Sentencia Civil 1323/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1697/2021 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por DCOOP SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA de reclamación de cantidad formulada en virtud del contrato de compraventa de aceite de oliva suscrito entre la parte actora y la parte demandada, y estima la demanda reconvencional formulada por la parte demandada (que dio lugar a los autos 1689/2019 del juzgado de primera instancia número 5 esta ciudad que se han acumulado los presentes) de devolución de la cantidad entregada a cuenta más los intereses legales.

En la sentencia de instancia, tras analizar las obligaciones que asumieron ambas partes en el contrato, así como la documental y el resto de pruebas practicadas en el acto de la vista, considera que la resolución contractual que llevó a cabo PATANO el 26 de abril de 2020 era ajustada a derecho ante el incumplimiento de la parte demandante, que, tras la disconformidad con las muestras iniciales no procedió, como establece el contrato, a remitir muestras lacradas, las únicas muestras que se lacraron fueron las del 29 de abril, cuando ya no se podía cumplir el contrato porque el resultado de las mismas llegó el 20 de junio y además las muestras analizadas no representaban las tres toneladas métricas adquiridas. En consecuencia con lo expuesto entiende que la resolución contractual es ajustada a derecho y la parte actora debe devolver a la demandada reconveniente los 500.000 € que abonó, desestimando la acción de reclamación de cantidad que formulaba la actora por los perjuicios que se le había ocasionado el rechazo a recibir la mercancía por la parte demandada que figuraba en 1.209.300 € a los que descontaba la cantidad entregada en su día, reclamando 709.300 €.

Frente a esta sentencia se alza la parte apelante alegando una serie de motivos que expresamos a continuación y que en los siguientes fundamentos de esta sentencia analizaremos. La parte apelante señala que el recurso tiene por objeto combatir el fallo de la sentencia en su integridad entendiendo que la misma incurre en errores en la valoración de la prueba que resume en los siguientes aspectos: la no valoración del contrato y obligaciones de las partes al amparo de lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa Internacional de Mercaderías de 11 de abril de 1980; infracción de los requisitos exigibles para la eficacia de una resolución unilateral del contrato por una de las partes hecha de forma extrajudicial, al dar validez a la resolución realizada por la demandada aun cuando consta acreditada la oposición de la actora, lo que obliga a que la resolución sea dirimida judicialmente; errores llamativos en la valoración de la prueba que conducen a conclusiones contrarias a las reglas de la sana lógica; infracción de las reglas de la carga de la prueba al dar por válida la resolución del contrato por la demandada aun cuando dicha parte no acreditó que las muestras de aceite no fueran de la calidad establecida en el contrato; infracción de los preceptos que regulan los requisitos para que exista incumplimiento por la parte compradora, al no declarar que el caprichoso rechazo de todas las muestras por la compradora fuera un incumplimiento de contrato.

Se alegan por la parte apelante (demandante y demandada reconvencional en la instancia) los motivos de apelación que enumera del siguiente modo:

I.- Vulneración del artículo 1.1 a) de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante la Convención). Considera en síntesis que la sentencia no tiene en consideración la aplicación de la Convención antes mencionada que viene impuesta a tratarse de un contrato con finalidad empresarial realizado entre España e Italia, que son estados partes de dicha Convención, señalando que según el artículo 6 de la misma para el caso de que no sea de aplicación al contrato debe ser excluida de forma expresa por las partes.

II.- Vulneración del artículo 49 de la citada Convención que establece que la resolución unilateral extrajudicial de una de las partes no es válida si la parte contraria no la acepta, manifestando que el citado precepto exige que para que el comprador pueda declarar resuelto el contrato por incumplimiento del vendedor debe concurrir un incumplimiento esencial del contrato y que si no se acepta la resolución de forma extrajudicial por la otra parte, debe acudirse a la resolución judicial. La sentencia infringe este precepto porque da validez de la resolución contractual instada por pantano de forma extrajudicial.

Añade a lo expuesto que la sentencia instancia infringe el artículo 217 de la LEC porque en ella no se solicita la resolución del contrato por lo que estaríamos ante una incongruencia extra petita.

III.- Error en la valoración de la prueba porque la sentencia atribuye a la actora obligaciones no establecidas en el contrato de compraventa ya que ni la actora tenía obligación de enviar a la compradora las muestras lacradas para su selección, ni tenía obligación de enviar las muestras al Instituto de la Grasa en la fase inicial del contrato. Añade que se produce infracción del artículo 45 de la Convención al validar la resolución del contrato por la compradora sin concurrir incumplimiento real de la vendedora. Precisa que según la literalidad del contrato el envío de las muestras al Instituto de la Grasa de Sevilla se estableció para el caso de disconformidad con el aceite suministrado respecto de las muestras previamente seleccionadas y que no existe obligación de enviar muestras lacradas para selección ni obligación de enviar muestras al Instituto de la Grasa de Sevilla en una fase inicial del contrato, añadiendo que sólo se envía muestras lacradas si existe disconformidad, no todas y que no se indica quién tiene que enviar las muestras lacradas, refiriéndose a los usos y costumbres del sector.

