Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
ILMOS. SRES.
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández
D. Carlos Izquierdo Téllez
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a cinco de marzo de dos mil veinticuatro.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
PRIMERO.- La parte actora interpone demanda, en su condición ésta de prestataria-consumidora, frente a BANCO SANTANDER S.A. por la que, en relación a la escritura de préstamo hipotecario de 1/08/2006 que les vinculaba, ejercitaba acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con fundamento en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y en la legislación en materia de Condiciones Generales de la Contratación, interesando el dictado de una Sentencia por la que se declarase la nulidad, por su abusividad, de las estipulaciones relativas a:
- Gastos
- Interés moratorio
- Comisión por cancelación
- Comisión de apertura
- Cláusula suelo
Con condena a la entidad demandada a restituir las sumas abonadas indebidamente por su aplicación, más intereses legales y al abono de las costas del procedimiento.
La parte demandada se opuso, defendiendo la validez de las cláusulas en cuestión. Y oponiendo prescripción de la acción de restitución de gastos y caducidad de la acción de nulidad de la cláusula suelo.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos dichos, y contra ella, se alza en apelación la parte demandada.
SEGUNDO.- La apelante solicita en su escrito de interposición del recurso la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, la petición ha perdido su razón de ser por cuanto se pretendía con ello que se aguardara la respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la cuestión prejudicial planteada por el la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2021 (comisión de apertura) y esto ya ha acontecido con la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).
TERCERO.- Se denuncia en primer lugar el retraso desleal en el ejercicio de las acciones por cuanto se abonaron los gastos y la comisión de apertura en 2006 y no ha sido hasta 2021 que se ha formulado reclamación extrajudicial que ha desembocado en la posterior demanda.
(se alegaba en la fundamentación jurídica y la sentencia no dice nada)
El Tribunal Supremo en reciente sentencia nº 1.501/2023 de 27/10/2023 dice:
" 1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."
Aplicando esta doctrina al supuesto, no podemos sino rechazar la alegación de la recurrente pues no puede desconocerse en este punto que la doctrina jurisprudencial dictada acerca de la procedencia de esta clase de nulidades es de fecha muy reciente (concretada en especial a partir de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019), y es a partir de entonces cuando la accionante pudo disponer de los elementos de conocimiento necesarios que permitían el ejercicio de esta acción; circunstancia que justifica la pasividad que le imputa la recurrente.
Mientras que la doctrina de los actos propios, que también se alude, resulta incompatible con la naturaleza de la nulidad por su carácter abusivo, absoluta o radical y, por tanto, no susceptible de convalidación según prevé el art. 1310 CC y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación.
CUARTO.- Otro alegato de apelación va dirigido defender la validez de la cláusula de comisión de apertura que ha sido declarada nula en la sentencia.
La cuestión debe ser abordada a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), que modifica la que anteriormente mantenía a raíz del dictado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). De esa sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo interesa destacar las siguientes consideraciones:
A) Nues tra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».
Pues bien. Aplicado este criterio al presente caso, hay que concluir que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura controvertida es transparente y no abusiva. Reza:
"4.- Comisiones.
4.1 Comisión de apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de 3.937,50 euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura.
.../..."
Y ello por cuanto:
-Se trata de la única comisión referida a gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.
-Su denominación es, inequívocamente, comisión de apertura.
-Se devenga de una sola vez, con un pago único e inicial.
-Su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula.
-En la escritura pública se hace constar que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento, y que no habían hecho uso de ese derecho.
-La cláusula queda nítidamente individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones).
-Su coste resulta fácilmente comprensible por estar predeterminado e indicado numéricamente.
-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública se colige que por el estudio y concesión del préstamo no se puede cobrar ninguna otra cantidad.
-En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo se señala que, " respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%". Pues bien, en el caso enjuiciado, la comisión de apertura de 3.937,50 euros, representa el 1,25% del capital prestado (K:315.000 euros), dentro de los parámetros de coste medio que señala el Tribunal.
Se estima el motivo.
QUINTO.- Cláusula suelo.
Alega la apelante incongruencia omisiva de la sentencia. No podemos estar de acuerdo. La jueza resuelve sobre la cláusula de forma extensa y razonada en el fundamento de derecho quinto de la resolución. Y la propia apelante interesó aclaración sobre la misma, lo que nos lleva a pensar que la alegación es fruto de un error involuntario.
Por otra parte no despliega ningún argumento tendente a desvirtuar lo argumentado por la juez, limitándose a extractar dos sentencias de Audiencias provinciales una referida al cálculo de los intereses a 360 días, y la otra a la cláusula techo por ello debe ser mantenido el pronunciamiento de nulidad de la cláusula.
Conviene recordar, al respecto, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.
Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:
"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."
Tampoco puede admitirse el alegato de la apelante respecto de que no se puede diferir a ejecución de sentencia la restitución de las cantidades abonadas en razón a esta cláusula.
El Tribunal Supremo en sentencia de 14/09/2023, recuerda su criterio al respecto:
"1.- El art. 209 LEC establece entre las reglas para formular las sentencias la siguiente (referida específicamente a su fallo o parte dispositiva):
"4.ª El fallo, [que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas.] También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ".
Este art. 219 LEC , que deja a salvo el anterior a través de la fórmula "sin perjuicio", dispone:
"1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
"2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
"3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".
2.- La exégesis jurisprudencial de estos preceptos ha identificado su ratio y ha subrayado la necesidad de hacer una interpretación flexible, que salvaguarde el derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes, superando las imprecisiones de su redacción. En las sentencias 993/2011, de 16 de enero , y 490/2018, de 14 de septiembre , dijimos:
"Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7, 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo "in re ipsa"), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia".
