Sentencia Civil 1668/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1646/2022 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estima la demanda deducida por la representación procesal de doña Enriqueta y don José, en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, y en virtud de ello declara la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de apertura, primer párrafo de la cláusula 3ª, y a los gastos, cláusula 13, insertas ambas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 25 de marzo de 1.996, y en virtud de ello condena a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 751,26 euros, más interés legal desde el pago e interés procesal desde la Sentencia, en concepto de comisión de apertura que se considera indebidamente abonada, y la cantidad de 465,75 euros, más interés legal desde los pagos y procesal desde la Sentencia, en concepto de gastos que igualmente se consideran indebidamente abonados, e impone costas a Banco de Santander S.A.

Recurre la expresa Sentencia Banco de Santander S.A, precisando, en lo que denomina como Presupuesto de procedibilidad Cuarto, que dirige el recurso a impugnar la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, así como la condena a restituir dicha comisión y los gastos de constitución de la hipoteca dado estar prescrita la acción contrariamente a lo decidido por la Juez a quo, y además la expresa imposición de costas a la recurrente, y a renglón seguido, en lo que denomina como motivos de impugnación, expone los argumentos de disconformidad frente a esas decisiones de instancia objeto de recurso, en base a los cuales suplica la revocación de la Sentencia en los términos interesados en el recurso, y el dictado de otra más ajustada a derecho.

Los demandantes, ahora apelados, se oponen al recurso, y suplican la íntegra confirmación de la Resolución apelada.

SEGUNDO.-Banco de Santander, como anteriormente precisábamos, se alza en primer lugar frente a la decisión de instancia desestimatoria de la excepción de prescripción opuesta, ex artículo 1.964 del Código Civil, respecto de la acción de reclamación de cantidad relativa a la restitución de los gastos y de la comisión de apertura, esta última también recurrida sobre la base de considerar que la cláusula relativa a la comisión de apertura es una cláusula valida y eficaz y por ello no puede ser declarada su nulidad, ni por ende condenarse a la recurrente a restituir a la parte prestataria la cantidad en su día abonada en tal concepto, cuestiones estas que, sin perjuicio de lo que resolvamos sobre la prescripción opuesta por la demandada, en la que se insiste en la alzada, examinaremos más tarde.

Pues bien, sin perjuicio, como hemos dicho de lo que pueda resolverse sobre la validez o nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, cuestión esta de cuyo examen nos ocuparemos más tarde, la que ahora se ha a resolver es si cabe considerar prescrita la acción de reclamación de gastos y de la comisión de apertura, como defiende loa entidad demandada, ahora apelante, o si por el contrario no cabe considerar prescrita dichas reclamaciones, como resuelve la Juez a quo.

Alega la recurrente que la acción de restitución de gastos y de la comisión de apertura está prescrita, ex artículo 1.964 del Código Civil, toda vez que el préstamo es de fecha 25 de marzo de 1.996, en tanto que la demanda rectora de esta litis se interpone el día 2 de agosto de 2021, es decir casi veinticinco años después, y por lo tanto ha prescrito por el transcurso del plazo de 15 años que considera es el aplicable al caso, lo que desarrolla por medio de extensas alegaciones para concluir que en su parecer el reintegro de cantidades no puede prosperar, aun cuando la acción declarativa de nulidad de las cláusulas sea estimada, pues de conformidad con la citada norma y la jurisprudencia en la materia, la acción que permite el ejercicio del derecho de restitución que se habría adquirido ha prescrito.

Así las cosas, esta Sala viene manteniendo como criterio jurisprudencial en la materia litigiosa, ahora sometida a nuestra consideración, el que se expresaba ya en Sentencia de 14 de enero de 2020, luego reiterado en otras muchas más que le han seguido, y decíamos en aquella Sentencia respecto de la prescripción de las reclamaciones de cantidades inherentes a cláusulas insertas en contratos con consumidores cuya nulidad se declara en Sentencia, que los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, ser posteriores a la conclusión de los mismos. De hecho, un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción. Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE y del Tribunal Supremo ha venido a establecer.

En las Sentencias de esta Sala de 4 de diciembre de 2018 y 24 de septiembre de 2019, expresamos nuestro el criterio que sobre la cuestión, exponiendo lo siguiente: "Ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente:" Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles...El plazo cuadrienal del artículo 1301 Código civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible... Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: "La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 Código Civil), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria". En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 o la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.