IV.- Vulneración del artículo 26 de la Convención. Sostiene la parte actora que para que la compradora pueda estar a la resolución del contrato el incumplimiento de la vendedora debe de ser esencial y al respecto señala que en el caso de disconformidad sobre el aceite, se acordó que las muestras se enviarían lacradas al Instituto de la Grasa de Sevilla, pero que en este caso la compradora no llegó a seleccionar muestras entendiendo que conforme al artículo 217.3 de la LEC la compradora tenía la carga de acreditar que la resolución contractual realizada de forma extrajudicial había sido aceptada. Manifiesta que la compradora rechazó sistemáticamente todas las muestras enviadas sin un documento acreditativo de la causa de rechazo (211 muestras representativas de más de 43 millones de kilos de aceite) sin aportar ninguna prueba del incumplimiento de la vendedora y no fue hasta el procedimiento judicial que aportó dos supuestas cartas de un laboratorio italiano como documentos 16 y 17 de la contestación en el que sólo se contienen alegaciones genéricas sin identificar ninguna muestra concreta, se reconoce que no se ha sometido a ninguna muestra panel de cata y no se hace referencia a que se haya realizado ninguna analítica química, cartas que no fueron aportadas entre el periodo del 29 de enero 26 de abril de 2019. Frente a ello sostiene que la vendedora cumplió con sus obligaciones puesto que realizó seis envíos de remesas de muestras como reconoce la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, constando acreditado que al margen del contrato sometió a análisis al Instituto de la grasa dos de las muestras enviadas a PATANO los días 6 de marzo y 29 de abril, por lo que la sentencia incurre en un error, acreditándose que las muestras lacradas enviadas al Instituto de la Grasa si habían sido previamente rechazadas, de forma que no es cierto que las lacradas no se correspondían con las anteriores, por lo que la sentencia infringe el artículo 26 de la Convención al atribuir a su representada el incumplimiento de la obligación que no tenía y constar acreditado el cumplimiento de la obligación que le era exigible en la fecha inicial del contrato, no siendo cierto como dice la sentencia que las muestras enviadas por la vendedora no superaran la prueba de panel.

V.- Infracción del artículo 80 de la Convención que dispone la prohibición expresa de invocar incumplimiento de la otra parte en la medida en que dicho incumplimiento haya sido causado por la acción u omisión de aquella. Insiste en que es contrario a la prueba practicada concluir que la imposibilidad de suministrar aceite era imputable a la vendedora por no someter las muestras análisis en fecha anterior.

VI.- Infracción de los artículos 60, 61 y 64 de la Convención que regulan las obligaciones de la compradora. Señala que existe un error en la valoración de la prueba por cuanto la compradora incumple al rechazar de forma sistemática 211 muestras de aceite, de forma que con su actuar deliberado impidió a la otra parte cumplir con sus obligaciones, remitiéndose a la testifical del intermediario que declaró que la recurrida es una empresa especuladora y que no había conseguido el objetivo de vender a un precio mayor que el de compra el aceite adquirido porque el precio había bajado sensiblemente.

VII.- Vulneración del artículo 327 del código de Comercio por no haberse aplicado en relación con el artículo 217.3 de la LEC. Considera la recurrente que se está ante una venta de aceite de una calidad conocida en el mercado siendo a cargo de la compradora la carga de la prueba de que las muestras no eran de esa calidad, infringiéndose así la doctrina del Aliud pro alio. Señala que no es de aplicación el artículo 328 del Código de Comercio que se refiere a venta de muestras por cuanto el objeto de la compraventa era una mercancía de una calidad conocida y precisada en el contrato, aceite de oliva virgen extra.

VIII.- Infracción del artículo 78 de la Convención, considerando que el interés aplicable sería el legal del dinero del artículo 1108 del Código civil y no el de la ley 3/2004 de 29 de diciembre porque esta ley se limita a los importes que debe pagar el comprador como contraprestación de la operación comercial y en este caso el importe al que condena la sentencia no es una contraprestación sino la restitución del pago a cuenta realizado.

Por todo lo expuesto la recurrente solicita que se revoque la sentencia y en su lugar, estimando el recurso, se declare que la resolución extrajudicial unilateral realizada por la compradora no surtió efectos revocando la condena a la restitución del pago a cuenta del importe recibido de 500.000 €, y asimismo se decrete la resolución del contrato de compraventa de aceite a fecha de presentación de la demanda por la actora y a causa del incumplimiento contractual de la demandada, condenando la misma el pago su representada de la cantidad de 1.209.300 €, de los que debe deducirse el importe de 500.000 € entregada cuenta, todo ello con los intereses legales y las costas, imponiendo también a la recurrida las costas de la segunda instancia.