En las citadas sentencias destacamos los inconvenientes que la aplicación del art. 360 LEC 1881 provocó en la práctica forense, en especial el incremento de litigiosidad que generó "al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales". A fin de corregir esta situación se enderezó el art. 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , exigiendo, como regla general, la cuantificación dentro del proceso declarativo.
3.- Pero la jurisprudencia de esta sala ha advertido de la necesidad de evitar un excesivo rigor en la interpretación de la nueva regulación que podría afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva. Y aplica un criterio de ponderación de las circunstancias del caso para determinar si, a la vista de la mayor o menor complejidad del asunto, la solución en estos casos debe ser remitir la determinación del quantum de la condena dineraria a un proceso posterior o permitir su concreción en un incidente de ejecución. En las reiteradas sentencias 993/2011, de 16 de enero , y 490/2018, de 14 de septiembre , con invocación de otras anteriores, declaramos:
"La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S.11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (sic) ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución (SS.15 de julio de 2009; 16 de noviembre de 2009, 752; 17 de junio de 2010, 370; 20 de octubre de 2010, 606; 21 de octubre de 2010, 608; 3 de noviembre de 2010, 661; 26 de noviembre de 2010, 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 , y 11 de octubre de 2011 ; aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión".
4.- En consecuencia, concluíamos en las citadas sentencias que "la voluntad del legislador expresada en esta norma - ciertamente confusa en varios aspectos - no puede ser la de privar del derecho por la simple razón de que no se haya logrado llevar a la convicción del tribunal la corrección de la cantidad solicitada en la demanda. Como ya se ha dicho, el artículo 219 LEC se dirige especialmente al modo de formular la pretensión por la parte demandante y, cuando en su apartado 3, se refiere al tribunal lo hace fundamentalmente para advertirle de que no puede acceder a una petición de parte formulada en tal forma. No obstante se permite, tanto a la parte como al tribunal, solicitar o decidir exclusivamente sobre la formulación de la condena y dejar la liquidación para un proceso posterior por requerir de operaciones más complejas, del mismo modo que la ley no ha excluido la posibilidad de que se efectúen liquidaciones en ejecución de sentencia como se pone de manifiesto en los artículos 712 y ss. LEC ", y que "el artículo 715 LEC permite al tribunal - en la fase de ejecución - nombrar un perito, incluso de oficio, para que dictamine sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación en dinero".
En definitiva, de la jurisprudencia reseñada resulta que lo que contiene el art. 219.2 LEC no es una prohibición, sino una limitación, pues, como dijimos en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre , "permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación", de forma que lo que excluye es que se difiera "sin explicitar algún motivo razonable, a fase de ejecución de sentencia o a un pleito posterior la liquidación de la condena" ( sentencia 541/2012, de 24 de octubre ).
Conforme a ello no puede estimarse el motivo.
SEXTO.- Por último se impugna el pronunciamiento de condena de los intereses del art. 576 de la L.E.C. respecto de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula suelo, dado que la cantidad objeto de condena es ilíquida.
Esta alegación ya fue desestimada en el Auto de la juez de 8 de noviembre de 2022, al pretenderse por la ahora recurrente la subsanación de la sentencia en ese extremo.
Y se argumentó por la juez:
"No procede resolver conforme interesa la representación de BANCO SANTANDER atendiendo al criterio seguido al respecto por el Tribunal Supremo expresado, entre otros, en el Auto de la Sala de lo Civil de fecha 16/03/2016 en el que se indica:
«esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla «in illiquidis non fit mora», atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del «dies a quo» del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía».
Ahora se reitera en apelación y la respuesta ha de ser la misma. Y cabe citar lo resuelto al respecto por la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 14ª, en sentencia de 5 de abril de 2022, resolviendo sobre idéntica cuestión planteada por la misma entidad:
5. Cuestiona el recurso la condena al pago de los intereses del art. 576 LEC argumentando que no proceden porque la condena no es líquida. No podemos compartir el punto de vista de la recurrente. Más allá de que ese concreto pronunciamiento sea injustificado porque los intereses del art. 576 LEC se devengan ope legis, esto es, sin necesidad de condena explícita, no podemos compartir que en el caso concurra la justificación que aduce el recurso para que no resulten procedentes. Es decir, no compartimos que la deuda no sea líquida por el hecho de que no se haya hecho el cálculo, particularmente cuando el deudor dispone de todos los elementos de juicio que le permiten realizarlo. La jurisprudencia ha evolucionado durante los últimos decenios en la forma de entender el principio in illiquidis non fit mora despegándose de la forma en la que lo concibe la parte recurrente.
SÉPTIMO.- En lo que atañe a las costas de primera instancia, han de ser impuestas a la demandada, en aplicación del principio de efectividad, y ello pese a que finalmente se esté ante una estimación parcial de la demanda. En este sentido, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1489/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1489), recapitula su doctrina al respecto:
1. En la sentencia de pleno 958/2022, de 21 de diciembre , en procedimiento seguido también entre Asufin y Bankinter SA, dijimos:
"Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.
En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada.
Así se contempla en las STS de pleno n.º 419/2017, de 4 de julio , y n.º 35/2021, de 27 de enero , y otras posteriores que reiteran esta doctrina, como las n.º 303/2021, de 12 de mayo , n.º 404/2021, de 15 de julio , y n.º 504/2022, de 27 de junio , entre otras muchas.
Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado."
2.- Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.
OCTAVO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención de las costas causadas en esta alzada.
