Sentencia Civil 1677/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1064/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 14-11-2014, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión de alimentos en cuantía de 300 euros para ambos hijos. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, ambos hijos son mayores de edad, el demandante ha visto reducido sus ingresos hasta el punto de afectar a sus necesidades vitales, además de no mantener los hijos con el padre relación alguna por causa imputable a estos.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, pues, entre otras inexactitudes, no ha habido variación en los ingresos del padre y los hijos no tienen independencia económica, no siendo cierta su incorporación al mercado laboral, ni que la falta de relación de los hijos con el padre sea imputable a estos en exclusiva.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda parcialmente, extinguiendo la pensión respecto a ambos hijos. Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Tercero) en que "Teniendo en cuenta los hechos que han quedado acreditados, y aunque se deduce de lo actuado, la nula voluntad del actor en cumplir lo acordado, pues nunca ha abonado la pensión de alimentos completa, aún a pesar de encontrarse trabajando, y aunque no puede descartarse que el actor realice trabajos en la economía sumergida, o que cuente con pareja que pueda auxiliarle en sus necesidades ( en el documento que se acompaña con el nº 5 de la demanda, consistente en una cuenta bancaria, aparece el actor como titular junto a una mujer), lo cierto es que, de lo actuado en autos, los ingresos actuales del actor no le permiten el pago de la pensión de alimentos, siendo ello causa de extinción de la pensión de alimentos conforme al número 2 del artículo 152 del Código Civil , por lo que procede la extinción de la pensión de alimentos. Y ello, considerando que los hijos son mayores de edad y por ello, tienen ya capacidad para procurarse su propio sostenimiento. Así, la mayor de las hijas ha terminado su formación, y respecto al otro hijo, aún cuando aún está formándose, con aprovechamiento, la situación económica paterna no permite la continuación de la contribución. Respecto a la inexistencia de relaciones entre padre e hijos, no consta acreditado que ello sea sólo imputable a los hijos, en especial, cuando consta en el procedimiento, la nula colaboración del padre con la atención de sus necesidades desde un principio. Por todo ello, y considerando que se sigue ante este Juzgado, una ejecutoria para el cumplimiento de pensiones alimenticias, que atendiendo a las cantidades adeudadas, persistirá de forma indefinida (en la actualidad, se le viene reteniendo al actor la cantidad mensual de unos 182 Euros del subsidio de desempleo), debe de acordarse la extinción de la pensión de alimentos, en atención a la escasa capacidad económica paterna actual, y a que los hijos, ya son mayores de edad, y pueden acceder al mercado laboral".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: Infracción por motivos de fondo. Vulneración del art. 218 LEC . y criterios jurisprudenciales. Error en la valoración de la prueba.

En esencia el motivo lo sustenta la parte apelante en las siguientes consideraciones: "Esta parte no llega a entender si bien queda acreditado en Sentencia que el actor nunca ha abonado la pensión completa pese a tener ingresos, ni aún en los periodos que ha estado trabajando, ahora se de crea que no tiene medios para sus hijos. Igualmente llama poderosamente la atención que desde que se dicta la Sentencia de Divorcio y tras una extensa vida laboral, desgraciadamente no encuentra trabajo, cuando no se descarta que en la actualidad trabaje en la economía sumergida y aún así se procede a la extinción. Ya que el mismo reconoce que hace algunos trabajos. La demanda es totalmente contradictoria con la realidad ya que si percibe los ingresos que manifiesta, no podría atender a un contrato de alquiler, a un recibo de la luz, a su propia manutención y a la retención de la Seguridad Social en concepto de atrasos por alimentos. Manifiesta que no puede trabajar porque le duele una pierna y a preguntas de esta Letrada dice que "no solicita ninguna pensión de incapacidad porque no le gusta ir al médico" Otro de los motivos que se recogen en la Sentencia es la existencia de una ejecutoria para el cumplimiento de las pensiones alimenticias, que atendiendo a las cantidades adeudadas persistirá de manera indefinida, entonces la existencia de ejecutorias y embargos ¿SON CAUSAS PARA EXTINGUIR UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS? ¿SE PREMIA ENTONCES EL INCUMPLIMIENTO DELIBERADO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS?, y decimos deliberado porque así se recoge en Sentencia, y dicho sea en términos de estricta defensa y con todos los respetos hacia la juzgadora. Respecto la situación de los hijos, hablamos de unos niños de 23 y 20 años, el pequeño continua en formación, como ha quedado acreditado en autos y la hija no tiene independencia económica. Se manifiesta en Sentencia que tienen capacidad para procurarse su propio sostenimiento, ¿De verdad que un chico de 20 años que se encuentra estudiando puede procurarse su propio sostenimiento en las circunstancias que vivimos actualmente? La que tendrá que cargar con su sostenimiento como todos años atrás será mi representada".