La cuestión estriba en determinar el momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración), desde cuando haya de computarse.

Si el Tribunal Supremo ha considerado, la aplicación del artículo 1303 CC al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita".

En resumen, el criterio reiterado de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabe someter al plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos o desde la suscripción del contrato, como viene a defender la entidad apelante, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que de nada serviría declarar que es imprescriptible la acción de nulidad si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo del plazo prescriptivo del artículo 1.964 del Código Civil en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad, o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronunciaba la STJUE de 22 de abril de 2021.

Ahora bien, lo expuesto no obsta a que haya de ser considerada la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 20 de enero de 2020, esto es dictada tras la reforma operada en el artículo 1.964 del Código Civil en virtud de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, con entrada en vigor el día 7 de octubre de 2015, en la que se considera por el Ato Tribunal la DT 5ª y la remisión al artículo 1.939 del Código Civil, doctrina jurisprudencial conforme a la cual todas las acciones personales (no sujetas a un plazo de prescripción especial), que hayan nacido antes del 7 de octubre de 2000, estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley (lo que no es el caso, puesto que resultando de la escritura del préstamo, que en cuanto al plazo de duración no se modificó por la posterior novación documentada en escritura pública de 19 de diciembre de 1.997, que el préstamo quedó amortizado, esto es agotado, en 25 de marzo de 2008, fecha de abono de la última cuota, es en esa fecha en la que se ha de considerar nacida la acción personal); a las nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1.964 del Código Civil (lo que tampoco es el caso puesto que la acción nació el 25 de marzo de 2008), y las nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, en aplicación de la regla de transitoriedad del artículo 1.939 del Código Civil, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020, y en el caso, dado que estamos ante una acción nacida el día 25 de marzo de 2008, fecha de abono de la última cuota del préstamo, y por tanto de agotamiento del contrato, y ante una demandada que se presenta vía LexNet, el día 15 de septiembre de 2021, esto es con posterioridad al 7 de octubre de 2020, hemos de considerar, conforme a lo expuesto, que la acción de reclamación de cantidad, tanto con respecto a la cláusula relativa a la comisión de apertura, como con respecto a la cláusula de gastos, estaba prescrita a la fecha de interposición de la demanda, sin que sea atendible a los efectos debatidos la reclamación extrajudicial que se dirigió por la parte demandante a la entidad crediticia demandada a efectos de interrumpir la prescripción, que se adjunta a la demanda, puesto que tal reclamación tuvo lugar por medio de correo electrónico remitido a la entidad el día 24 de diciembre de 2020, esto es, con posterioridad al 20 de octubre de 2020, por lo que tal requerimiento careció de virtualidad para interrumpir un plazo de prescripción que ya había trascurrido cuando se llevó a cabo, procediendo en consecuencia estimar el motivo de apelación y revocar la condena impuesta a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad correspondiente a la que se considera indebidamente abonada por aplicación de la cláusula de comisión de apertura, 751,26 euros, y la correspondiente a los gastos indebidamente abonados, 465,75 euros, ello claro está junto con los pronunciamientos relativos a los intereses.

TERCERO.- Se alza también Banco de Santander S.A, frente a los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la comisión de apertura, esto es frente a la declaración de nulidad de dicha cláusula, Tercera de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 25 de marzo de 1.996, cláusula esta que se declara nula por abusiva, y cuya inaplicación se acuerda, así como frente al que le condena a devolver a la parte prestataria demandante la cantidad de 751,26 euros, incrementada con la que resulte de aplicar el tipo de interés previsto en el artículo 1.303 del Código Civil y el previsto en el artículo 576 de la L.E.C.

Pues bien, la condena restitutoria impuesta en la Sentencia como efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, como se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho, queda revocada por estimar prescrita la reclamación a la fecha de presentación de la demanda, por lo que no obstante lo que podamos resolver respecto de la nulidad o validez de la cláusula en cuestión, la revocación de la decisión restitutoria ha de mantenerse, pero ello no empece el que haya de ser examinada la disconformidad de la recurrente con la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión.

