PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en el procedimiento verbal especial número 107/2022 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ronda (Málaga), es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada, argumentando como motivos en su contra, (i) que, la resolución que recurre, es la "sentencia" que pone fin a la demanda presentada por doña Rosalia, como igualmente reza en el encabezamiento de la misma, antecedente de hecho primero y fallo, acordándose, "medidas definitivas" y, a pesar de ello en su final se expresa que es firme y no cabe recurso de apelación, entendiendo que ni procedía el dictado de una sentencia, sino un auto resolutorio de las medidas provisionales solicitadas coetáneamente mediante otrosí con la demanda de la actora, registradas con el número 107.1/22, a las que se acumularon las medidas solicitadas a su instancia registradas al número 217/22, cuya acumulación solicitó y así se acordó en la comparecencia del 13 de junio; y así en el propio auto aclaratorio se reconoce la dualidad y diferencia de las medidas provisionales y definitivas, "pues aquellas no pueden resolverse en el momento procesal de las medidas definitivas", expresando en el antecedente de hecho 2º que doña Rosalia presentó demanda de guarda y custodia frente al ahora apelante, suplicando se dictara sentencia, reconociendo que por Decreto de 12 de abril de 2022 se admite la demanda y se da trámite a las medidas provisionales solicitadas coetáneamente, quedando registradas bajo los número 107/22 y 107.1/22 respectivamente, (ii) que, por su parte, se solicitaron medidas provisionales previas a la demanda, que fueron registradas bajo el número 207/22, esto es, estamos ante tres procedimientos distintos, una demanda a tramitar por los trámites del juicio verbal (107/22), y dos peticiones de medidas provisionales números 107.1/22 y 207/22, cuya acumulación se produjo en la comparecencia del día 13 de junio de 2022, (iii) que, cuando estaban a la espera del dictado del auto resolutorio de tales medidas, sorpresivamente se encuentran con el dictado de una "sentencia" acordando "medidas definitivas", en lugar del dictado del auto ( arts. 771.4 y 773.2 LEC) y a la espera del señalamiento de la vista del procedimiento principal, y es ante la vulneración de tales normas procedimientales, con la consecuente indefensión material que se produce al dejar injustificadamente a la parte sin poder ejercer su derecho de defensa en la vista del juicio verbal, por lo que se ve obligada a interponer el presente recurso contra la resolución que erróneamente se dice sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia, alimentos y régimen de visitas número 107/22, que es así como se titula la misma, y no de lo que hubiera sido pertinente dictarse, esto es, el auto acordando las medidas provisionales acumuladas, dejándose injustificadamente sin efecto el señalamiento del juicio verbal ( art. 770 LEC), (iv) que, cuanto se expone queda perfectamente acreditado en la grabación de la comparecencia: video 1º, el título del mismo es "217/2022- Familia. Medidas Provisionales Previas" y así lo reconoce la juzgadora al principio de la misma. 05,41: Tras nuestra solicitud de acumulación de las medidas, con la conformidad del Ministerio Fiscal y de la contraparte (06,05) por SSª se admite. 29,15: Se solicita a nuestra instancia la practica de una pericial por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado para valorar la conveniencia o no de establecer la custodia compartida, que fue denegada por tratarse de medidas provisionales, como reconoce la propia juez "a quo" (30,10) y que tal prueba era mas propia del procedimiento principal, formulando recurso de reposición también desestimado y respetuosa protesta. (31,40 a 34,20), e igualmente la contraparte base su impugnación de la prueba al tratarse de medidas provisionales (30,10 y 30,53), (v) solicita nulidad de actuaciones al amparo de lo preceptuado en los apartados 1º, 3º del artículo 225 de la Ley Procedimental Civil, fundado en el artículo 53,2 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 24,1 de la Constitución Española y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, de lo previsto en los artículos 225 y 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de que se declare la nulidad de las actuaciones del presente procedimiento retrotrayéndose las mismas al momento de la celebración de una nueva vista de la comparecencia de las medidas provisionales acumuladas, a resolver por otra juzgador/a, dado el traslado de RONDA000 a otra localidad de la autora de la resolución que ahora se recurre, y por razones de garantizar no solo la imparcialidad, sino su apariencia, añadiendo que se produce vulneración del artículo 225,1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta competencia y jurisdicción de la juzgadora autora de la resolución, al haber causado baja como jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Dos el día 30 de junio de 2022, la autora de la resolución recurrida, siendo sustituida por la juez doña Agata de Sisto Crossa, según B.O.E. de fecha 23 de junio de 2022, pag. 8,estando fechada la sentencia como es de ver el 31 de julio de 2022, si autorización del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, tal y como se solicitó para que realizara las aclaraciones solicitadas por ambas partes, quedando regulada la nulidad de los actos procesales en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en el capítulo