1.2.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas reiteran la inexactitud de lo afirmado en el recurso, pues la situación económica y laboral del padre le impide atender el pago de la pensión fijada en su día, dadas las necesidades vitales propias que tiene que atender.

Y respecto a los hijos se señala que " Frente a dichas circunstancias vitales, sus hijos, Paula (con 24 años) y Valeriano (con 21 años), están en plenas facultades para acceder al mercado laboral, de hecho están buscando trabajo, la mayor se ha formado durante cuatro años, en dos especialidades de formación superior, sin contar los dos que estuvo en la Universidad pero no le gustó lo que eligió. El hijo, terminó ya la formación profesional, aunque desee estudiar más".

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son dos:

a) Si el padre ha venido a peor fortuna a los efectos del artículo 152. 2º del C. Civil, hasta tal punto de no poder satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

b) Si los hijos están en condiciones de ejercer una actividad que les reporte ingresos a los efectos de la extinción de la pensión alimenticia fijada en su día en la sentencia de divorcio, todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 152.3º del C. Civil, que señala que cesa la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la finalidad y objeto del proceso de modificación de medidas.

Como bien se afirma en la sentencia de instancia, la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales, de parejas de hecho o de responsabilidad parental, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC), quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.3. Sobre la supresión de la pensión alimenticia en supuestos de hijos mayores de edad que cursan estudios.

Respecto a la supresión de la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad ha de recordarse que la obligación alimenticia respecto de los mismos no desaparece por el mero hecho de que alcancen la mayoría de edad, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y en el artículo 143-2º del Código Civil, mas ya como deber emanado, no de la patria potestad, sino del vínculo de parentesco de filiación, como manifestación del derecho de alimentos entre parientes, aunque el progenitor alimentante no ostente la patria potestad. Esta prestación alimenticia a favor del hijo que adquiere la mayoría de edad comprende, no solo la alimentación strictu sensu, sino también los gastos de educación, formación e instrucción de alimentista, reiteramos, aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Resulta incuestionable que la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos menores de edad, es extensiva a los hijos mayores de edad que convivan en el hogar familiar y se encuentren en situación de dependencia por continuar en periodo de formación, protección alimenticia que responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado en las situaciones de crisis matrimonial, por el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, tras la reforma operada en la norma por la Ley 11/1.990, de 15 de octubre, siempre, reiteramos, que se cumplan dos condiciones, a saber, que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar, y que se encuentren en situación de dependencia. Queremos así expresar que la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos menores de edad, no cesa ni se extingue, de forma automática, por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, y tiene como contenido el amplio que se desprende del artículo 142 del Código Civil, ello al amparo del citado artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, rigiendo ya, eso sí, en orden a su cuantificación, el criterio de la necesaria proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del hijo alimentista y la capacidad económica del progenitor obligado a alimentos en favor del hijo mayor de edad, conforme al artículo del 146 del mismo Texto Legal.

Concretamente, y en relación a la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad que continúan formándose, la Jurisprudencia del TS (véanse sentencias Sª 1ª 21-9-2016, 25-10-2016, 22-6-2017, 21-12-2017 y 6-11-2019, por todas) ha fijado los siguientes criterios:

- Cuando el alimentista es mayor de edad, su derecho de alimentos no es incondicional, sino que viene sometido al régimen de los artículos 142 y siguientes del C. Civil.

- La mayoría de edad no es causa de extinción del derecho a la pensión alimenticia, y solamente podrá tener lugar cuando concurra alguna de las causas de los artículos 150 y 152 del C. Civil.

- Al no configurarse esta pensión con carácter incondicional, sí es posible establecer un límite temporal para la misma, con la finalidad de motivar en la realización de estudios formativos e impedir situaciones de "indolencia" que deban ser asumidas por los progenitores.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, el motivo del recurso ha de ser desestimado, pues la Sala coincide con la Jueza a quo en que en el caso de autos concurrirían las causas 2ª y 3ª del artículo 152 del C. Civil para acordar el cese de la obligación de pago de la pensión fijada en la sentencia de divorcio, es decir, que la situación económica del demandante le impide abonar los alimentos sin desatender sus propias necesidades y que los hijos están en condiciones de acceder al mercado laboral y cubrir sus propias necesidades.

