Sentencia Civil 145/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 62/2024 de 05 de marzo del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Agustín, accionaba en juicio verbal de desahucio por precario contra su hermano, D. Anselmo, respecto de la finca rústica con casa denominada " DIRECCION000" situada en el DIRECCION001 de DIRECCION002, finca n.º NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 3 de Ibiza, manifestando que es titularidad de los seis hermanos: D. Anselmo, Dª Bibiana, D. Miguel Ángel; Dª Clara, Dª Cristina y D. Agustín. Exponiendo, en el escrito de demanda, tras manifestar que se acompañaba la nota simple del Registro de la Propiedad como documento núm. 1, que también: "acompaña como Documento núm. 2 la escritura de donación de la finca, en la que Doña Estefanía, donaba la finca " DIRECCION000" indivisamente y por sextas partes a sus hijos. Que Don Anselmo, copropietario de 1/6 parte indivisa de la finca " DIRECCION000", es quien ocupa de forma exclusiva y excluyente la finca señalada desde el fallecimiento de la anterior propietaria, la madre de todos ellos, por mera tolerancia del resto de sus hermanos, sin pagar renta ni merced alguna. No obstante, los cinco copartícipes restantes se encuentran actualmente disconformes con que continúe la ocupación exclusiva y excluyente del demandado sobre la finca, así como con el destino que le está dando, toda vez que consta a mis representados que se lucra realizando actividades ilegales como son el subarriendo de espacios para caravanas y otras, sin constar con licencia habilitante para ello, habiendo sido advertida la propiedad por el Ayuntamiento sobre la peligrosidad e ilegalidad de tal uso, ya que han llegado a concentrarse un número muy considerable de caravanas. Por lo tanto, el demandado ostenta la legitimación pasiva en el presente procedimiento al ser la persona que ocupa la finca en precario. Mi mandante, copropietario de otra 1/6 parte, Don Agustín actúa en su propio nombre y en nombre del resto de copropietarios (a excepción del demandado) y en interés de los mismos, pues plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad, toda vez que recuperarían la posesión de la finca de su titularidad que a día de hoy es ocupada de forma exclusiva y excluyente por el demandado, evitando las actividades ilegales del demandado que pueden perjudicar a todos los copropietarios. Por lo que Don Agustín ostenta legitimación activa en el presente procedimiento al actuar en beneficio de la comunidad y con el consentimiento mayoritario (de todos los propietarios salvo el demandado)."

En definitiva, concluía la parte actora que "los cinco hermanos, que suman un 83,33% de la titularidad de la finca " DIRECCION000" se encuentran disconformes en que el Sr. Anselmo continúe haciendo un uso exclusivo y excluyente de la misma, puesto que el destino de la finca debería ser decidido por mayoría de los copropietarios. Es por ello, que los cinco hermanos remitieron un burofax al Sr. Anselmo a requiriéndole para que cesara de forma inmediata en el uso de la finca, así como para que cesara de cualquier uso ilegal que se estuviera realizando en la finca así como para que rindiese cuentas del uso que le está dando. Se acompaña el referido burofax como Documento núm. 3, del que no se ha obtenido respuesta alguna. El ahora demandado, viene ocupando la finca descrita sin que posea título que justifique dicha ocupación, por mera tolerancia de los demás (que ha llegado a su fin), puesto que únicamente ostenta una sexta parte de la propiedad, sin que cuente con el consentimiento del resto de copropietarios y en contra de la voluntad de las 5/6 partes restantes y sin pagar renta alguna ni merced."