La representación de PATANO SRL se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario manifestando, con carácter previo, su inadmisibilidad por no haber citado la recurrente los pronunciamientos que se impugnan de la sentencia recurrida, procediendo únicamente a relatar una serie de "motivos " o de "aspectos", señalando que en nuestro ordenamiento procesal civil rige la doctrina de la sustanciación conforme a la cual la causa petendi está formada por los hechos jurídicamente relevantes que permiten individualizar la pretensión, de forma que la impugnación de los pronunciamientos tiene la función previa de delimitar e individualizar los hechos objeto de recurso en la perspectiva de la congruencia y que en consonancia con lo expuesto el artículo 216 de la LEC obliga a los tribunales civiles a vincularse no a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes pero si a las fácticas, para lo que se hace necesario referir de manera concreta en el recurso los pronunciamientos que se impugnan. Pasa a continuación la parte a exponer los motivos del recurso de apelación de forma pormenorizada:

I.- En relación a la vulneración del artículo 1.1.a) de la Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, la parte apelada entiende que no es que el juzgador no contemple que nos hallamos ante un contrato de compraventa de mercancía internacional, sino que las conclusiones sobre la ley aplicable de la recurrente resultan erróneas, considerando que la sentencia a que alude la contraria adolece de tautología y no aporta nada al caso que no se aprecie directamente de la literalidad de la letra de la convención, considerando que es de aplicación el código de Comercio en aquello no regulado por la Convención a través bien del artículo 6 que permite que se excluya su aplicación por las partes o que se complete lo en ella no regulado a través del pacto, en este caso de una venta salvo aprobación que está regulada en el artículo 328 del Código de Comercio o una venta sobre muestras que regula el artículo 327 del Código de Comercio, ninguna de ellas reguladas en la Convención. Por lo tanto concluye que en materias de compraventa internacional no expresamente resueltas en la Convención debe acudirse a las normas de derecho internacional privado y en estos casos según el artículo 10.5 del Código civil que prevé una serie de puntos de conexión en cascada partiendo de la autonomía de la voluntad conflictual, permite escoger entre ellos la ley del lugar de celebración del contrato. Por ello entiende que es incorrecta la conclusión de la recurrente de excluir la aplicabilidad del Código de Comercio.

II.- En cuanto a la pretendida vulneración del artículo 49 de la Convención y la alegación relativa a que la resolución extrajudicial de una de las partes no es válida si la parte contraria no la acepta, la recurrente insiste en su escrito en una cuestión irrelevante al caso formulando una tesis retórica de laboratorio acerca de la resolución contractual tergiversando los hechos y las valoraciones jurídicas. Considera que de la lectura del artículo 49 de la Convención, el comprador puede declarar resuelto el contrato tanto si el vendedor incumple de forma sencilla sus obligaciones como en el caso de que no las entregue dentro del plazo suplementario fijado por el comprador, entendiendo la parte recurrida que en este caso en el comportamiento de la vendedora será tanto el carácter esencial del incumplimiento, como el incumplimiento del plazo pactado que también era de carácter esencial manifestando que PATANO jamás llegó a tener la mercancía porque las muestras recibidas no cumplían los mínimos parámetros de calidad del aceite de oliva virgen extra para ser aceptables, lo que frustró la operación de compraventa, frustrando también el contrato porque no existe cumplimiento en las fechas pactadas, yéndose más allá incluso del plazo máximo que tenía el comprador para solicitar que le fuera servido el producto. Añade que el artículo 26 de la Convención lo que establece como requisito para la eficacia de la resolución es que se comunique a la otra parte y PATANO comunicó la resolución del contrato como correspondía. Considera que el planteamiento que se hace de contrario de que sea necesaria la resolución judicial para ejercer la resolución contractual es una cuestión materialmente fáctica, ignorando la adversa durante el recurso y durante el procedimiento que la demanda formulada por la demandante reconvencional reclama una cantidad abonada por adelantado como daños y perjuicios por incumplimiento contractual que se ha probado, un incumplimiento esencial para el que no es necesaria la declaración expresa de resolución en el fallo, manifestando que no obstante la sentencia revisa la pertinencia de la reclamación de esta parte y de sus motivos que fueron los que llevaron al burofax de resolución.

III.- En cuanto al error en la valoración de la prueba en relación a las obligaciones que se dice no establecidas en el contrato de compraventa de aceite en torno a la resolución del contrato y el incumplimiento de la vendedora, señala que si bien es cierto que la recurrente lleva la razón en que en el contrato suscrito entre las partes la cláusula de que en caso de disconformidad se enviarían las muestras debidamente lacradas al Instituto de la Grasa de Sevilla, tenía su finalidad en el caso de disconformidad de las muestras ya aceptadas y el producto luego recibido, según la literalidad del contrato y su tenor es aplicable tal y como lo realiza el juzgador y así es lógico que ante la disconformidad sea la vendedora quien lleve las muestras lacradas al Instituto de la Grasa de Sevilla, y no lo hace hasta el 29 de abril de 2019, a lo que añade que no consta que estuviesen lacradas y tampoco consta que fueran de la misma muestra de aceite que la vendedora remitió a la compradora. Considera que el juzgador lleva razón al aseverar que las muestras debían ir lacradas pero yerra en apreciar que lacrar la muestra extemporánea remitida al Instituto de la Grasa de Sevilla pudiera ser suficiente, pues debería haber apreciado que era necesario cumplir con que la muestra enviada debía coincidir con las muestras lacradas que debieron enviarse a PATANO y que no se hizo, para acreditar que el aceite de oliva virgen extra analizado en Sevilla correspondía a algunos de los envíos realizados por la vendedora la compradora, extremo de lo que no hay certeza por la propia parte contraria manifiesta que "ante las primeras remesas íntegramente rechazadas, entendiendo que dicha aceite quedaba libre de compromiso, DCOOP fue vendiendo a terceros según demanda". De ello se deduce que se aquietaba a la no aceptación de las muestras que enviaba a PATANO. Insiste en que según el contrato las muestras deberían ser seleccionadas por la vendedora con facultad de aceptación para la compradora según la literalidad de la cláusula, cuestión distinta es que en el contrato se faculta que no obliga, al comprador a seleccionar muestras pero para hacer "análisis químicos antes de la carga" es decir del producto, pero no de las muestras. Menciona también al hilo de este motivo en relación a los gastos del análisis que se hubieran evitado de haber actuado correctamente la vendedora y que la falta de lacrado por triplicado de las muestras remitidas al organismo SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, hace que no se cumplan las garantías de análisis comentadas, refiriéndose a la analítica aportada a instancias de dicha parte, y a las expectativas de cada una de las partes de beneficio en relación al contrato y a los plazos.