III del Título III del Libro III ( artículos 238 a 243 LOPJ), denominado "De la nulidad de los actos judiciales", y en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, concretamente en el Capítulo IX del Título V del Libro I denominado "De la nulidad de las actuaciones judiciales" ( artículos 225 a 231 LEC), y en tal sentido el artículo 5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que "Las pretensiones (...) se formularán ante el tribunal que sea competente (...)", y dado que las normas de competencia tienen carácter de orden público, es por ello que no es posible que ni las partes ni los propios órganos judiciales puedan modificar las mismas en los procesos civiles, por ello, el efecto lógico derivado de este indebido conocimiento es la nulidad de pleno derecho de las actuaciones practicadas con falta de competencia en cualquiera de sus modalidades, y en tal sentido lo proclaman el artículo 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 225.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar, con idéntica redacción que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º. Cuando se producen por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional", por ello entiende que se produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y al derecho al juez predeterminado por la ley, y, de otro lado, la resolución dictada lo fue en día inhábil, esto es el 31 de julio de 2.022 y por ello adolece igualmente de nulidad; y, por otro lado, con vulneración del artículo 225,3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento que le han causado indefención, ya que se ha dictado sentencia en un procedimiento seguido por los trámites del juicio verbal, tal y como se reconoce en la resolución dictada en el Fundamento de Derecho 1º, sin haberse procedido al trámite de la práctica de la vista oral ( art. 440 LEC), ni tan siquiera convocada al día de la fecha, sino que sin explicación procesal alguna, se dicta sentencia, en lugar de auto resolutorio de las medidas provisionales solicitadas por las partes (107.1/22) a instancias de la actora coetáneas a la demanda y 217/22 instadas a nuestra instancia, según el artículo 771.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. y acumuladas como se reconoce en el antecedente de hecho 2º de la resolución, (vi) que, efectivamente en la comparecencia celebrada el día 13 de junio de 2022 para ambas medidas, previa citación en legal forma a la partes por Decreto de 19 de mayo de 22 para las medidas 217/22 y Decreto de 20 de mayo de 2022 para las medidas 107.1/22, se acordó la acumulación de las mismas, ya solicitada a su instancia con anterioridad a la celebración de la comparecencia, (vi) que, en ningún momento renunció a las medidas provisionales solicitadas, sino que tal y como se reconoce en la resolución dictada se acumularon a las de la actora, solicitadas con anterioridad a las suyas, y a instancia, como se ha acreditado con la grabación, siendo por ello, que tal proceder le causa indefensión al privarle de ejercer debidamente y con las debidas garantías su derecho de defensa en el acto de la vista del juicio verbal, con asistencia de los testigos propuestos proposición de testigos y otros medios de prueba, que les fueron denegados en la comparecencia de las medidas, que fueron recurridos y se formuló la correspondiente protesta como es de ver en la grabación, que son cercenados por la resolución dictada, tan fundamentales y necesarios como el informe del equipo psicosocial adscrito al Juzgado sobre la situación de la menor y su recomendación respecto de la custodia compartida solicitada, (vii) que, en en supuesto que no se acordara la nulidad interesada por las razones expuestas, y en cuanto al fondo, entiende que la resolución se sustenta en hechos inexistentes o inacreditados, amén de ilógicos e irracionales en términos utilizados por la jurisprudencia, que hace sea preciso que la Sala entre a valorar si el proceso racional seguido se ajusta a la realidad, y corrija los errores que se denuncian, no resueltos en el auto de aclaración dictado de fecha 13 de abril de 2023, y así (a) respecto del régimen de visitas, la propia aclaración reconoce que "la madre manifestó su intención de que hubiese un régimen de visitas a favor del padre respecto de la menor", y como igualmente consta en el certificado de la Guardia Civil aportado como documento número 12 con su solicitud de medidas, el horario laboral del demandado es, de unos días desde las 6,00 horas de la mañana a 14,00 horas, otros de 14,00 a 22,00 horas y de dos o tres días al mes de 22,00 horas hasta las 6,00 de la mañana, en el mismo literalmente se dice que " podrá solicitar la planificación y desarrollo de su jornada de servicio, teniendo en cuenta las medidas de conciliación familiar"; no obstante ello, la única causa de denegación del régimen de visitas en que fundamentaba la actora ha desaparecido, tras el dictado de la sentencia absolutoria del demandado por el supuesto delito de maltrato en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Diez de Málaga, obrante en las actuaciones, que deja sin efecto la orden de alejamiento acordada según providencia de fecha 11 de abril pasado de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª), igualmente aportada a las actuaciones, que aunque no firme esta impugnada de contrario y que por esta parte al igual que por el Ministerio Fiscal, interesaban ambos la confirmación de la misma, cuya vista, votación y fallo está señalada