En consecuencia, por considerar la parte actora que el demandado tiene la condición de precarista, puesto que está ocupando una finca sin título que le legitime y sin pagar renta por ello, y habida cuenta de que está haciendo un uso ilegal del inmueble, terminó suplicando que se tenga por formulada demanda de juicio declarativo verbal de desahucio por precario frente a D. Anselmo, y que, tras los trámites procesales oportunos, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare haber lugar al desahucio por precario de la finca descrita, señalándose fecha para el lanzamiento. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

Mediante escrito del Procurador D. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, de fecha 22 de noviembre de 2022, dirigido al Juzgado de primera instancia de D. Miguel Ángel, hizo constar que este se personaba en las actuaciones adhiriéndose en su totalidad a la demanda presentada por su hermano, D, Agustín, contra D. Anselmo.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia comenzó refiriendo que, no habiendo comparecido en plazo el demandado, fue declarado en rebeldía mediante diligencia de 30 de mayo de 2023; teniendo lugar el acto de la vista con asistencia de la parte actora, debidamente asistida y representada, ratificándose en su escrito y proponiendo como prueba la documental obrante en las actuaciones y las testificales de D. Constancio y de D. Dionisio, al cual fue admitida y practicada, con el resultado obrante en las actuaciones.

Ya en cuanto al fondo, la sentencia desestimó la demanda por considerar que el demandado tiene título suficiente para poseer, siendo propietario proindiviso de la finca objeto del procedimiento, de forma que, en la consideración judicial de instancia, la estimación de la demanda contravendría dicho título.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que la sentencia no hace mención alguna al título del que derivan los derechos de las partes, y a la existencia ó no de previo consentimiento de los copropietarios al uso que el demandado está dando a la finca, siendo esta una cuestión relevante para dilucidar el objeto de la controversia, explicando que: "al fallecimiento de la madre quedó como único poseedor de la vivienda el codemandado, habiendo tolerado el resto de los hermanos (copropietarios en un 83,33%) dicha posesión exclusiva y excluyente hasta la fecha (al haber comprobado que, actualmente y desde hace algún tiempo, el demandado realiza un uso abusivo, contrario al destino de la finca, perjudicial para la comunidad y en su propio y exclusivo beneficio). Este hecho (posesión exclusiva por parte del demandado) lo tiene por acreditado la sentencia, si bien estima insuficiente la voluntad de los condóminos (con excepción del demandado) para dar por concluida la posesión exclusiva y excluyente del demandado. Consecuencia de los dos hechos anteriores: el uso exclusivo que realiza el demandado es previo a la adquisición del derecho de uso por parte de la totalidad de los actuales condueños. Es decir, no ha existido un acuerdo previo de los condueños en cuanto al uso actual por parte de uno solo de ellos."

En definitiva, destaca la apelante que el demandado realiza una posesión exclusiva y excluyente de la finca, y, en particular, de la casa existente sobre la misma, haciendo en ella un uso abusivo que se manifiesta en la realización de actividades ilegales e incluso peligrosas, y contraria a su destino (actividades ilegales, carentes de licencia que, además, reportan un beneficio económico ilícito y exclusivo al demandado), subrayando la recurrente que: "y así lo corroboraron los testigos que declararon en la vista: - Don Dionisio (hijo de uno de los actores y sobrino del resto de copropietarios), manifestó en su declaración que el demandado se encuentra en la finca contra la voluntad del resto de copropietarios, que los motivos que han llevado a los copropietarios (a excepción del demandado) a interponer la demanda son los siguientes "en la finca se están cometiendo 3 ilegalidades, se alquila como un parking para roulottes, se alquilan también habitaciones en condiciones infrahumanas, se alquila el suelo de la finca para el almacenamiento de maquinaria pesada y material de construcción, también se alquila para el vertido de escombros. Se está haciendo un uso completamente ilegal de la finca". Además, también manifestó que los copropietarios han recibido requerimientos por parte del Ayuntamiento para que cesen las actividades que se están llevando a cabo así como sanciones administrativas que han tenido que abonar el resto de copropietarios. - Ello fue ratificado por el testigo Sr. Constancio, como inspector de actividades del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río, quien visitó la finca objeto del procedimiento e indicó que por medio de un dron observaron que en la finca había caravanas, un autobús que se utilizaba como vivienda, tiendas de campaña, vehículos abandonados, y que el ayuntamiento no tiene autorizada ninguna actividad de las que se están ejerciendo en la finca."

En consecuencia, de ambas testificales deriva la recurrente que el demandado hace un uso, no solo exclusivo y excluyente de la finca, sino abusivo, ya que está llevando a cabo actividades ilegales, no autorizadas, produciendo un enriquecimiento ilícito al demandado.