Sostiene la entidad recurrente, en resumen, a través de las extensas alegaciones que vierte en el recurso, la validez de la cláusula de comisión de apertura inserta en el préstamo objeto de litis, y que por ello no puede ser declarada su nulidad, interesando la revocación de la sentencia en cuanto a este pronunciamiento.

Pues bien, como tiene reiterado esta Sala, la comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

La cuestión de la validez o nulidad de dicha comisión fue tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de mayo de 2023, esto es dictada tras la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el propio Tribunal Supremo, en la que ante un supuesto en el que la Audiencia Provincial había basado su decisión de nulidad únicamente en que no se había justificado en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE según indica la resolución del Alto Tribunal), la cláusula fue declarada transparente y no abusiva.

La Sala Civil del Alto Tribunal señala que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto. Resalta como en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, que aparecía regulado en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (que se mantiene en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo) y actualmente se recoge en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Según afirma la cita Sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada:

.- Agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo.

.- Devengo de una sola vez.

.-Información al consumidor de su existencia y cuantía; considerando válido que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato. El consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente.

.- Inclusión en el cálculo de la TAE.

Y una vez superado este control, ya la Sentencia 44/2019, de 23 de enero, disponía que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia". Si bien debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (habiendo recogido la Sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; por lo que en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas).

En el supuesto de autos, la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis, cláusula Tercera, es de 125.000 pesetas, ascendiendo el capital total del préstamo a 5000.000 de pesetas, que se devenga y liquida al momento del otorgamiento de la escritura, lo que supone un 2,5 % del capital prestado, por lo que se trata de una cláusula que no cumple con todos los requisitos anteriormente mencionados, y hemos de considerala abusiva, y por ende nula e ineficaz, quedando así desestimado en este extremo el recurso interpuesto por la entidad bancaria, y por ende confirmada la decisión de instancia, siendo oportuno expresar que la Sala se ve obligada a acomodarse en el examen de esta cuestión litigiosa, a la doctrina del Tribunal Supremo, pues no se puede ignorar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a complementar y remodelar el ordenamiento jurídico a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6 del artículo 1 del Código Civil, no cabiendo desconocer la verdadera "trascendencia normativa" de la misma, y en particular que el artículo 254.1 LOPJ, respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional, establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por lo que de acuerdo a la doctrina del Alto Tribunal anteriormente referida, que ya se hace eco de la doctrina jurisprudencial del TJUE, y en aplicación de la misma, venimos a concluir que la cláusula controvertida no cumple en el caso con las exigencias de transparencia en los términos expresados por el TJUE y por Tribunal Supremo, y conforme a ello confirmamos su declaración de nulidad, sin perjuicio ello, insistimos, de que no proceda restituir la cantidad en su dia abonada en concepto de comisión de apertura al estar prescrita la acción de reclamación.

CUARTO.- La Juez a quo, al considerar que la demanda es estimada íntegramente, como expresamente se razona en el Fundamento de Derecho Décimo de la Sentencia, en aplicación del artículo 394.1 de la L.E.C y de todas las consideraciones que expone, impone a la entidad crediticia demandada las costas procesales devengadas, y la entidad demandada apela también frente a este pronunciamiento, pero la estimación del recurso respecto de la cuestión relativa a la prescripción de la acción de reclamación de gastos y de la comisión de apertura, pronunciamiento de condena a la demandada a restituir las cantidades en su día abonadas en tales concepto más intereses, que se revocan, no pueden conducir no obstante, a la revocación pretendida del pronunciamiento relativo a las costas procesales de la instancia, pues este Tribunal, también en esta materia indudablemente debe seguir la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, y el Alto Tribunal Español, en la Sentencia N.º 1035/2023 de fecha 26 de septiembre de 2023, dictada en resolución de un recurso de casación interpuesto frente a una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial que revocaba la de instancia y estimaba parcialmente la demanda, de modo que declaraba la nulidad de una cláusula inserta en préstamo hipotecario, y absolvía a la demandada del resto de pedimentos de la demanda, sin imposición de las costas de instancia, y se recurría la decisión relativa a las costas, razonaba en el Fundamento de Derecho Segundo: << 2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales...>>. Doctrina esta que aplicada al caso, como no puede ser de otro forma, aboca a que en este extremo el recurso de apelación haya de ser desestimado, y consecuentemente confirmado el pronunciamiento de instancia.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,