Sentencia Civil 151/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 1061/2022 de 05 de marzo del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora sostenía que "Con fecha 29 de mayo de 2015 la entidad bancopopular-e S.A. y mi representado, suscribieron un contrato de tarjeta de crédito, actualmente perteneciente a la entidad aquí requerida, a través del formulario entregado y cumplimentado por la propia entidad con una línea de crédito inicial que fue siendo aumentada por la entidad y con un interés remuneratorio a toda luz usurero. Se adjunta como documento núm.1.- contrato de tarjeta de crédito suscrito por mi mandante. SOBRE LA AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO. Mi mandante, ha ido disponiendo del capital concedido por esta línea de crédito a la cual se le ha venido aplicando una TAE que es abusiva, llegando a ser de hasta el 27,24%, como se puede observar tanto en el contrato, entre un cúmulo de información y en letra minúscula, como en los recibos de la tarjeta, al cual se le suman primas de seguro y comisiones cobradas. A tal fin, adjuntamos como documento núm. 1 contrato de tarjeta de crédito suscrito por mi mandante donde se observa el tipo de interés aplicado."

Por todo ello, terminó suplicando que se tenga por formulada demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato de tarjeta de crédito y subsidiaria acción de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, así como la acción accesoria y acumulada de reclamación de cantidad, frente a la mercantil "WIZINK BANK, S.A.U.", pidiendo que, en su día, sea dictada sentencia con los pronunciamientos siguientes:

"1. Se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito del que es titular mi mandante por ser este usurero y/o abusivo por falta de transparencia y se condene a la demandada, a abonar a mi mandante, la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante y ello más los intereses legales de estas cantidades desde que fueron abonadas.

2. Subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio incluida en el contrato de tarjeta de crédito suscrito por mi mandante por ser ésta usurera y/o abusiva por falta de transparencia y se condene a la demandada a abonar a mi mandante las cantidades abonadas por aplicación de ésta y los intereses legales de estas cantidades desde que fueron abonadas.

3. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

La parte demandada se allanó a las pretensiones actoras exponiendo que, además, ya se allanó a la pretensión de nulidad con base en la Ley de Usura del demandante en sede de reclamación extrajudicial, por lo que afirma que: "La interposición de la Demanda que da origen a este procedimiento constituye una injustificable muestra de mala fe por parte del Demandante. Decimos esto porque el objeto de este litigio (esto es, la devolución de los intereses cobrados tras la declaración de nulidad por usura del contrato litigioso) ha sido ya objeto de una reclamación previa y negociación entre las Partes, tal y como veremos a continuación. Con fecha 16 de marzo de 2021 el Demandante presentó una reclamación extrajudicial frente a Wizink. Se adjunta como DOC. 2. Como consecuencia de la citada reclamación, con fecha 24 de marzo de 2021 mi patrocinada contestó al abogado firmante de la reclamación (DOC. 3) y al Demandante (DOC. 3 Bis) anunciando el envío de un acuerdo en aras de resolver el conflicto de forma rápida, amistosa y evitando la vía judicial. Tal y como se anunciaba en la contestación a la reclamación, el cliente recibió un correo electrónico1 (DOC. 4) al que se une una propuesta de acuerdo (DOC. 4 Bis): La oferta de mi mandante era clara, condonaría la deuda existente hasta el momento y abonaría además un total de 884,42 euros: "El Banco abona en este acto al Cliente la cantidad de 884,42 Euros (el "Principal"), diferencia entre el capital dispuesto por el Cliente y las cantidades abonadas al Banco, aplicando la prescripción vigente de 5 años de la acción de restitución de los intereses cobrados con base al cuadro de amortización del Contrato actualizado. El Principal se transferirá a la Cuenta en el plazo de diez días desde la firma del presente acuerdo. El Banco, además del Principal abonado, cancelará la Deuda. 2. Ambas partes manifiestan su consentimiento a mantener la vigencia del Contrato en todos sus extremos, sujeto a las modificaciones que seguidamente se señalan. (....)". Sin embargo, como ya hemos indicado la hoy demandante rechazó de plano la suscripción del acuerdo propuesto por esta parte en sede extrajudicial y, tras ello, interpuso la presenta demanda. El anuncio de una oferta para cerrar un acuerdo entre las Partes se reiteró vía SMS al cliente (de nuevo al teléfono facilitado por el Demandante a efectos de notificaciones): .../..."

Finalmente, la parte demandada expuesto que, a la luz de todo lo anterior y en el improbable caso de que se estime la demanda: "..., procederá condenar a Wizink a devolver lo satisfecho por el actor en exceso del capital dispuesto de conformidad con el allanamiento parcial planteado y el plazo de prescripción. En consecuencia, nuestra representada no tendría que restituir todo lo pagado por el actor desde el momento de la formalización del contrato, sino sólo aquellas sumas que no estuvieran prescritas. En concreto, y teniendo en cuenta que la reclamación extrajudicial (interruptiva de la prescripción) es de fecha 16 de marzo de 2021, sólo procedería la devolución de las cantidades abonadas a partir de 21 de febrero de 2016."

SEGUNDO.- La sentencia de instancia no compartió las consideraciones de la parte demandada sobre la prescripción de las acciones restitutorias derivadas de la nulidad de un contrato o de préstamo por usura, por lo que consideró que el dies a quo es el correspondiente a la posibilidad efectiva del ejercicio de la acción, es decir, cuando recae sentencia firme que declara la nulidad del contrato o de la cláusula de intereses remuneratorios contenida en él.