Por todo ello, y tras citar la jurisprudencia aplicable, terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso, acuerde revocar la citada resolución en el sentido de declarar haber lugar al desahucio por precario de la finca descrita y condenando al demandado a desalojarla, señalándose fecha para la práctica del lanzamiento. Todo ello con expresa condena en costas al demandado.

CUARTO.- En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, ciertamente, la sentencia de instancia no cuestiona la prueba obrante en autos, que documenta la titularidad, a favor de los litigantes en su condición de hermanos y sucesores de su madre, Dª Estefanía, de la finca registral nº NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 3 de Ibiza, por lo que cada uno de los seis hermanos referidos: D. Anselmo, Dª Bibiana, D. Miguel Ángel; Dª Clara, Dª Cristina y D. Agustín, titulariza 1/6 del pleno dominio del inmueble. Sin que tampoco se cuestione en dicha resolución el hecho de que la posesión está siendo ejercida de manera excluyente por el demandado, quien fue requerido de desalojo en los términos documentados en autos y a los que se ha hecho referencia en el Fundamento jurídico primero.

Lo que cuestiona la sentencia es la idoneidad del procedimiento de desahucio por precario al considerar que, el título de copropietario, determina una ocupación no exenta de título; por lo que viene a considerar que los copropietarios han de acudir al proceso declarativo correspondiente para delimitar los derechos de cada comunero y los términos en los que se ha compatibilizar el uso.

Respecto a tal inadecuación de procedimiento, en la que subyace la consideración de una cuestión compleja no dilucidable en un precario, cabe citar la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de 30 de enero de 2020, que viene a considerar que, en el juicio de desahucio por precario, pueden discutirse con plenitud, dado su carácter plenario, todas las cuestiones jurídicas que afecten a la relación jurídica discutida. Criterio consolidado y que ha sido también seguido por esta Sección 3ª, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2020 (Ponente Sr. Gibert), donde se consideró que el tratamiento de la denominada cuestión compleja en el juicio verbal de desahucio por precario, viene siendo muy restrictivo desde la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, especialmente en los último años, por considerarse que se trata de un procedimiento plenario en el que se puede debatir con toda amplitud, sin limitación probatoria alguna y con efectos de cosa juzgada, acerca de lo que constituye su objeto, que es el derecho a poseer.

Así las cosas, cabe referir que es jurisprudencia consolidada la que otorga el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad, doctrina que se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero (Sentencia - Roj: STS 6651/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6651- del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 501/2013, de fecha 29/07/2013).

Doctrina que resulta extrapolable al caso de autos, sobre la base de la previsión del artículo 394 del Código Civil, que establece que: " Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.". Previsión legal que asiste a la posición actora, la cual puede también respaldarse, al existir identidad de razón, con la doctrina expuesta en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona ( Roj: SAP B 11269/2022 - ECLI:ES:APB:2022:11269), Sección 1ª, núm. 521/2022 (Pte. Sra. MATEO MARCO):

"La cuestión relevante es la de la posible viabilidad de la acción de desahucio por precario entre copropietarios, la cual ha sido admitida sin reparos.

El art. 552-6.1CCCat , relativo al uso y disfrute dentro de los "Derechos y deberes sobre el objeto de la comunidad", establece: "1. Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.".

Y por lo que se refiere a la procedencia de la acción de desahucio por precario de un comunero contra otro, la Sentencia de la Sección 13ª, de 24 de octubre de 2012 ; ROJ SAPB 13835/2012 , coincidente con las Sentencias de la Sección 4ª, de 20 de febrero de 2008 y 15 de diciembre de 2004 ; y Sentencia de 22 de octubre de 2015 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que confirma la Sentencia de 11 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, han admitido la procedencia de la acción de precario contra el comunero que ocupa el inmueble, cuando es ejercitado por el mayor número de comuneros, y frente a la oposición de éstos, por cuanto, en todo lo que excede de su participación el demandado no tiene título, o éste resulta insuficiente.

Por lo demás, el ejercicio de la acción de desahucio se considera un acto de administración ordinaria, por cuanto se trata de liberar un bien, por lo que según el art. 552.7.2 CCCat ., basta el acuerdo de la mayoría de los cotitulares.

En consecuencia, ostentado los actores en su conjunto el 75 % de la titularidad del inmueble, y el demandado únicamente el 25 %, es clara la procedencia de la acción.

No cabe hablar tampoco de "actos propios" de los actores que les vincularían por haber permitido al demandado ocupar el inmueble hasta el año 2019, porque la interposición de la demanda pone de manifiesto que esa tolerancia ha desaparecido.

Y, en cuanto a la voluntad que dice el demandado que tiene de no perjudicarles, y de no oponerse a que se venda el inmueble, pero solicitando que se le permita entretanto vivir en él, es una cuestión que depende de la aquiescencia de todos los interesados, pero sin que pueda imponerse a los demandantes una ocupación no deseada y que no tienen obligación jurídica de soportar."

En similar sentido cabe referir, entre otras, la sentencia de la AP de Madrid, Sección 18ª, de 22 de mayo de 2014.

Adviértase que, en el caso de autos, se da la relevante circunstancia de que, tal y como se sostiene en el recurso, concurren dos testificales que respaldan la posición actora: la primera la de don Dionisio, que manifestó que el demandado se encuentra en la finca contra la voluntad del resto de copropietarios (tíos y padre del testigo), que los motivos que han llevado a los copropietarios (a excepción del demandado) a interponer la demanda son las ilegalidades que se están cometiendo en la finca -uso y alquileres contrarios a la normativa urbanística-, y que este uso perjudica al resto de los propietarios, habiendo habido requerimientos y sanciones municipales al respecto. Declaraciones esencialmente concordantes con las del segundo testigo, don Constancio, Inspector de actividades del Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río, que visitó la finca objeto del procedimiento e indicó que, por medio de un dron, observaron que en ella había en el inmueble unas veinte caravanas, un autobús que se utilizaba como vivienda, tiendas de campaña y vehículos semiabandonados; sin concurrir autorización municipal para estas actividades.

En definitiva, en el caso de autos, además del uso exclusivo y excluyente llevado a cabo por un copropietario en contra de la voluntad de los demás, dicho uso está siendo realizado de modo ilegal, en contra de la normativa municipal de aprovechamiento de terrenos rústicos. Lo cual, más allá del enriquecimiento a favor del demandado en base tal utilización unipersonal de un bien común, constituye un abuso de derecho en perjuicio de los intereses de la comunidad. Todo lo cual evidencia que el título de posesión predicable del demandado no impide el ejercicio de la presente acción de desahucio por precario, al violentar dicho uso, no solo los derechos de los demás copropietarios (que ostentan el 83,33% de la cuota de titularidad del inmueble, porcentaje sobre el cual no tiene el poseedor disponibilidad, extralimitándose con su uso individual), sino el legítimo derecho de los copropietarios a defender un uso legal del bien común, cuya infracción puede redundar en potenciales responsabilidades de no ejercer, frente al infractor, las acciones legales correspondientes, entre las que cabe contemplar la que ahora nos ocupa.

Nótese que, al analizar los límites establecidos por el artículo 394 CC, en orden a que el uso por cada comunero de la cosa común sea "conforme a su destino", y de que no "impida a los copartícipes utilizarla según su derecho"; tal "destino" de la cosa común, será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza del propio bien. Resultando, por ello, contrario a Derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otros de los partícipes de su igual facultad de uso solidario, y, especialmente, si tal uso individual "perjudica el interés de la comunidad", lo que puede predicarse de un uso ilícito o ilegal, como el acreditado en autos (en similar sentido, STS n.º 93/2016; 78/1987, de 18 de febrero, 764/1996, de 2 octubre, y 354/1999, de 30 abril; 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015).

Por todo ello, procede revocar la sentencia de instancia y, en su lugar, estimar la demanda de desahucio por precario.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuesta al demandado, al ser finalmente estimada la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.