para el próximo día 23, y una vez dictada se aportará este procedimiento, que a buen seguro será confirmatoria de la absolución; por tanto procede un normal régimen de comunicaciones y visitas entre el padre y la menor, reconocido por la madre en la vista a preguntas el Ministerio Fiscal (video 1: 37,11 ), y a su instancia en su declaración la actora (a partir del video 46,53) reconoce que esta parte le entregó una propuesta de convenio regulador (51,33) donde se contemplaba la custodia compartida y que la aceptó (52,30 a 53,30); por tanto, ningún motivo, salvo la injustificada actitud de la actora, existe para no mantener el normal régimen de guarda y custodia compartida en los términos interesados en su solicitud de medidas número 217/22, copiadas literalmente como es de ver, en la demanda interpuesta de contrario número 107/2 y medidas 107.1/22; (b) la patria potestad será compartida en los términos contenidos igualmente en demanda de medidas provisionales 217/22; (c) en cuento a la pensión alimenticia, la aclaración vuelve a incurrir en errores fácilmente detectables a tenor de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones que no precian de inmediación y por las declaraciones de la propia actora en su declaración en la vista de la comparecencia de las medidas, ya que (c,i) por lo que se refiere al demandado, miembro de la Guardia Civil, se afirma erróneamente que tiene un sueldo de unos 2.600,00 euros mensuales, cuando en realidad son 2000,00 netos según la declaración de Renta de 2021 así como las últimas tres nóminas, aportadas como documentos 8º a 11º en medidas, (c.ii) se dice también erróneamente que reside en el Cuartel de la Guardia Civil, y que por tanto no tiene que cubrir gastos de vivienda de alquiler, instalaciones y reparaciones, lo que le supone un ahorro de 600-700,00 euros, cuando queda acreditado que desde la ruptura reside en el domicilio familiar como reconoce la actora en la vista de la comparecencia, y que la resolución recurrida atribuye a la esposa, aportándose como documento número 7 de medidas certificado de residencia expedido por la Policía Local de DIRECCION000, e igualmente la actora reconoce cuanto se expone en su declaración en la vista de la comparecencia de las medidas, y (c.iii) se dice erróneamente que, el demandado tiene el pleno dominio y con carácter privativo una tierra olivar que forma parte de un cortijo en DIRECCION001 de dos hectáreas y veintitrés áreas y setenta y nueve centiáreas, como se ha acreditado documentalmente, nada más lejos de la realidad, lo que queda acreditado documentalmente es que la propiedad de tal tierra y cortijo junto con hasta nueve fincas rusticas y urbanas pertenecen la demandante-apelada, e hija única de don Alonso fallecido y pendiente de inscripción registral de su herencia a su favor en su condición de única heredera de las fincas, cuyas notas simples se acompañan, como documentos números 13 a 20 a solicitud de medidas provisionales, y así también se ratifica por ella en la vista; no obstante lo anterior la juzgadora "a quo" establece una pensión alimenticia por importe de 900,00 euros mensuales, a todas luces desproporcionada y contraria a la capacidad económica real de la actora y necesidades de la menor, como queda acreditado, siendo además la actora autónoma que ejerce la profesión de peluquería sin costo alguno para su residencia, como reconoce en la vista oral de la comparecencia, y el propio Ministerio Fiscal, a la vista de las pruebas practicadas, presente en la vista con la inmediación que ello supone, solicitó una pensión alimenticia de 400,00 euros mensuales, a lo que añade que en cuento a la capacidad económica de la actora, queda acreditado que es peluquera desde 2014, que reside gratuitamente en casa de su tío (58,15), que tiene un vehículo marca Land Rover Discovery, que es hija única y heredera de su padre, de los bienes cuyas notas simples están aportados en las actuaciones (56,50 a 56,57) y, reconoce que su pareja reside en la vivienda familiar satisfaciendo éste unicamente desde su compra la hipoteca y todos los gastos de mantenimiento de la misma, así pues, considera que cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de la menor durante el tiempo que permanezca en su compañía, en los términos y condiciones fijadas en su solicitud de estas medidas, teniéndose en cuenta que, si el demandado ha de abandonar el domicilio familiar habrá de alquilar otro inmueble para residir, además de satisfacer el préstamo que grava la vivienda, del que no aporta nada la esposa según reconoce en la vista; por tanto los gastos habrán de ser satisfechos por cada progenitor durante el tiempo que la hija esté bajo su guarda y custodia, y en su defecto el padre habrá de abonar la suma de 200,00 euros mensuales actualizables anualmente de acuerdo con el I.P.C.; (d) los gastos extraordinarios serán abonado por mitad, y (e) respecto de la vivienda familiar, se dice erróneamente que el demandado reside en el Cuartel de la Guardia Civil, afirmación contradicha documentalmente y aceptada por la propia actora en su declaración de la comparecencia, que a preguntas del Ministerio Fiscal reconoce igualmente que la vivienda familiar esta ocupada desde la ruptura por mi representado (27,25) que es autónoma y trabaja desde hace tiempo en su peluquería (37,39), por lo que dado que la demandada, desde noviembre de 2021 reside gratuitamente con su nueva pareja, disponiendo además de otros inmuebles adquiridos por herencia de su padre