Sentencia Civil 760/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 358/2022 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de la instancia.

Por los Sres Socorro Jesús, se formuló demandada en ejercicio de acción de responsabilidad legal derivada del artículo 1.1º de la Ley 57/68, por las cantidades anticipadas a cuenta (136.042,37 €), en relación con la compra de la vivienda en construcción mediante contrato de fecha 3 de agosto de 2004 suscrito con la entidad Dream Hill, S.L., sita en la urbanización La Hacienda del Señorío de Cifuentes, en el término municipal de Benahvís. Y ello en virtud de la póliza individual emitida por la parte demandad, entidad Tokio Marine Europe, S.A., Sucursal en España de fecha 29 de abril de 2005, afirmando no obstante que no se reconocía ni las condiciones ni la firma del Anexo a tal póliza. Alegaron el incumplimiento de la demandada del plazo de entrega de la vivienda, pactada para el día 31 de diciembre de 2006, pero a dicha fecha, y pese al requerimiento de la promotora a los actores al otorgamiento de la escritura, no podía ser entregada puesto que la Licencia de primera ocupación no se obtuvo hasta el el día 4 de abril de 2007, por lo que entiende que el contrato está resuelto y por tanto, exigible la garantía legal.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que no se produjo ningún incumplimiento por la entidad Promotora Dream Hill y por tanto el siniestro no esta garantizado por la póliza, y ello en atención a que la fecha de entrega no era esencial pues ninguna cláusula penal se anudó a su incumplimiento, y la obra se terminó en plazco como así consta en el certificado final de obra de fecha 22 de diciembre de 2006, habiendo requerido a los actores para el otorgamiento de escritura pública de compraventa, constando solo una unilateral decisión de los demandantes de abandonar la compra, por lo que la invocada resolución contractual carece de causa, pues no es determinante el ligero retraso en la obtención de licencia de primera ocupación.

La sentencia de instancia desestima la demandada, y tras el análisis de los hechos probados y tras la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2016, fundamenta el rechazo de la demandada en las siguientes consideraciones: "En el supuesto que nos ocupa la ausencia el día 31 de diciembre de 2006 de la licencia de primera ocupación no se debía a una presumible contravención de la legalidad urbanística, sino que había sido solicitada seis días después de firmada el Certificado de Final de Obra. El hecho de que dicha licencia después fuera concedida confirma que nunca se puso en riesgo la efectiva incorporación de la vivienda al patrimonio de los demandantes. Estos pactaron que la obra se entendería terminada con el Certificado de Final de Obra, no con la licencia de primera ocupación, que sí fue concedida."

Contra dicha resolución se formula por los actores recurso de apelación, alegándose: 1) Errónea invocación en la sentencia de doctrina jurisprudencial no aplicable al caso. 2) y 4) Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2014, 15 de enero de 2015 y 9 de septiembre de 2015 y vulneración de la jurisprudencia de Audiencias Provinciales. 3) Error en cuanto a la naturaleza y objeto de la acción ejercitada y falta de pronunciamiento sobre el contrato de afianzamiento.

La parte demandada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Es normativa aplicable a esta materia lo dispuesto en la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

El Art. 1º dispone: " Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El art. 3 de la Ley 57/68 establece lo siguiente:

" Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda."

TERCERO.- Resolución del recurso.

En la revisión de lo actuado, la Sala llega a una solución coincidente con la resolución de instancia de no exigir responsabilidad a la entidad avalista demandada, al no apreciarse incumplimiento contractual, resolviendo a continuación conjuntamente las alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

La Sentencia dictada no vulnera la jurisprudencia aplicable al caso. En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento sobre el contrato de afianzamiento, es obvio, de la lectura de la resolución recurrida que, puesto que declara probado que no existe incumplimiento contractual, se pronuncia de manera que rechaza la pretensión ejercitada al no estar amparada por la póliza que establecía que "En caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, o no se hayan entregado los inmuebles en los plazos convenidos, o que entregados éstos, no haya sido obtenido la Cédula de Habitabilidad para las viviendas de Renta Libre, y la calificación Definitiva para viviendas de Protección Oficial, siempre que no se haya producido PRÓRROGA (Condición General CUARTA), se entenderá producido el siniestro ...", por lo que existe una desestimación tácita sobre la no aplicación de tal estipulación, sin necesidad de su análisis, puesto que la resolución se enfoca, con acierto, en el hecho sustancial en que se sustenta la acción ejercitada que no es otro que el invocado incumplimiento del plazo de entrega por lo que no reconociéndose probado el incumplimiento alegado, por lo que carece de trascendencia incidir en la naturaleza y clausulado del aval pues ya se resuelve que no hubo incumplimiento del plazo.

