PRIMERO.- La actora solicita se dicte sentencia por la que se declare:
1º.- DE FORMA PRINCIPAL SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE CRÉDITO CELEBRADO CON LA PARTE ACTORA POR TENER EL CARÁCTER DE USURARIO, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, declarándose que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y la demandada deberá, en su caso, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más (y subsidiariamente, para el caso hipotético de que se estimase la pretensión de prescripción en la devolución de cantidades, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más durante los últimos 5 años), siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, lo que se determinará en ejecución de sentencia.
2º.- DE FORMA SUBSIDIARIA DE LA ANTERIOR SE DECLARE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS QUE REGULAN LOS INTERESES REMUNERATORIOS por las razones expuestas en el cuerpo del presente escrito ( no superar el control de incorporación y/o transparencia) teniendo por tanto el carácter de abusivas, por no superar dicho control de incorporación y/o transparencia, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, declarándose que la actora viene obligada a reintegrar a la demandada únicamente el principal, y la demandada deberá, en su caso, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más, (y subsidiariamente, para el caso hipotético de que se estimase la pretensión de prescripción en la devolución de cantidades, reintegrar a la actora todas las cantidades percibidas de más durante los últimos 5 años), siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo, lo que se determinará en ejecución de sentencia,
3º.- DE FORMA SUBSIDIARIA A LAS DOS PETICIONES ANTERIORES SE DECLARE LA NULIDAD, POR ABUSIVA DE LA CLÁUSULA DE COMISIÓN DE POSICIONES DEUDORAS referida en el cuerpo del presente escrito por las razones expuestas en la presente demanda, teniéndola por no puesta y eliminándola del contrato acompañado a la presente demanda, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración, condenando a la demandada a abonar a la actora, en caso de que se haya aplicado, el importe abonado por ésta, ( y subsidiariamente, para el caso hipotético de que se estimase la pretensión de prescripción en la devolución de cantidades, reintegrar a la actora, en caso de que se haya aplicado la comisión, todas las cantidades percibidas de más durante los últimos 5 años), más el interés legal correspondiente desde cada uno de los cargos realizados por la parte demandada en tal concepto.
4º.- Todo ello junto con los INTERESES que procedan.
5º.- Y con expresa condena a la entidad demandada al pago de las COSTAS causadas, así como lo demás que en Derecho proceda.
La parte demandada:
-se allanó parcialmente a la demanda, concretamente a la petición de nulidad por usura del contrato cuya T.A.E. era del 29,83 %, limitándose el allanamiento al plazo temporal al que se aplicó dicho porcentaje, con los efectos restitutorios correspondientes, pues a partir de octubre de 2020 se aplicó una TAE del 23%, siendo improcedente la declaración de nulidad por usura de la renovación del contrato litigioso a partir de diciembre de 2020.
-que la cláusula de interés remuneratorio del 23% supera el control de incorporación.
-que la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras es totalmente lícita.
-igualmente considera improcedente determinar las consecuencias económicas de una eventual nulidad en ejecución de sentencia.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda y contra ella se alza en apelación la parte demandada.
SEGUNDO.- Los motivos de apelación son tres y se exponen en los siguientes términos:
1. La Sentencia recurrida confronta la jurisprudencia de multitud de Audiencias Provinciales al declarar nulo y usurario el interés remuneratorio pactado en la novación del contrato. Validez de la T.A.E pactada entre las partes.
2. La Sentencia condena a CAIXABANK PAYMENTS a la devolución de una serie de cuantías que no están previstas en la Ley de Represión de Usura. Su artículo 3 prevé únicamente la devolución de todos aquellos intereses remuneratorios que se declaren usurarios.
3. La Sentencia recurrida vulnera el artículo 219 de la LEC : No cabe la reserva de liquidación en el presente supuesto para un procedimiento posterior de ejecución de sentencia. Perfecta determinación de la cuantía líquida objeto de condena.
TERCERO. - En cuanto al primero de los motivos, la parte sostiene que el contrato fue novado en octubre de 2020 aplicándose una TAE del 23% que resulta válida al estar por debajo del tipo medio del Banco de España.
Este alegato no puede ser compartido habida cuenta de que dicha novación de carácter modificativo, que ni siquiera consta fuera notificada al particular, no subsana el carácter usurario del contrato dado que el interés establecido en el contrato ascendía al 29,83 % TAE, que es el dato que acarrea la declaración de usura y, por ende, la nulidad del contrato. La prestamista, dos años después de celebrado el contrato de tarjeta de crédito, trató de evitar la declaración de usura con la aplicación unilateral de una reducción del tipo de interés del 29,83 % TAE al del 23% TAE.
CUARTO.- El segundo motivo de apelación denuncia Incongruencia de la Sentencia recaída en los presente Autos. El Juzgador a quo condena a la devolución de una serie de cuantías que no están previstas en la Ley de Usura .
No se aprecia incongruencia alguna.
Dicha alegación pretende ampararse en la literalidad del art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, que al regular el régimen jurídico específico en caso de apreciarse la usura no contempla la obligación del prestamista de restituir cantidades por los conceptos de "comisiones, intereses de demora, cuotas de seguro, intereses legales desde cada uno de los pagos llevados a cabo por los prestatarios, ni nada de ello". El motivo no puede estimarse, y ello porque la sentencia condena a la demandada a restituir al demandante
las cantidades indebidamente cobradas, siendo estas cantidades todas aquellas abonadas que excedan del principal prestado, con intereses legales desde cada pago, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia. En consonancia con el citado precepto que se cita en el correspondiente fundamento jurídico y conforme se solicita en la demanda.
QUINTO.- El último de los motivos de apelación se dirige a cuestionar la decisión de diferir al trámite de ejecución de sentencia el pronunciamiento pecuniario.
Sostiene la recurrente que resulta contrario a lo establecido en el art. 219 de la L.E.C.
No estamos de acuerdo. El Tribunal Supremo ha sentado una doctrina más flexible y ajustada al principio pro actione. En este sentido, pueden ser citadas sus sentencias núm. 993/2011, de 16 enero, 490/2018, de 14 de septiembre, y 208/2019, de 5 de abril, de las que este Tribunal se ha hecho eco, en su sentencia de 27 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP IB 2516/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:2516):
Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 Legislación citadaLEC art. 40.7 , 533.3 yLegislación citadaLEC art. 533.3 534.1, párr. 2º), aLegislación citadaLEC art. 534.1.2.a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 Legislación citadaLEC art. 360 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa"), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011 , 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/12/2010 (rec. 218/2007 )Prohibición de condenas con reserva de liquidación: un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. ; 23 de diciembre de 2010, 879Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/12/2010 (rec. 887/2007)Prohibición de condenas con reserva de liquidación: un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 11/10/2011 (rec. 1285/2008 )Determinación del importe exacto. , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LECLegislación citadaLEC art. 715 ) no supone ninguna indefensión.
es por ello que debe confirmarse el pronunciamiento de la juez: " ... nada impide que la liquidación se realice en ejecución de Sentencia con las bases que se fijan en la presente resolución de conformidad con el art. 219 LEC ."
Cabe citar la reciente STS de 14/09/2023, en la que recuerda su criterio al respecto:
"1.- El art. 209 LEC establece entre las reglas para formular las sentencias la siguiente (referida específicamente a su fallo o parte dispositiva):
&quo t;4.ª El fallo, [que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas.] También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ".
Este art. 219 LEC , que deja a salvo el anterior a través de la fórmula "sin perjuicio", dispone:
&quo t;1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
&quo t;2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
&quo t;3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".
2.- La exégesis jurisprudencial de estos preceptos ha identificado su ratio y ha subrayado la necesidad de hacer una interpretación flexible, que salvaguarde el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes, superando las imprecisiones de su redacción. En las sentencias 993/2011, de 16 de enero , y 490/2018, de 14 de septiembre , dijimos:
&quo t;Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa"), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia".
En las citadas sentencias destacamos los inconvenientes que la aplicación del art. 360 LEC 1881 provocó en la práctica forense, en especial el incremento de litigiosidad que generó "al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales". A fin de corregir esta situación se enderezó el art. 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , exigiendo, como regla general, la cuantificación dentro del proceso declarativo.
3.- Pero la jurisprudencia de esta sala ha advertido de la necesidad de evitar un excesivo rigor en la interpretación de la nueva regulación que podría afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. Y aplica un criterio de ponderación de las circunstancias del caso para determinar si, a la vista de la mayor o menor complejidad del asunto, la solución en estos casos debe ser remitir la determinación del quantum de la condena dineraria a un proceso posterior o permitir su concreción en un incidente de ejecución. En las reiteradas sentencias 993/2011, de 16 de enero , y 490/2018, de 14 de septiembre , con invocación de otras anteriores, declaramos:
&quo t;La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S.11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (sic) ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución (SS.15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 , y 11 de octubre de 2011 ; aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión".
4.- En consecuencia, concluíamos en las citadas sentencias que "la voluntad del legislador expresada en esta norma - ciertamente confusa en varios aspectos - no puede ser la de privar del derecho por la simple razón de que no se haya logrado llevar a la convicción del tribunal la corrección de la cantidad solicitada en la demanda. Como ya se ha dicho, el artículo 219 LEC se dirige especialmente al modo de formular la pretensión por la parte demandante y, cuando en su apartado 3, se refiere al tribunal lo hace fundamentalmente para advertirle de que no puede acceder a una petición de parte formulada en tal forma. No obstante se permite, tanto a la parte como al tribunal, solicitar o decidir exclusivamente sobre la formulación de la condena y dejar la liquidación para un proceso posterior por requerir de operaciones más complejas, del mismo modo que la ley no ha excluido la posibilidad de que se efectúen liquidaciones en ejecución de sentencia como se pone de manifiesto en los artículos 712 y ss. LEC ", y que "el artículo 715 LEC permite al tribunal - en la fase de ejecución - nombrar un perito, incluso de oficio, para que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero".
En definitiva, de la jurisprudencia reseñada resulta que lo que contiene el art. 219.2 LEC no es una prohibición, sino una limitación, pues, como dijimos en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , "permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación", de forma que lo que excluye es que se difiera "sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentencia o a un pleito posterior la liquidación de la condena" ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre ).
Es por ello que debe confirmarse el pronunciamiento de la juez: " ... nada impide que la liquidación se realice en ejecución de Sentencia con las bases que se fijan en la presente resolución de conformidad con el art. 219 LEC ."
SEXTO.- De lo expuesto, se desprende la desestimación del recurso, por lo que las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C., se imponen a la parte apelante.