en su condición de hija única, y estando por ello debidamente tutelados los intereses de la menor, entiende que, la vivienda familiar, sita en DIRECCION000 CALLE000 número NUM000, debe continuar para el uso y disfrute de don Maximiliano, debiendo hacerse cargo de los gastos y servicios de la misma, e igualmente, las partes se harán cargo por mitad del pago de las amortizaciones mensuales del préstamo que grava la vivienda por importe de 428,78 euros, a favor de Caixabank SA, número NUM001 en virtud de escritura pública otorgada ante la Notario de Ronda doña Gloría María Ramos Lizana, el día 13 de diciembre de 2017 con el número 1.856 de su protocolo, con vencimiento el 1 de diciembre de 2047, con un saldo pendiente a 1 de noviembre de 2021 de 98.507,92 euros, motivos los invocados en base a los cuales solicita del tribunal, de alzada el dictado de sentencia por la que, una vez rectificados los errores de que adolece la resolución recurrida, se tenga por solicitada la nulidad de actuaciones, al amparo de los artículos 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse vulnerado a esta parte el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24 de la Constitución Española y 47 de la CDFEU, conforme lo dispuesto en el artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 53,2 de la Constitución, al haberse dictado la resolución con falta de competencia del juzgador, por resolverse por sentencia y no por auto las medidas provisionales solicitadas y acumuladas, y ello ha supuesto haberse prescindido de las normas de procedimiento del juicio verbal que nos causa indefensión por vulneración de la tutela judicial efectiva al no poder ejercer derecho de defensa, y subsidiariamente en el caso de no ser admitida la nulidad, se deja interesado se acuerden como medidas las solicitadas en el escrito de solicitud de medidas provisionales y se acuerde el señalamiento inmediato de la vista del procedimiento principal.
SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos señalados, una vez efectuado análisis de las actuaciones procesales que se tramitaran ante el Juzgado de Primera Instancia, no cabe más que llevar a idéntica conclusión que la defendida ante este tribunal de alzada por la parte demandada-apelante, en la que sin entrar en el estudio de las medidas definitivas a adoptar en relación la hija menor común de los progenitores litigantes, procede disponer la nulidad de la sentencia recurrida, pareciendo oportuno traer a colación al respecto que a la luz de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencia de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para ser procedente un pronunciamiento judicial en tales términos se precisa la concurrencia de un triple requisito, (i) la existencia de un infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (ii) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con a esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella - T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, siendo dicha indefensión algo distinto de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/10983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 1º3 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, y (iii) finalmente, que, la nuklidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos", por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales", en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentnevcia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencia del mismno Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio - (...)", consideraciones las expuestas que una vez proyectadas sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta favorable a la tesis e intereses defendidos por la demandada recurrente, por cuanto que es de apreciar en el caso una más que lamentable confusión del órgano judicial del procedimiento principal con el de la pieza separada de medidas provisionales, de manera que habiéndose dado trámite a ésta y celebrada la comparecencia preceptiva que establece la normativa procesal en fecha 13 de junio de 2022, en lugar de dictar a continuación resolución (auto) por el que se adoptaran las "medidas provisionales" que regirían durante la sustanciación del procedimiento principal hasta que se dictara sentencia por la que poniendo término al procedimiento en la primera instancia estableciera las "medidas definitivas", tanto en el orden personal como económico, ex artículos 771.4 y 773.2, ambos de la Ley 1/2000, sucede que, inexplicablemente, se dicta "sentencia" y se establecen las medidas definitivas, prescindiendo de toda la exigible tramitación que la ley estabkece hasta llegar a pponer fin al procedimiento por esa resolución final, lo que, evidentemente, ha ocasionado al demandado una flagrante indefensión de sus derechos, al ver mermada toda posibilidad de poder formular en el acto del "juicio" las alegaciones que tuviera por convenientes y hacer propuesta de prueba en defensa de sus lícitos y legítimos intereses, lo que no ha podido ser, no por motivos a dicha parte imputable, sino, solo y exclusivamente, por esa omisión del tribunal de instancia en el cumplimiento y observancia de las normas que rigen el proceso a seguir en cuestión, lo que conlleva el dictado de la resolución que a continuación se recoge en el fallo.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dados los términos de la presente resolución, no ha lugar a practicar pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de ambas instancias.
