Sentencia Civil 54/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 696/2022 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO. Controversia.

8. En la sentencia dictada en primera instancia, tras señalarse que la TAE establecida en el contrato de fecha 2/7/13 era del 26,70% para compras y disposiciones de efectivo, y añadirse que el TEDR (equivalente al TAE, pero sin comisiones) fijado por la tabla 19.4 del Banco de España para tarjetas decreto revolvíng en el año 2013 era del 20,68%, se concluyó que la diferencia entre el tipo de interés pactado y el fijado por el Banco de España sería aproximamente de seis puntos, por lo que según la doctrina referida hay que considerar que el tipo de interés pactado resulta notablemente superior al normal de dinero, terminándose por apreciar la nulidad del contrato de crédito disponible mediante tarjeta y aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura.

9. En el recurso de la entidad bancaria demandada se alega, en esencia, que la sentencia fija como término de referencia el boletín estadístico publicado por el Banco de España, pero como veremos más adelante, no es correcto ya que no es un precio de mercado, no es la categoría más específica y además no es correcto comparar figuras no equivalentes, una TEDR no equivale a una TAE. Lo que entiende debería llevar a concluir que una TAE del 26,70 de la tarjeta de Wizink no es notablemente superior sino un precio habitual del mercado que grandes entidades bancarias estaban aplicando en la fecha de contratación del producto.

SEGUNDO. Sobre la usura.

10. Las dos cuestiones que plantea la entidad recurrente han sido ya resueltas por el Tribunal Supremo, determinando que en los contratos de crédito disponible mediante tarjeta puede utilizarse como término de comparación para determinar el precio normal del dinero la información que el boletín estadístico del Banco de España publica sobre tipos de interés aplicables con instituciones financieras en tarjetas de crédito de pago aplazado, concretándose en aquellos contratos anteriores a junio de 2010 en la información sobre tipos de interés medio para esta anualidad, y en aquellos otros contratos posteriores en la información sobre el tipo de interés medio corresponde a la fecha de contratación del crédito o de novación del mismo. La jurisprudencia también ha aclarado que habiendo de realizarse la comparación con respecto a la TAE del crédito contratado, el tipo de interés del que se informa en el boletín estadístico del Banco de España ha de ser incrementado, por corresponder al tipo efectivo de definición restringida (TEDR), en el porcentaje correspondiente a las comisiones el cual, a falta de prueba específica, podría determinar un incremento de entre 20 y 30 centésimas.

11. Señalaba la s. T.S. 258/2023 de 15 de febrero, Rec. 5790/2019:

1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.

A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose específico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

«El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

«(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

12. De la doctrina expuesta resulta que el argumento del recurrente referido a la admisibilidad como término de comparación del tipo de interés aplicado por las instituciones financieras en tarjetas de crédito de pago aplazado publicado la estadística del Banco de España habrá de ser desestimado. Distinto ocurrirá con el argumento relativo a la necesidad de determinación de la TAE correspondiente a tal tipo de interés objeto de publicación, pues correspondiéndose con la TEDR, para su equiparación con la TAE habría de ser la primera incrementada en el porcentaje correspondiente a las comisiones y gastos que se aplican lo que, a falta de prueba expresa y específica, habría de determinarse en un incremento medio entre 20 y 30 centésimas.

13. En el caso, en la sentencia de primera instancia la TAE del contrato de crédito disponible mediante tarjeta al momento de su perfección, enero del año 2016, del 26,70%, y la TEDR de los créditos disponibles mediante tarjeta que la estadística de red o de España correspondiente a la fecha de contratación se situaba en el 20,67%. De realizarse el incremento por comisiones aun en el mínimo de 20 centésimas para poder equipararlo a la TAE, resulta que la TAE del contrato de crédito objeto del proceso no superaba los seis puntos porcentuales precisos para haber apreciado que el interés aplicado en el contrato era notablemente superior al normal del, lo que, ausente uno de los dos requisitos objetivos exigidos por el artículo 1 de la ley de represión de la usura para poder estimar la nulidad del contrato por usurario.

14. Al suponer lo razonado la desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda, habremos de entrar a conocer de la pretensión subsidiaria de nulidad de las cláusulas de intereses y comisiones por no superar el control de transparencia.

TERCERO. Sobre la transparencia.

15. Con carácter subsidiario la demandante solicitó que se declare que las condiciones generales incluidas en el anexo del reglamento que regula los intereses y comisiones (comisión por disposición de efectivo, comisión por transferencia de fondos y comisiones de reclamación de cuota impagada) no superan el control de transparencia, con lo que no deben tenerse por puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato. Alega que los pactos de interés y comisiones incumplen la transparencia formal o incorporación exigida en los artículos 3 y 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pues: a) Las cláusulas de intereses y comisiones no están contenidas en la hoja principal del contrato de tarjeta de crédito; b) El tipo de interés retributivo no está configurado como una condición particular; c) El reglamento de la tarjeta no fue entregado al cliente; d) En el crédito dispuesto se produce siempre una situación de capitalización negativa y en aumento; e) Se contempla la posibilidad de que la entidad de crédito puede establecer unilateralmente la exigencia de cantidades.

16. Al contestar la demanda la entidad bancaria alegó que el contrato de tarjeta de créditos suscrito con el cliente, lejos de lo alegado en el escrito de demanda, si supera los controles de inclusión y transparencia y no contiene ninguna cláusula que pueda ser calificada de abusiva.

17. Con la demanda la parte actora aportó dos documentos. El documento denominado de solicitud de tarjeta en la que se identifica a la solicitante y a la concedente, y aparece fechado el día 2 de julio de 2013 al lado de la firma de doña Almudena como solicitante, y un documento intitulado información normalizada europea sobre crédito al consumo, que aparece fechado el día 2 de julio de 2013 al lado de la firma de doña Almudena.

18. Habrá de considerarse que dada la fecha en que suscribió el contrato objeto de este proceso (el 2 de julio del año 2013) las obligaciones de información precontractual que le eran exigibles a la entidad bancaria como concedente de un crédito de duración indefinida eran las establecidas en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en cuyo artículo 10.2 se establecía que la obligación de información previa al contrato se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. En la fecha en la que se suscribió el contrato no eran todavía de aplicación las obligaciones adicionales de información que para los créditos establecieron en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente (obligaciones en vigor desde el 27 de enero de 2020, según resulta de la D.T. Cuarta).

19. Suscrito el documento de información normalizada europea por la demandante, y no negada de manera clara y precisa de la demanda la recepción de una copia en el momento de su suscripción, no cabe apreciar los déficits de información respecto del interés remuneratorio y de las comisiones que en la demanda fundamentan la apreciación de falta de transparencia, pues en el citado documento se determina tanto el interés remuneratorio como la TAE aplicable a las distintas formas de disposición del crédito, y el importe de las comisiones aplicables. En tales circunstancias, aun cuando el interés remuneratorio y las comisiones tuviera en el carácter de condiciones generales de la contratación, por no haber sido objeto de negociación individual con la acreditada contratante, la información que sobre tales cláusulas se facilitaba antes de contratar cumplía con los requisitos de incorporación previstos en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Por lo que la pretensión de nulidad que en relación a tales cláusulas se ejercitaba con carácter subsidiario en la demanda no puede ser estimada.

CUARTO. Sobre la abusividad.

20. En la demanda también se solicitaba que se declarara que la comisión de reclamación de cuota impagada es nula por abusiva.

21. Al contestar la demanda de la entidad bancaria alegó que la comisión por reclamación del impago o cuota impagada, responde a un servicio efectivamente prestado por el banco; esta Comisión tiene como finalidad paliar los costes ocasionados a la entidad debido a los gastos en que incurre por las gestiones realizadas por el departamento especializado en la gestión de cobros, la nueva emisión de recibos, etc..

22. Ausente todo intento de acreditación de la intervención del departamento especializado que la entidad que estableció la comisión como condición general alegó, su abusividad resultará de considerar que, además de suponer el cobro de servicios no prestados (artículo 87.5 TRLGDC U), su naturaleza indemnizatoria de las consecuencias del incumplimiento de obligaciones a cargo de la acreditada (el pago de las cuotas correspondientes a la devolución del capital y al abono de los intereses) supondría que su abono conllevaría adicionar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto con infracción de lo dispuesto en el artículo 85.6 TRLGCU.

23. Consecuencia del carácter abusivo es la nulidad de la cláusula, y la obligación de la entidad bancaria de restablecer a la demandante en la situación anterior a que la misma obra tenido efectos, devolviendo las cantidades que me ha podido percibir con los intereses legales desde la fecha de la percepción.

QUINTO. Costas procesales y depósito para recurrir.

24. La estimación parcial del recurso de apelación supone que no realicemos especial imposición de las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

25. Y habrá de devolverse el depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

26. Estimándose la acción de nulidad de una cláusula abusiva e interpretación el artículo 394 de la LEC a la luz del principio de efectividad en la protección del consumidor ha de llevar a imponer las costas de primera instancia a la entidad demandada. En tal sentido, señalaba la s. T.S. 578/2023 de 20 de abril, Rec. 3901/2020

Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre .

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.