IV.- En cuanto a la vulneración del artículo 26 de la Convención en relación con el artículo 217.2 de la LEC, insiste la recurrida en que la parte recurrente reitera las mismas cuestiones, entendiendo que la Convención llevaría al absurdo de estar ante una "compraventa, sin más matices" y que en cuanto a la carga de la prueba existen dos demandas cruzadas por lo que ambas partes tienen la prueba de los hechos controvertidos que alegan manifestando que en ningún momento del procedimiento se han aceptado los datos que arbitrariamente facilita la contraria cuando indica que remitió 211 muestras representativas de 43 millones de kilos de aceite y que el relación al incumplimiento de la vendedora no se pueden ignorar ni los correos electrónicos mantenidos entre las partes ni los burofaxes cruzados y el informe pericial y su ampliación. Añade que aunque en la sentencia de instancia se dice que PATANO había comunicado por escrito la no conformidad de las muestras por primera vez el 11 de marzo de 2019, en realidad fue el 1 de marzo de 2019 tal y como aparece documentada la comunicación en el procedimiento y que sería admisible que en el primer muestreo, en general, pudiera enviarse como está sin sellar pero, dada la negativa del comprador a la aceptación, la vendedora debía haber enviado con diligencia más muestras selladas para poder realizar posteriormente pruebas en laboratorios terceros acerca de la calidad del aceite enviado, siendo que el envío tardío culpable del primer muestreo negó la disponibilidad de la mercancía que debía estar dispuesta partir del 1 de febrero y hasta el 30 de abril, siendo ésta una opción concedida para el comprador y no para el vendedor, de lo que deduce que no hubo rechazo caprichoso e injustificado de las muestras y que la vendedora conociendo que se reprochaba por la compradora que las muestras no cumplían con los estándares órganolépticos jamás realizó el análisis panel test, pretendiendo acreditar a posteriori una calidad que no se encontraba entre las muestras enviadas inicialmente, a lo que añade que el análisis químicos resultó insuficiente pues no se trata tan sólo de que sea aceite de oliva virgen extra, sino que debía tener las características físicas y organolépticas establecidas en el contrato.

V.- En cuanto a la infracción del artículo 80 de la Convención que prohibió invocar un incumplimiento de la otra parte en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de aquella, manifiesta que es cierto que la compradora comunicó resolver el contrato alegando que las muestras enviadas no eran de la calidad contratada, pero al margen de ello consta acreditado que ya estaba a punto de finalizar el plazo máximo del contrato por lo que no era posible su cumplimiento, por lo tanto no es cierto que de ese incumplimiento por parte de la vendedora derivara de forma directa una acción u omisión ilícita por parte de la compradora, insistiendo en que su representado no tuvo una actitud obstativa al cumplimiento del contrato.

VI.- Por lo que respecta a la infracción de los artículos 60, 61 y 64.1 de la Convención que regula las obligaciones de la compradora y el supuesto error en la valoración de la prueba, señala que la compradora no obstaculizó la recepción de las muestras, y que no actuó caprichosamente que fue la vendedora quien especuló con el aceite de oliva porque aunque de contrario se dice por la adversa que en febrero el precio era similar al de retirada, el precio queda determinado fundamentalmente por la producción y la temporada en cuestión dio con una producción elevada siendo conocedora la vendedora de que a medida que avanzaba la temporada el precio podía bajar, por lo que le interesaba prolongar el periodo de entrega a diferencia de lo que le interesaba a la compradora. Vuelve a insistir que el ofrecimiento de la vendedora en relación al análisis de las últimas muestras enviadas se realizó fuera de las fechas acordadas y con falta de garantías para realizar su correcta trazabilidad.