En efecto, con base en lo expresado en el apartado 2.2, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba a la hora de determinar las circunstancias económicas del padre y la disponibilidad laboral de los hijos, pues la recurrente se limita a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el motivo analizado.

No obstante, y valorada nuevamente la prueba practicada se constata que la sentencia ha ponderado adecuadamente los distintos medios probatorios admitidos y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, pues, en definitiva, el juicio probático realizado por la Jueza de Instancia respecto a que la situación económica y laboral del demandante es muy precaria y que los hijos pueden trabajar es correcto en todos sus extremos, y no contiene ninguna conclusión que pueda tacharse, no ya de ilógica o disparatada, sino tan solo de incorrecta.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso a la vista de los siguientes razonamientos:

a) Es indudable la precariedad económica del padre, pues basta examinar su vida laboral para constatar, como hace la sentencia apelada, que desde 2017 no trabaja con alta en la Seguridad Social, siendo muy improbable que lleve una actividad laboral continua en el ramo de la construcción sin la preceptiva alta, es decir, en la economía sumergida, dado que las empresas contratantes no suelen asumir los riesgos de tal situación irregular por periodos tan prolongados. De ahí se deduce que sus ingresos por trabajo deben ser escasos e irregulares. Si a ello unimos la retención que se le practica por impagos anteriores de la pensión, no cabe dudad de que el abono actual de la pensión le supone un gravamen excesivo que solo puede cumplir desatendiendo sus propias necesidades, siendo plenamente aplicable al caso que nos ocupa la causa de extinción de la pensión prevista en el artículo 152.2º del C. Civil.

b) Y otro tanto ha de decirse respecto a la posibilidad del acceso al mercado laboral de los hijos, quienes cuentan actualmente con 21 y 24 años y han realizado distintos estudios acordes a su edad. En el caso del mayor, resulta clara su posibilidad de acceso al mercado laboral, pues no consta su deseo de seguir formándose, más aún en un momento como el actual de auge claro del empleo. Y respecto al menor, si bien no se niega que quiera seguir cursando nuevos estudios, tal pretensión, como legitimadora del mantenimiento de la pensión, ha de ser ponderada en el contexto del nivel socioeconómico de la familia, pues el esfuerzo económico que supone la realización de estudios por hijos mayores de edad no puede ser mantenido por el simple deseo de estos de cursarlos, sino que debe ser valorado teniendo en cuenta las posibilidades de sus progenitores de seguir financiándoselos conforme a sus posibilidades económicas y, concretamente, de acuerdo a sus ingresos. En el caso de autos, insistimos, la situación del padre es muy precaria, y la pretensión del hijo de continuar formándose es claramente insostenible con los ingresos que tiene actualmente el padre. Por todo ello, se estima, coincidiendo también en este punto con la sentencia, que, respecto a los hijos, concurre la causa de extinción de la obligación de dar alimentos recogida en el apartado 3º del artículo 152 del C. Civil.

c) Y discrepando de la parte recurrente, este Tribunal sí considera que ha existido una alteración relevante de circunstancias con respecto a las que concurrían al tiempo del divorcio, pues el mantenimiento de la situación laboral precaria del padre desde 2017 hasta ahora se estima una modificación sustancial a los efectos de los artículos 91 del C. Civil y 775 de la LEC, dado que tal precariedad no existía al tiempo del divorcio o, al menos, no estaba tan consolidada.

d) Y respecto a que tal situación haya sido buscada de propósito por el apelado, esta Sala considera que carece de prueba mínimamente creíble, pues su actitud morosa en el pago de la pensión no puede ser considerada, en ausencia de otro tipo de prueba, como demostrativa de que su falta de trabajo (real o ficticia) haya sido buscada de propósito para justificar la modificación interesada, dado que, como hemos dicho, la permanencia en la economía sumergida es hoy en día muy difícil durante tan largo periodo, vistos los amplios controles de la inspección de trabajo sobre las actividades laborales para evitar tales situaciones de clandestinidad y las fuertes sanciones que ello puede suponer para las empresas empleadoras.

Por lo tanto, no apreciándose error en la valoración de la prueba sobre la situación económica y laboral del padre y las posibilidades laborales de los hijos, ha de rechazarse el recurso al considerarse correcta la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada respecto a ambos extremos.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Enma.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación