Sentencia Civil Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 987/1997 de 05 de febrero del 2001

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a cinco de Febrero de dos mil uno.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante DÑA. Maribel , y de otra, como apelados-demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y D. Lázaro , seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magristrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Ripoll Olazábal ; Presidente de este Tribunal.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 6 de octubre de 1997, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO TODAS LAS EXCEPCIONES DILATORIAS alegadas por los demandados, y entrando a resolver sobre el fondo del asunto planteado, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. ROSA VIDAL GIL, en nombre y representación de Dña. Maribel , contra D. Lázaro ; INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD (INSALUD) y HOSPITAL GENERAL DE MÓSTOLES, absolviendo a los demandados de las peticiones actoras, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 30 de enero de 2001, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos primero, segundo y cuarto de la sentencia apelada. El tercero se acepta sustancialmente en cuanto no se oponga a los presentes, y el quinto no se acepta.

PRIMERO.- Conviene reseñar, para la resolución del litigio, como hechos acreditados, que a la demandante Dña. Maribel , cuando se encontraba aproximadamente en las 20 semanas de gestación, le fue diagnosticado un feto malformado acráneo. Acude al Hospital General de Móstoles, dependiente del Instituto Nacional de la Salud, como afiliada al Régimen de la Seguridad Social, donde decide interrumpir voluntariamente el embarazo, y el Hospital decide a su vez practicar el aborto terapéutico por el procedimiento de inducción. El 8 de agosto de 1994 ingresa con esta finalidad en el Hospital, pasa con posterioridad a la Sala de Reanimación, donde se practica propiamente el aborto terapéutico y a continuación un legrado sistemático, siendo dada de el alta el 11 de agosto. Como presentara malestar y fiebre vuelve a ingresar en el Hospital por el Servicio de Urgencias el 12 de agosto. Se le practican diversas pruebas, entre ellas ecográficas, realizándose un nuevo legrado, pero continuando una evolución desfavorable de la actora, realizándosele nuevas pruebas diagnósticas. En las primeras horas de la mañana del día 13 de agosto toma el relevo de la guardia hospitalaria el demandado Doctor D. Lázaro , al que llega el resultado de una ecografía abdominal con un diagnóstico de posible perforación uterina, decidiendo repetir una ecografía ginecológica, que indica que podría existir a nivel del fondo uterino una perforación uterina, existiendo sobre el útero una imagen que pudiera corresponder con un coágulo o resto placentario. Decide entonces, el mencionado demandado, efectuar una laparoscopia diagnóstica bajo anestesia general, posiblemente seguida de laparotomía en función de los hallazgos. Sobre las 19 horas se procede a la realización de la laparoscopia diagnóstica, y al apreciarse en ella un cuadro de pelviperitonitis, con útero que presenta una rotura a nivel del fondo y hacía cuerno izquierdo, taponado con restos que parecen placentarios degenerados, se acuerda realizar una laparotomía y en el curso de esta, ante la situación clínica de la paciente, se toma la decisión de extirpar el útero por no ser posible su reconstrucción. La actora fue dada de alta el 24 de agosto.

Sobre la información médica dada a la actora o a sus familiares y acerca del consentimiento de éstos a los actos médicos realizados, nos extendemos mas adelante.

SEGUNDO.- La actora, considerando que ha existido una negligencia médica o sanitaria, demanda al Instituto Nacional de la Salud (Insalud) y a D. Lázaro , a los que reclama solidariamente una indemnización de daños y perjuicios por cuantía de 60.000.000 pts.

TERCERO.- El Insalud opuso las excepciones de incompetencia de jurisdicción, al amparo al art. 533,1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, por entender que el orden jurisdiccional competente era el contencioso-administrativo, y falta de reclamación previa en la vía gubernativa (séptima del señalado precepto). Ambos demandados opusieron la excepción de prescripción, y D. Lázaro la de defecto legal en el modo de proponer la demanda (sexta del mismo artículo).

Todas estas excepciones son rechazadas en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia recurrida, habiendo devenido firme, por ello, como materia indiscutida, la desestimación de las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de reclamación previa en la vía gubernativa y prescripción.

La excepción de incompetencia de jurisdicción es apreciable de oficio (arts. 9,6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881), y a ella alude otra vez la apelada Insalud en la vista del recurso; mas el rechazo de esta excepción por el Juzgador "a quo" es correcto.

Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre cuestiones semejantes en sentencias de fechas 26 de febrero de 1998 y 8 de marzo de 1999, y en el reciente auto de 22 de enero de 2001.

Conviene señalar que la demanda fue presentada el 30 de abril de 1996.

CUARTO.- La cuestión discutida se resuelve mas claramente analizando su evolución histórica.

Bajo la vigencia del art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado había que distinguir entre la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños causados a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, cuyo conocimiento correspondía a la jurisdicción contencioso-administrativa, y la responsabilidad proveniente de actuaciones en relaciones de derecho privado, cuyo conocimiento correspondía a la jurisdicción civil.

Cuando un daño se había ocasionado a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o con motivo de actuaciones de la Administración en relaciones de derecho privado, era materia tradicionalmente controvertida, pero lo cierto es que la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido aplicando un concepto restringido de lo que es funcionamiento normal o anormal de un servicio público (mas adelante examinaremos la Jurisprudencia sobre esta cuestión relativa a la asistencia sanitaria).

QUINTO.- Ahora lo que se debe analizar es en que medida la situación legal cambia tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que deroga expresamente los arts. 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

El art. 139,1 de la Ley 30/1992 sienta el principio general de que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El art. 142 contempla un procedimiento administrativo de reclamación de la responsabilidad patrimonial, y el art. 143 un procedimiento de carácter abreviado; disponiendo el art. 144 en su redacción originaria y vigente a la presentación de la demanda que cuando las Administraciones Públicas actúen en relaciones de Derecho Privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encontrare a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre, exigiéndose la responsabilidad de conformidad con lo previsto en los arts. 142 y 143, según proceda (el art. 142,6 declara que la resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive, pone fin a la vía administrativa).

Pero con la Ley 30/1992 no se modificó el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que disponía que los Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerían de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo y con las disposiciones reglamentarias, estableciendo el número 2 del mismo precepto que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que le son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. En base a estos preceptos nosotros hemos entendido en las anteriores sentencias ya citadas que los procedimientos de los arts. 142 y 143 de la Ley 30/1992, a los que se remite el art. 144 de la misma Ley, ponen fin a la vía administrativa, como expresamente declara el art. 142,6, pero cuando la Administración Pública actúa en relaciones de Derecho Privado, el orden jurisdiccional al que compete el conocimiento del asunto es el civil de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y por lo que afectaba al Reglamento 429/1993, de 26 de marzo, de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, basta considerar que no puede alterar la distribución de los órdenes jurisdiccionales (art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Tal era, a nuestro entender, el estado de la cuestión a la presentación de la demanda, momento al que ha de estarse para la resolución de la litis, lo que hace que estimemos la competencia del orden jurisdiccional civil para la resolución del litigio planteado, pues ha sido doctrina jurisprudencial consolidada la que ha declarado que cuando las entidades gestoras de la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social, bien sea el Insalud, bien las que han venido a sustituirle en las Comunidades Autónomas a las que se ha transferido la competencia en la materia, realizan actuaciones de atención médico-sanitaria respecto a particulares, no lo hacen en el marco de una relación jurídico pública, pues ni se encuentran orladas del "ius imperium", ni ejercitan actividad de servicio público, sino en el de una relación de derecho privado, a modo de empresarios obligados a procurar la curación del enfermo (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/4/1998, 19/9/1999, 3/12/1999 y 30/12/1999).

Pues bien, si la asistencia médico-sanitaria se presta en el marco de una relación de Derecho privado, de acuerdo con lo anteriormente expuesto la competencia para el conocimiento de la controversia corresponde al orden jurisdiccional civil.

SEXTO.- Aunque carezca de incidencia en este litigio conviene significar que la cuestión controvertida se ha precisado legalmente con posterioridad. La Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, modifica el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que ahora dispone: "Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional".

El art. 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, dispone a su vez que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social.

Y el último hito es la ley 4/1999, que modifica los arts. 140, 141 y 144 de la Ley 30/1992, siendo la redacción actual del art. 144 la siguiente: "Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado, responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley". Esta misma Ley introduce una disposición adicional duodécima a la Ley 30/1992 para atribuir al orden contencioso-administrativo el conocimiento de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del sistema Nacional de la Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria y las correspondientes reclamaciones.

SÉPTIMO.- Esta es por demás la solución que ha adoptado la Jurisprudencia con carácter general, como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/4/1998, 19/9/1999, 3/12/1999 y 7/3/2000. La última, muy expresiva, reconoce que en la actualidad no cabe duda que corresponde el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones dirigidas contra la Administración sanitaria y sus entidades, cualesquiera que sea la naturaleza de la actividad que determine el nacimiento de la responsabilidad, pero en referencia a demandas presentadas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 30/1992 y antes de su desarrollo normativo (Ley 4/1999, Ley 29/1998 y Ley Orgánica 6/1998) mantiene la competencia del orden jurisdiccional civil, ya que el organismo de Derecho público, como parte de la Administración del Estado o de la Administración de la Comunidad Autónoma respectiva, no actúa con "ius imperium", sino que actúa en relaciones de derecho privado.

OCTAVO.- Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1998, la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, quedando descartada en la conducta de los profesionales sanitarios toda clase de responsabilidad mas o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc"). En el mismo sentido se han venido pronunciando las sentencias del Alto Tribunal de fecha 7/2/90, 6/11/90, 15/3/93, 23/3/93, 7/7/93, 15/11/93, 1/6/94, 24/9/94, 14/11/94, 16/2/95, 28/2/95, 10/2/96, 24/6/97, 16/12/97, 14/4/99 y 24/5/99.

Como establece la sentencia primeramente citada, la tesis general de no operar la inversión de la carga de la prueba del elemento culposo se excepcionaría cuando el daño del paciente es desproporcionado o enorme con lo que es usual comparativamente según las reglas de la experiencia y el sentido común, revelando inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia, y el descuido en su conveniente y temporánea utilización (en idéntica dirección las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio y 2 de diciembre de 1996). A esta doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado también alude la sentencia del Alto Tribunal 29 de junio de 1999, como correspondiente a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima.

NOVENO.- Vamos a analizar por separado la posible responsabilidad del Doctor Lázaro y del Insalud, y en cuanto al primero hay que distinguir a su vez la responsabilidad por sus actuaciones propiamente médicas o quirúrgicas y la que se pudiera derivar de una incorrecta práctica del consentimiento informado.

Este consentimiento informado del paciente se desprende del art. 10,5 y 6 de la Ley General de Sanidad, que establece como derechos de aquel el recibir en términos comprensibles, él y sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en tres casos, dos de los cuales son cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponderá a sus familiares o personas allegadas, y cuando la urgencia no permita demora por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

Si no se realiza adecuadamente un consentimiento informado, ello implica un acto de negligencia profesional o médica que puede dar lugar a la consiguiente responsabilidad. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1997 declara que un elemento esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, debiendo ser el consentimiento prestado por el enfermo o sus parientes informado, comprendiendo tal información, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo (en similares términos las sentencias del Alto Tribunal de 1/7/97, 16/10/98, 24/5/99 y 7/3/2000).

DÉCIMO.- Del dictamen pericial emitido por Dña. Luisa , médico especialista en Ginecología y Obstetricia, se desprende palpablemente que la actuación profesional médica y quirúrgica de D. Lázaro fue en todo momento correcta. Actuó este médico adecuadamente al practicar una segunda ecografía confirmatoria de la anterior, como también lo hizo al efectuar una laparoscopia diagnóstica confirmatoria del diagnóstico previo. Ante la suma gravedad del cuadro clínico presentado realizó diligentemente una laparatomía y en el curso de esta una histerectomía (extirpación del útero), que venía indicada por la situación del enfermo.

De dicho dictamen pericial y demás datos que constan en las actuaciones no estimamos que el demandado incurriera en una actuación negligente en cuanto al tiempo que transcurrió hasta el comienzo de la laparoscopia, amen de lo declarado por la citada Perito en cuanto a la falta de trascendencia de este dato por las dimensiones de la rotura.

Cabe resaltar especialmente del dictamen pericial que ante una rotura uterina de 3 x 3'5 cm. de bordes anfractuosos y con signos obvios de infección que incluso rebasa los límites del útero, hubiese sido una temeridad por parte del Dr. Lázaro la limpieza y sutura de la herida, pues no hubiese eliminado el foco séptico, premisa fundamental en el transcurso de estos casos con complicaciones sépticas graves; que teniendo en cuenta el informe de Anatomía Patológica existe intensa inflamación aguda a nivel de la serosa uterina, que es el revestimiento externo de este órgano en contacto con la cavidad peritoneal, y otros datos que hablan a favor de la pelviperitonitis en la presencia de pus en la cavidad, del cual se tomó muestras para el cultivo, y el ileo paralítico que siguió a la intervención (en el acto de ratificación del dictamen insistió en que había pelviperitonitis); que teniendo en cuenta el informe de Anatomía Patológica donde informan de una herida 3 x 3'5 cm., bordes anfractuosos e intensa inflamación aguda y membrana fibrino purulenta recubriendo la herida, la conducta adecuada no hubiera sido intentar la sutura de una herida con dichas características (tamaño, anfractuosidad e infección) ya que no hubiese eliminado el foco séptico, dejando a la paciente grave riesgo de evolucionar hacia las complicaciones temidas: schok séptico y la coagulación intravascular diseminada, principales causas de muerte materna por complicaciones sépticas; y que se trataba de una situación quirúrgica de urgencia con diagnóstico definitivo durante el acto quirúrgico.

Es cierto que ambas partes han presentado unos informes médicos, pero nosotros, a quienes corresponde valorar la prueba, nos atenemos como mas objetivo e imparcial al dictamen pericial aludido, cuyas conclusiones nos parecen razonables y asumimos en los dicho.

UNDÉCIMO.- En lo que afecta al consentimiento informado, tampoco apreciamos una actuación negligente o inadecuada en el demandado Dr. Lázaro . Este, como la propia actora admite, le informó a ella y a su familia de que iba a realizar una laparoscopia para determinar las razones de su estado clínico. Cuando en la laparoscopia se evidencia el grave cuadro clínico que presenta la actora, y antes de proceder a la laparotomia, informa al esposo de la actora de la gravedad de la situación, de la necesidad de realizar la laparatomía y de la posibilidad de tener que realizar una histerectomía según los hallazgos que resultaran de la laparatomía (así resulta de las testificales de Dña. Daniela y Dña. Lidia ). Con ello cumplió con las exigencias del consentimiento informado, pues ni la urgencia del caso permitía demoras ni el enfermo podía tomar la decisión en ese momento, informándose y aceptando la intervención su esposo.

De todo lo hasta aquí expuesto resulta que el pronunciamiento desestimatorio de la demanda que afecta al Dr. Lázaro debe de ser confirmado.

DUODÉCIMO.- Otra solución distinta requiere la responsabilidad del Insalud, que proviene de dos razones. La primera en cuanto al consentimiento informado, al que ya nos hemos referido, pues se insiste en que una interrupción voluntaria del embarazo en el estado de gestación de la actora implicaba unos apreciables riesgos, riesgos de los que no consta fuera informada así como tampoco de las posibles alternativas.

Consta su solicitud de interrupción voluntaria del embarazo (folio 387), pero no la procedente información, que no puede tenerse por acreditada del documento obrante a los folios 388 y 389, no ratificado siquiera por sus firmantes y en el que no figura la firma de la actora.

Esta actuación incorrecta o negligente del Insalud o de los médicos o profesionales a su servicio en lo que respecta al consentimiento informado de la demandante relativo a los riesgos y alternativas al aborto terapéutico practicado, es lo que genera su responsabilidad por el daño causado, daño ciertamente grave como es la extirpación del útero en una mujer joven.

La segunda razón para establecer la responsabilidad del Insalud es la doctrina del daño desproporcionado, a la que también hemos hecho antes referencia. Creemos que no ofrece dudas que este daño desproporcionado, en relación a una intervención de aborto terapéutico, se ha producido; no se nos justifica ni se nos explica convenientemente la causa de la rotura del útero; y en estas circunstancias lo procedente, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, es declarar la responsabilidad del Insalud.

DECIMOTERCERO.- Que no se pueda determinar la concreta identidad de los médicos o profesionales sanitarios que incurrieron en actos negligentes, así como tampoco los concretos actos médicos realizados con falta de diligencia, no obsta a la responsabilidad del Insalud; y así significaba la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998 que el artículo 1903 del Código Civil, que entraña una responsabilidad directa no está subordinado en su aplicación a la previa determinación e individualización de un responsable dependiente que, con su actuar culposo o negligente, sea deudor con el empleador o empresario de una indemnización solidaria, pues su aplicación deviene, también, insoslayable cuando de los resultados de la prueba se desprende que el hecho dañoso se produjo por acción u omisión negligente acaecida en el círculo de actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia cabe atribuir a empleados o dependientes de la misma, sin que sea condición necesaria la identificación de los concretos sujetos responsables, pues esta exigencia favorecería la impunidad en beneficio de las grandes y complejas organizaciones empresariales de nuestro tiempo y en perjuicio de las víctimas.

DECIMOCUARTO.- Determinar cuantitativamente la indemnización de daños y perjuicios pertinente es algo muy difícil. En esta delicada situación, el Tribunal considera adecuada la cantidad de 13.000.000 pts. como suma indemnizatoria.

DECIMOQUINTO.- Procede, por todo lo anterior, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y revocar también en parte la sentencia recurrida, para confirmar el pronunciamiento de la misma que absuelve a D. Lázaro de las peticiones formuladas contra el mismo en la demanda, y condenar al Insalud a abonar a la actora la cantidad de 13.000.000 pts. como indemnización de daños y perjuicios; suma que no devengará interés hasta la fecha de esta sentencia dada su iliquidez esencial.

DECIMOSEXTO.- Las costas de la primera instancia relativas a D. Lázaro no se imponen a la actora. Este era ya un pronunciamiento de la sentencia apelada devenido firme por indiscutido.

Las costas de la actora referentes a la primera instancia tampoco se imponen al Insalud, al estimarse parcialmente la demanda (art. 523,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881).

Y no se hace especial imposición de las costas de este recurso dada su estimación parcial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Maribel contra la sentencia que con fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y siete pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número sesenta y tres de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para confirmar el pronunciamiento de la misma que absuelve a D. Lázaro de las peticiones formuladas contra el mismo en la demanda, y, estimando parcialmente la demanda presentada, condenar al Instituto Nacional de la Salud a abonar a la actora Dña. Maribel la cantidad de trece millones de pesetas como indemnización de daños y perjuicios; sin especial imposición, ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia porel Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Guillermo Ripoll Olazábal ; doy fé.