VII.- En cuanto a la vulneración del artículo 327 del Código de Comercio por supuesta no aplicación en relación con el artículo 217 de la LEC señala que se trata de alegaciones realizadas novedosamente en esta alzada que no se expresaron ni en la contestación a la demanda ni durante el procedimiento hasta el presente momento, pretendiendo la parte que para el caso en que se entienda la aplicación del Código de Comercio sería de aplicación el artículo 327 del mismo y no el artículo 328, pese a lo cual insiste la parte recurrida que no cabe la aplicación del artículo 327 que contempla el nombramiento de peritos en relación al género ó producto pero no en relación a las muestras que en este caso, como señala el contrato, son a aceptación de la compradora, insistiendo la recurrida en que no nos hallamos ante una compraventa de género porque la calidad del aceite de oliva virgen extra es muy dispar como acredita la franja o horquilla de precios en la que se movía en ese momento y porque las partes pactaron en aras a la autonomía de la voluntad la aceptación sobre determinadas muestras y su calidad, de forma que el hecho de que la compradora disponga de la facultad de aprobación o no de las muestras traslada la vendedora la carga de la prueba, insistiendo en que PATANO ejercita la facultad que le otorga el propio contrato.

VIII.- finalmente en cuanto a la interpretación del artículo 78 de la Convención y el interés aplicable al caso considera de aplicación los intereses de la ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, porque es aplicable a todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones realizadas entre empresas, entendiendo que no existiría ninguna duda si se tratase de revertir los efectos de la compraventa planteada que se aplicasen a PATANO los intereses de dicha ley.

Por todo lo expuesto solicita que se dicte resolución inadmitiendo el recurso de apelación, y para el supuesto de admitirse a trámite se desestime el mismo confirmando la sentencia de instancia e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada habremos de señalar en cuanto a la facultades de valoración de la prueba en segunda instancia como ha declarado esta Audiencia en la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 (Recurso 178/2020):

"El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - "pendente appellatione nihil innovetur"-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius": artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito ( artículo 218.1 de la LEC). Y la STS 77/2021, de 15 de febrero ( ROJ: STS 387/2021), declara:" Según doctrina reiterada, "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte dispositiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )".

Del escrito del recurso se advierte cuáles son los pronunciamientos que se combaten en dicho recurso en relación a la sentencia recurrida, pues la parte, pese a desarrollar una serie de motivos en los numerales primer a octavo, expresa con carácter previo el alcance de su recurso.

TERCERO.- Partiendo de cuanto antecede, y para ordenar adecuadamente el debate debemos analizar de forma ordenada las pretensiones de las partes que se reconducen a las siguientes: normativa que resulta de aplicación, obligaciones que asumen ambas partes, sobre cuál de las partes recae el cumplimiento o incumplimiento de dichas obligaciones, y consecuencias que deben de asociarse a dicho incumplimiento.

En primer lugar debemos indicar que las partes se encuentran ligadas por el contrato compraventa al que se refiere el propio juzgador de instancia en su antecedente de hecho primero, contrato de compraventa firmado el 30 de octubre de 2018 en virtud del cual DCOOP (a partir de ahora la vendedora), acordaba la venta a PATANO SRL (a partir de ahora la compradora) de aceite de oliva virgen extra-extracción en frío de origen 100 × 100 español-campaña 2018/2019 con acidez "según nuestras" por una cantidad de 3000 tm aproximadamente un precio de 2660 € por tonelada, que debía de presentar 0,30% entre humedades e impurezas y una reversión del 0,00%. La retirada del aceite estaba prevista desde el 1 de febrero de 2019 hasta el 30 de abril de 2019 según necesidad del comprador, los análisis se tenían que hacer según la normativa CEE Reg. 2568/91 y sucesivos y en relación a los análisis del contrato disponía que "en caso de disconformidad se enviarán las muestras debidamente lacradas al Instituto de la grasa de Sevilla en caso de litigio, ambas partes se someten a los tribunales de Jaén (España)." En cuanto a la forma de pago se disponía una transferencia bancaria anticipada de 500.000 € en concepto de señal y entrega pagándose el resto antes de la carga en la cuenta corriente designada en el contrato, y en el apartado NOTAS del contrato se hace referencia otras obligaciones que asumen las partes, que destacamos a continuación en la parte que resulta de interés en este procedimiento de forma literal: "muestras a seleccionar según disponibilidad por parte de la firma vendedora y aceptación por parte de la firma compradora. El cliente comprador tendrá la posibilidad de seleccionar muestras con Esteres Alquílicos bajos y además podrá llevarse las muestras seleccionadas para hacer los correspondientes análisis químicos antes de la carga".

El contrato se firma entre una empresa española y la empresa italiana y si atendemos a la Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercancías hecha en Viena el 11 de abril de 1980, dicha Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercancías entre partes que tengan sus establecimientos en estados diferentes, cuando sean estados contratantes o cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un estado contratante. Según el artículo 6 de dicha Convención las partes podrán excluir la aplicación de la misma sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. Este artículo se completa por lo que establece el artículo 7 que en su párrafo segundo, a propósito de la interpretación de la Convención, sostiene que "Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado". y de otro lado el artículo 13 en materia de interpretación de la propia Convención también se refiere a la interpretación consecuente en todos los ordenamientos jurídicos de forma que permite que, aparte de observarse las normas de la buena fe en el comercio internacional en las cuestiones no expresamente resueltas en ella se acuda bien a los principios generales o en defecto de los mismos a las normas de derecho internacional privado. El artículo 14 hace referencia a la posibilidad de interpretar el contrato según las prácticas y usos de comercio, que si bien están expresamente previstos en la Convención y a ello se refiere el recurso de apelación, son una cuestión que se alega novedosamente en esta alzada porque no se recoge ni en el escrito de demanda que dio lugar a los autos del juzgado de primera instancia número 3, ni tampoco en el escrito de contestación a la demanda reconvencional interpuesta de contrario que dio lugar a los autos acumulados.

En la citada Convención no se regula ni el contrato sobre objetos de calidad conocida, ni tampoco el contrato de venta a muestras al que se refieren los artículos 327 y 328 del Código de Comercio. En materia de muestras la única mención se encuentra en el artículo 35 relativo a la conformidad de las mercaderías y pretensiones de terceros que establece que el vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato y, su párrafo segundo, indica que salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos... recogiéndose a continuación diversos apartados entre los que se encuentra el que señala "que posea las cualidades de la muestra ó modelo que el vendedor haya presentado al comprador". Esta es la única mención del contrato a muestra que se refiere a una presentación de una muestra previa o modelo que ha sido examinado por las partes. Existe también a lo largo de la Convención una referencia en su articulado a la calidad de las mercancías y así por ejemplo en el artículo 24 con carácter general que obliga al vendedor a entregar mercancías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a lo estipulado en el contrato como antes se ha señalado, en el artículo 25 donde se indica que en relación a las obligaciones del vendedor respecto de la calidad de las mercancías (la Convención contiene disposiciones sobre la obligación del comprador de examinarlas y establece también que se debe de comunicar toda falta de conformidad con lo estipulado en el contrato en un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haber descubierto). Junto a esta referencia y como expresión del principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, el propio artículo 7 relativo al ámbito de aplicación señala que la aplicación de la Convención estará "no obstante, supeditada a todo el límite impuesto a la autonomía contractual por la ley que sea por lo demás aplicable al contrato " y en ese mismo sentido el artículo 12 se refiere al principio de autonomía contractual que permite la exclusión de la aplicación de la Convención o la modificación de los efectos de cualquiera de sus disposiciones indicando que esta exclusión tendrá lugar "por ejemplo, cuando las partes declaren aplicable a su contrato la ley de un estado no contratante o el derecho sustantivo interno de un estado contratante ", y también que "la Convención dejara de ser aplicable siempre que una estipulación del contrato se aparte de lo dispuesto en la Convención".

En el caso que nos ocupa las partes no se refirieron a la aplicación del derecho interno del Estado español, ni de otro Estado no contratante, por lo que debemos entender que el contrato se encuentra sometido a lo dispuesto en la Convención, pero también debemos apelar a la autonomía contractual de las partes al establecer los pactos concretos en relación al vínculo contractual que las une, estableciendo en el mismo las obligaciones que se derivan para cada una de ellas, tanto en relación a la calidad del producto suministrado, como en relación al procedimiento para control de dicha calidad para dar cumplimiento a la obligación que tiene la parte vendedora. Las obligaciones que asumen ambas partes, y aunque debamos entender que se rigen por lo dispuesto en la Convención de 11 de abril de 1980, no tienen una previsión expresa en la propia Convención, asemejándose el contrato al contrato celebrado con pacto expreso de reserva AL comprador de ensayo ó prueba del género contratado, ya que no se trata de un contrato de venta sobre muestras o una calidad conocida, a modo de "modelo" como expresa la Convención, sino que dentro del aceite de oliva virgen extra que era el objeto de la compraventa se exigía una calidad determinada y se establecía también cómo se seleccionaban las muestras, por la parte de la vendedora y aceptación por la parte compradora, disponiéndose que en el caso de disconformidad debían enviarse las muestras debidamente lacradas al Instituto de la Grasa de Sevilla.

De lo expuesto se deduce que efectivamente es de aplicación la Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercancías pero que ello no empece al principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes y a los pactos y condiciones que fijan para dicha compraventa, que no se encuentra expresamente regulada en la Convención, por lo que deberíamos acudir a las normas de derecho internacional privado, tal y como expresa el artículo 13 de la Convención y no a los usos y prácticas en el comercio, que además no han quedado acreditados y se alegan novedosamente en esta alzada, lo que según el artículo 10.5 del Código civil determina la aplicación a las obligaciones contractuales de, bien la ley a la que las partes se hayan sometido expresamente que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate, sin que en este caso conste sumisión a ninguna ley y si a los juzgados y tribunales de Jaén, bien, en su defecto, a la ley nacional común a ambas partes, que no concurre en este caso, y a falta de ella a la de la residencia habitual común, que tampoco concurriría, y en último término, como señala la propia parte recurrida, a la ley del lugar de celebración del contrato. Por lo tanto no existe ninguna objeción desde el punto de vista de la normativa de aplicación para entender aplicable el Código de Comercio, pero en cualquier caso la normativa en materia de incumplimiento a la que se refiere la Convención no difiere de la jurisprudencia existente en la actualidad en orden a la resolución del contrato por mor de la aplicación del artículo 1124 del Código civil al que se refiere la propia sentencia recurrida, lo que analizaremos a continuación.

CUARTO.- Tomando en consideración la normativa aplicable y también las obligaciones asumidas por ambas partes, la cuestión nuclear sobre la que se asienta este procedimiento es sobre quién recae el incumplimiento que determina que pueda prosperar la pretensión que se ejercita en el escrito de demanda o en el de demanda reconvencional.

Ello exige volver a analizar en esta alzada los argumentos del juzgador de instancia y la prueba que valora en el acto de la vista. La operación de compraventa que suscribieron ambas partes obligaba a la vendedora a entregar aceite entre el 1 de febrero y el 30 de abril de 2019, aceite procedente de la cosecha inmediatamente anterior y que presentase las características de calidad que se recogen en el correspondiente boletín. Para que pudiese llevarse a un puerto esa operación era requisito esencial que la parte vendedora seleccionase muestras y que la compradora las aceptase, no obstante la posibilidad de la parte compradora de hacer análisis químicos antes de la carga se entiende "in situ". Evidentemente no se dispone un plazo a partir del cual se tuvieran que remitir las muestras pero para que se pudiera retirar el aceite en el momento de fecha inicial del contrato, es decir a partir del 1 de febrero de 2019, es lógico pensar que antes esa fecha debería de haberse remitido alguna muestra y que debería haber sido aceptada por la parte compradora. Remitidas las muestras lo que preveía también el contrato es que "en caso de disconformidad" se enviarían las muestras debidamente lacradas al Instituto de la Grasa de Sevilla. Esto nos hace pensar que no era obligatorio que se remitieran las muestras lacradas en un primer momento pero si es cierto que según el contrato las muestras deberían ser aceptadas por la compradora, lo que significa que la compradora tenía la posibilidad no de seleccionar las muestras, como indica la parte apelante en su escrito, pero sí de aceptarlas y en el caso de que no las aceptase debían remitirse a ese organismo al que se sometían ambas partes.

La Convención expresa en su artículo 25 que el incumplimiento del contrato por una de las partes será "esencial " cuando causa la otra parte un perjuicio tal que le prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación ". Por lo tanto cabe la posibilidad de que se produzca un incumplimiento del contrato y sólo se califica de esencial cuando frustra las expectativas de la parte contraria en este caso la compradora tenía la obligación de recibir las mercancías si eran conforme a las previsiones del contrato y de abonar el importe correspondiente y la vendedora por su parte tenía la obligación de entregar las mercancías en el tiempo expresado en el contrato y también de acuerdo con la calidad establecida, no pudiendo obviarse que se trata de un producto estacional, que depende de la correspondiente campaña agrícola, y que además se exigía con unas determinadas características organolépticas. El siguiente precepto, el artículo 26 establece la obligación de comunicar la resolución del contrato la otra parte para que surta efecto, y en el artículo 49 permite que el comprador pueda declarar resuelto el contrato si se produce un incumplimiento esencial por parte del vendedor, según el párrafo a, o también en el caso de falta de entrega dentro del plazo fijado según el párrafo b, estableciendo a continuación disposiciones en las que a pesar de la entrega tardía el comprador pierde la posibilidad de resolver el contrato si de alguna manera acepta tácitamente esa entrega tardía. Sin embargo dicho precepto en ningún caso establece que la resolución unilateral extrajudicial no sea válida si la parte contraria no la acepta. Es de todo orden lógico que en el caso de conflicto entre las partes se acuda para resolver la controversia a los juzgados y tribunales, constando que expresamente las partes que sometieron a los juzgados y tribunales de Jaén.

En cuanto al incumplimiento que permita acudir a la facultad de resolución del contrato que nuestro derecho interno establecen el artículo 1124 del código civil, debemos remitirnos a lo dispuesto por parte del juzgador de instancia para que pueda ejercerse la acción de resolución contractual y así, entre los requisitos que permiten que prospere el ejercicio de dicha acción, que el demandado haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumben, y de contrario quien impetra el ejercicio de la tutela jurisdiccional haya cumplido las que por su parte le exige el contrato.

Y atendiendo a lo expuesto no observamos que el juzgador de instancia incurra, más allá de alguna inconcreción o error de transcripción en una valoración inadecuada de la prueba practicada las actuaciones.