En segundo termino y en cuanto al resto de las alegaciones formuladas sobre la improcedente aplicación de la jurisprudencia que cita el recurrente, la Sala considera que para que opere la garantía invocada, el comprador debe acreditar el incumplimiento de la obligación de entrega.

Al respecto del incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, en el caso de autos por no haber obtenido Licencia de Primera Ocupación en la fecha prevista en el contrato, ha de acudirse a la doctrina fijada en este materia por el Tribunal Supremo en Sentencia de pleno 778/2014, de 20 de Enero de 2015, (citada por el recurrente como infringida, por no aplicada) en la que se fijó como doctrina que:

" ....el art. 3 de la Ley 57/1968 introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC , especialidad consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato siempre que, como resulta de la sentencia de pleno 328/2012, de 5 de mayo de 2014 , "el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega".

No obstante, esa misma sentencia 778/2014 también puntualizó que el citado art. 3 ".. no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador ." (la negrita es nuestra)

Efectivamente y con necesaria cita a la Sentencia del Tribunal Supremo 256/2019 de 7 de mayo, sobre casos muy similares al caso que nos ocupa, se establece:

" Sobre las resoluciones meramente oportunistas, cabe destacar la sentencia 237/2015, de 30 de abril (RJ 2015, 1363) , citada por el tribunal sentenciador por referirse efectivamente a un caso que guarda con el presente una sustancial semejanza. Esta sentencia comenzó reconociendo que el comprador recurrente tenía razón al sostener la especialidad del art. 3 de la Ley 57/1968 frente a la jurisprudencia tradicional interpretativa del régimen general del art. 1124 CC y la relevancia de la licencia de primera ocupación para el cumplimiento íntegro por el vendedor de su obligación de entrega, pues dicha relevancia, reconocida por la jurisprudencia de esta sala en innumerables sentencias, "se refleja en la Ley 57/1968 cuando se refiere a la cédula de habitabilidad en su art. 2 a ), disponiendo que su no obtención determina la devolución al comprador de las cantidades anticipadas, y en su art. 4, que supedita la cancelación de las garantías a la expedición de la cédula de habitabilidad". Sin embargo, ese reconocimiento de la razón inicial del comprador no impidió apreciar en ese caso el carácter oportunista de su pretensión resolutoria, declarando la propia sentencia 237/2015 a este respecto lo siguiente: "Pues bien, que la invocación del retraso de la licencia de primera ocupación en la demanda del hoy recurrente fue meramente oportunista y contraria a la buena fe se desprende de que nada alegase al respecto en el requerimiento de resolución que dirigió a la vendedora el 30 de diciembre de 2008, cuando la construcción estaba terminada desde el 3 de octubre anterior. En suma, como aprecia la sentencia recurrida, el comprador solo pretendía desvincularse del contrato por intereses subjetivos ajenos al contrato mismo, a su causa, sin un interés jurídicamente atendible, invocando la falta de aval como "un mero artificio" y, en conclusión, faltando en su conducta a las "exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social, en el lugar y momento histórico determinado" ( STS 6-6-1991 (RJ 1991, 4421) , recurso nº 485/1989 )".

También la jurisprudencia ha analizado el efecto jurídico que debe atribuirse a la entrega u obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de primera ocupación, cuando ésta se tiene lugar más allá del plazo pactado para la entrega del inmueble. Y a tal efecto se pronuncia la STS de 24 de junio de 2016 que a su vez se refiere a lo resuelto en la Sentencia de Pleno del Alto Tribunal 537/2012 de 10 de septiembre, y se expresa en los siguientes términos:

" Constante jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor, en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta sala en su sentencia 537/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos sustancialmente semejantes ( sentencias 168/2013, de 6 de marzo , 170/2013, de 6 de marzo , 82/2013, de 11 de marzo , 169/2013, de 20 de marzo , 398/2013 , 399/2013 , 400/2013 y 401/2013, todas de fecha 10 de junio , 599/2013, de 30 de septiembre , 620/2013 y 621/2013, ambas de 9 de octubre , 634/2013 y 635/2013, ambas de 21 de octubre , 653/2013 y 661/2013, ambas de 28 de octubre , 678/2013, de 30 de octubre , 683/2013, de 31 de octubre , 677/2013, de 6 de noviembre , 701/2013 y 706/2013, ambas de 7 de noviembre , 721/2013, de 14 de noviembre , 52/2014, de 6 de febrero , 198/2014, de 1 de abril ).

De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir trascendencia resolutoria a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( art. 1258 CC ), pero la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, " en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible la contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente", correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

La conducta de la promotora y la valoración e incidencia del retraso, también se tiene en cuenta para rechazar la pretensión resolutoria de los vendedores en la Sentencia de 30 de diciembre de 2015. Y más en concreto, es asimismo relevante lo especificado en la STS de 1 de abril de 2014, que con cita de la STS de 5 de febrero de 2014, rec. nº 2435/2011, que reitera que se debe rechazar la pretensión resolutoria de los compradores " en supuestos de leve demora entre la solicitud de licencia y su obtención, si el lapso "no se debía a la falta de condicionantes técnicos imputables a la vendedora sino a la mera tardanza habitual de la Administración para su expedición".

Igualmente la sentencia 732/2015, de 30 de diciembre (RJ 2015, 5748) , en un caso de resolución instada por la parte compradora con base en el art. 1124 CC, declaró que tampoco podía prosperar dicha pretensión resolutoria contractual al amparo del art. 3 de la Ley 57/1968 , pues al margen de no constar probado que la parte compradora comunicara su voluntad resolutoria antes de que la vendedora la requiriera para escriturar, cabía calificar su pretensión de meramente oportunista por no haber alegado nada al respecto una vez finalizadas las obras, cuando sabía que otros compradores estaban recibiendo sus viviendas y otorgando las correspondientes escrituras públicas, haber esperado casi tres años para comunicar esta circunstancia a la parte vendedora, haber seguido pagando el precio de la vivienda después incluso de la obtención de la licencia de primera ocupación y, en fin, haber comprado las dos viviendas "con intención de dejarlas para sus hijos", finalidad negocial subjetiva que no quedó frustrada por el retraso imputado al vendedor."

Y por ultimo la reciente sentencia del TS 3746/2022 de 17 de octubre de 2022, que expone;

" (..)Aunque en este litigio no se ha pedido la resolución del contrato de compraventa, como quiera que en la fundamentación jurídica de ambos motivos y en la razón decisoria de la sentencia recurrida se alude art. 3 de la Ley 57/1968 (expresamente citado en el encabezamiento del motivo segundo), la doctrina jurisprudencial aplicable es la que, desde la sentencia de pleno 778/2014, de 20 de enero de 2015 , viene interpretando aquel precepto en el sentido de que dicha ley introduce en los contratos de compraventa de viviendas en construcción comprendidos dentro de su ámbito de aplicación una especialidad en la jurisprudencia interpretativa del más general art. 1124 CC consistente en que el retraso en la entrega de la vivienda respecto de lo pactado en el contrato, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que sí faculta al comprador para resolver ("rescindir") el contrato, si bien tal doctrina jurisprudencial "no excluye que la "rescisión" o resolución del contrato pueda denegarse, conforme a los principios generales, por mala fe o abuso de derecho del comprador", matización que ha llevado a esta sala en numerosas ocasiones a desestimar pretensiones resolutorias de compradores de viviendas en construcción sujetas al régimen de la Ley 57/1968 por oportunistas, siendo ejemplo de ello, entre otras, las sentencias 237/2015, de 30 de abril , 476/2015, de 10 de septiembre , 732/2015, de 30 de diciembre , 547/2017, de 10 de octubre , y 256/2019, de 7 de mayo .

Además, como recuerda la sentencia 470/2022, de 6 de junio , en el régimen de la Ley 57/1968 lo que se garantiza al comprador es la devolución de las cantidades anticipadas " para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el tiempo convenido" ( art. 1.1.ª), de modo que la responsabilidad legal de las entidades de crédito establecida en la condición 2.ª del art. 1 de la misma ley solo nacerá en esos mismos casos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, no en los de resolución o extinción del contrato por otras causas distintas del incumplimiento del vendedor, como, en particular, "la imposibilidad del comprador de pagar el precio"."Así resulta de la jurisprudencia de esta sala en sus sentencias 520/2021, de 12 de julio (mutuo acuerdo ajeno al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda), 43/2021, de 2 de febrero (baja de los cooperativistas independiente del retraso en la terminación de las viviendas), 578/2015, de 19 de octubre (voluntad de los compradores de no consumar el contrato de compraventa y tolerancia del vendedor hasta que apareciera otro comprador), o 237/2015, de 30 de abril (voluntad del comprador de desvincularse del contrato por razones ajenas al contrato mismo)"

Aplicando esta doctrina al caso, resulta no controvertido que el contrato de vivienda se suscribe el 3 de agosto de 2004, pactándose como fecha de entrega de la vivienda, tras la prorroga, el día el 31 de Diciembre de 2.006. La obra se terminó antes de dicha fecha pactada, emitiéndose el certificado final de obra el día 22 de diciembre de 2006.

Igualmente resulta acreditado que con fecha 29 de Diciembre de 2006 la entidad Dream Hill, S.L. comunica a los recurrentes de la terminación de la obra y les requiere para que contacten con dicha promotora en los teléfonos que se facilitan, a los efectos de otorgamiento de escritura, con designación de la Notaria en Marbella. Con fecha 8 de enero de 2007, la promotora (por medio de la entidad Eralia) envía a la representación de los actores documentación consistente en solicitud de licencia de primera ocupación presentada el día 28 de diciembre de 2006 y certificado parcial de final de obra y se compromete a remitir el Fin de Obra, una vez esté visado.

Con fecha 9 de Enero de 2007 los actores, remiten burofax a la promotora manifestando que, a la vista de que "no se ha puesto en disposición de nuestros clientes el inmueble objeto de contrato y, tampoco ha sido facilitada la correspondiente Licencia de Primera ocupación, vemos improcedente su requerimiento para la firma de escritura de compraventa de la vivienda citada y rogamos procedan a la devolución de las cantidades pagadas por nuestros clientes, es decir 123,713.40 Euros, más el interés legal correspondiente". Petición de devolución que reiteran por medio de Acta de Requerimiento Notarial el día 28 de Marzo de 2007. El Día 4 de abril de 2007, se obtiene Licencia de Primera Ocupación. La promotora reitera el requerimiento a los actores para otorgamiento de escritura pública, acompañando copia de licencia de primera ocupación con fecha 16 de abril de 2007.

De estos hechos acreditados, considera esta Sala, que si bien para el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda el día 30 de Diciembre de 2006 se precisaba la obtención de licencia de primera ocupación, resulta acreditado que la promotora no incurrió en retraso alguno en la finalización de las obras y a la fecha prevista de la entrega de las viviendas, estaba la promoción completamente terminada e iniciándose las gestiones para obtener la Licencia de Primera Ocupación y, paralelamente, iniciándose igualmente las gestiones con los compradores para el otorgamiento de escritura, mediante el oportuno requerimiento a los compradores. Ciertamente existió un retraso en la obtención de la Licencia de 3 meses y cuatro días, pero la solicitud de devolución por los compradores de las cantidades entregadas se realiza después de que fueran requeridos para el otorgamiento de escritura y transcurridos 10 días del plazo previsto para la entrega de las viviendas, conociendo que la vivienda estaba totalmente terminada y tramitándose la correspondiente licencia de primera ocupación, por lo que la pretensión de resolución de los compradores se produjo después de ser requeridos para el otorgamiento de la escritura, sin que haya ningún dato probatorio que permita concluir que el retraso en la obtención de licencia frustara los intereses de la parte compradora o impedido la realización de la finalidad para la que formalizaron el contrato. Por lo expuesto la sentencia debe ser confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.