Por lo que respecta a la remisión de las muestras, el juzgador de instancia manifiesta que las primeras 49 se remitieron el 29 de enero, y en ese sentido debemos señalar que el documento número cuatro del escrito de demanda hace referencia un listado que no consta remitido o recibido por la compradora, quien a su vez en su escrito de contestación aportó también como documento número cuatro un listado de un total de 49 muestras que tiene fecha de 27 de febrero, cuando el contrato entre las partes debía comenzar a surtir efectos el día 1 de febrero. El resto de muestras que manifiesta la parte actora que remitió en fechas 27 de febrero, 6 de marzo, 12 de marzo y 26 de marzo, se refieren en el escrito de demanda pero no se aporta ningún documento justificativo de dicha remisión. Por su parte la compradora manifestó ya el día 1 de marzo de 2019 mediante correo electrónico (documento 6 de la contestación a la demanda) su disconformidad con la muestra recibida, porque según indicaba no respondía los requisitos estipulados, solicitando el envío de una nueva muestra de aceite de oliva virgen extra de acuerdo con lo acordado en el contrato y lo expresado verbalmente. Por lo tanto la parte compradora en un momento inicial del contrato, en fecha 1 de marzo, ya manifestó su disconformidad, siendo en ese momento cuando debería haber acudido ante dicha disconformidad a enviar muestras debidamente lacradas al Instituto de la Grasa de Sevilla las muestras lacradas al Instituto de la grasa, muestras que no se extrajeron de un depósito sino hasta el 29 de abril, es decir prácticamente un día antes de que expirara el plazo para retirar el aceite lo que conllevaría que no podía darse cumplimiento al contrato, y más aún cuando los análisis no estuvieron disponibles hasta junio de 2020. De lo expuesto, y dejando de lado los análisis que pudiera hacer la parte vendedora con la empresa SGS ESPAÑOLA DE CONTROL, o la parte compradora con el laboratorio CHEMI CONSUL, ninguna de las pruebas que pudiera hacer una otra parte los referidos laboratorios daba cumplimiento al contrato, que debían respetar ambas partes, no siendo la parte compradora quien tuviera que seleccionar las muestras, sino que la seleccionaba la vendedora con aceptación de la compradora. Por lo tanto ante esa disconformidad la vendedora, en relación a la cual no advertimos como antes hemos señalado que remitiera el análisis de las primeras muestras hasta el 29 de enero, debía de haber acudido al procedimiento para resolver la controversia previsto en el propio contrato, y no lo hizo hasta tanto tanto restaba un día para que expirara el plazo para la retirada del aceite, obteniéndose el resultado mucho tiempo después. Esta circunstancia determina, aplicándose aquí los artículos que regulan las obligaciones del vendedor y del comprador, como única conclusión que se produce un incumplimiento grave y esencial por la parte vendedora que no consta que remita las muestras en un primer momento en el contrato, sino que las que constan efectivamente remitidas lo son cuando ya había comenzado a correr el plazo para la retirada del aceite. En segundo lugar ante la disconformidad en relación a las muestras, no acude al procedimiento para resolver la controversia previsto en el propio contrato en un plazo razonable. Y en tercer lugar cuando remite muestras debidamente lacradas para su análisis al organismo al que ambas partes se ha sometido lo hace cuando resta un día para finalizar el contrato y el resultado se obtiene mucho tiempo después. Ante la disconformidad con las muestras enviadas no acude al procedimiento para dirimir la controversia en el plazo establecido.

Frente a ello, y también teniendo un cuenta lo que establece la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos para que pueda accederse a la petición de resolución del contrato, debemos indicar que no se puede entender que la parte compradora llevara a cabo una actitud obstativa al cumplimiento del contrato que sea la causa eficiente del incumplimiento de la parte vendedora. Por todo lo expuesto debe confirmarse íntegramente la sentencia de instancia en cuanto que estima la demanda re convencional y desestima la demanda principal.

En cuanto a la congruencia o incongruencia de la sentencia recurrida en relación a la resolución contractual, habremos de señalar que la sentencia de instancia no la declara sino que entiende que la resolución contractual de 26 de abril de 2020 llevada a cabo por PATANO es ajustada a derecho y ante el incumplimiento de la parte demandante acoge la pretensión de resarcimiento económico que se solicita, en el sentido de que se devuelva el dinero entregado cuenta en el momento inicial del contrato, por un importe de 500.000 €, por ello no advertimos ninguna incongruencia en la sentencia recurrida.

Finalmente queda pendiente lo relativo al devengo de intereses, en relación a los cuales debe prosperar el recurso de apelación por cuanto dicha ley tiene por finalidad evitar la dilación en los pagos realizados en las transacciones comerciales, desplazando los usos del comercio que hayan venido consagrando plazos de pago excesivamente dilatados y evitando así que el deudor pueda tener una liquidez adicional a expensas del acreedor. La propia Exposición de Motivos cuando se refiere a la transposición de la directiva 2000/35/CE señala: " El objetivo general de esta directiva es fomentar una mayor transparencia en la determinación de los plazos de pago en las transacciones comerciales, y también su cumplimiento. Para ello, la directiva comprende un conjunto de medidas tendentes, de una parte, a impedir que plazos de pago excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, y, de otra, a disuadir los retrasos en los pagos, erradicando las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa económicamente para los deudores.

El alcance de esta directiva está limitado a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público".

Efectivamente en este caso no estamos ante un pago derivado de la transacción comercial, que no ha tenido lugar en virtud de la resolución llevada a cabo por PATANO, sino ante la devolución de la cantidad entregada a cuenta, razón por la cual el supuesto de hecho no está contemplado en la norma, que tiene una finalidad distinta, como antes se ha expresado. En consecuencia con ello, la cantidad de 500.000 euros devengará los intereses legales de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, que a falta de reclamación extrajudicial, deberán computarse desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.- Consecuentemente con la estimación parcial de la demanda, en cuanto a las costas de primera instancia del recurso, por aplicación del artículo 398 de la LEC, no procede hacer expresa imposición en costas.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.