En base a lo expuesto, procedió a estimar íntegramente la pretensión de la parte demandante, declarando en el Fallo la nulidad del contrato de tarjeta de crédito del que es titular el demandante, de fecha 29 de mayo de 2015, por ser este usurario en cuanto al interés remuneratorio pactado, y condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante, más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC, condenando asimismo a la entidad demandada al abono de las costas procesales .

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que "no puede acogerse el dies a quo del plazo de prescripción fijado en la Sentencia recurrida, es necesario tener en cuenta que, si se sigue una aplicación correcta de la doctrina y la jurisprudencia, la fecha a la que debe atenderse como dies a quo es el momento de cada pago de los intereses considerados usurarios. De este modo, atendiendo al plazo de prescripción del art. 1.964 CC, la parte actora solo puede pretender la restitución de los intereses pagados en los 5 años anteriores a su reclamación extrajudicial (realmente, 5 años y 82 días por la suspensión de los plazos de prescripción establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo). Siendo la reclamación extrajudicial de 27 de enero de 2021, la Parte actora solo podría reclamar los pagos realizados después del 27 de enero de 2016 más 82 días de suspensión por el Estado de Alarma, esto es desde el 6 de noviembre de 2015. Así, el dies a quo de la acción restitutoria de los intereses usurarios debe fijarse conforme al art. 1969 CC, que determina que el dies a quo debe ser necesariamente el momento en el que se realizaron los pagos."

Por otro lado, y en cuanto a las costas de primera instancia, la representación procesal recurrente sostiene que la estimación del presente recurso de apelación y de la prescripción, y la fijación del dies a quo en el momento de cada pago, ha de determinar, ex artículo 394.2 LEC, la no imposición de costas a ninguna de las partes, dado que la demanda solo será estimada parcialmente al prosperar la excepción de prescripción de la acción de restitución.

Añade que, además, los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas y efectividad del Derecho de la Unión Europea, no operarían en este caso, en el que lo que se aplica no es normativa de consumo ni el Derecho comunitario, sino la Ley de represión de la usura, y la devolución de cantidades cobradas al prestatario no deriva de la nulidad de una cláusula abusiva.

Finalmente expuso que, en este caso concurre el allanamiento a la demanda, oponiendo únicamente la prescripción de las acciones restitutorias que fueran más allá de los 5 años anteriores de la fecha de reclamación; además, sostiene que "el allanamiento se habría producido en los mismos términos en los que se respondió a la reclamación extrajudicial (y, como queda dicho, en los mismos términos en los que la demanda debe ser estimada, una vez apreciada la prescripción) por lo que no podría afirmarse que exista mala fe conforme al art. 395.1., párrafo 2.º de la LEC."

Por su parte, la apelada hizo propios los motivos de la sentencia en cuanto a la no prescriptibilidad de la reclamación de cantidad derivada de la nulidad contractual por usura, y, en cuanto a las costas de primera instancia, considera que, igualmente, deberían imponerse las costas a la entidad demandada incluso en el caso de haber estimación sustancial y no siendo de aplicación la existencia de dudas de hecho o derecho, citando al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020: "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen aun régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de la cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales";".

Por todo ello, terminó suplicando que la Sala dicte resolución desestimatoria del recurso, con expresa imposición de costas a su recurrente, tanto de la primera instancia como de esta alzada.

CUARTO.- En dicho marco apelatorio, y comenzando por la presc ripción parcial de la acción de reclamación de cantidad, acumulada a la demanda principal. Sobre esta cuestión se pronunció esta Sala en el rollo núm. 922/21, en el que recayó sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil veintidós -así como en las resoluciones posteriores sobre la materia-, exponiendo que, si bien se considera imprescriptible la acción de declaración de usura por ser un vicio de nulidad radical o de pleno derecho, sin embargo, sobre la acción acumulada de reclamación de cantidades abonadas en exceso, la Sala acogía la tesis general informadora de nuestro sistema civil, cual es la prescriptibilidad de las acciones salvo previsión concreta en contrario en la Ley, porque, como se refería en dicha sentencia:

"Como se ha expuesto, si bien es jurisprudencialmente pacífica la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical del contrato por razón de la usura ("la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", STS 85/2020, de 6 de febrero ), no lo es el que no haya de prescribir la acción de restitución de los intereses abonados en exceso, acción acumulada a la de declaración del carácter usurario del contrato. Cuestión cuyo punto de partida está en el artículo 3º de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que establece: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."

Acción de devolución al prestatario sobre la que tampoco todos los autores coinciden respecto de su prescriptibilidad autónoma, quedando así pendiente de determinar si esta acción, de naturaleza personal, está sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1.964 del Código Civil (CC ), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y que, en la actualidad, es de 5 años. Cuestión no baladí, en tanto en cuanto el instituto de la prescripción de las acciones tiene por objeto principal la seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución Española ), y, de no concurrir en casos como el de autos, resultaría que la facultad del prestatario de reclamar la restitución de los pagos hechos en base a intereses usurarios podría ejercitarse de modo atemporal; es decir, actualmente y en el futuro respecto de cualquier contrato suscrito a lo largo del tiempo, haciendo así abstracción de todo marco temporal. Motivo este que, junto con referencias comparativas a la general prescriptibilidad de derechos y acciones -salvo en los supuestos contemplados por excepciones singulares-, por establecer el artículo 1.930 del Código Civil , en su párrafo segundo, que: "También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean", así como en base a los demás aspectos técnico jurídicos que envuelven la cuestión litigiosa, inclinan a la mayoría de la doctrina científica a desdoblar ambas acciones, que suelen venir acumuladas en un mismo pleito. De suerte que la acción declarativa de la nulidad del contrato usurario es atemporal, mientras que la de restitución de cantidades pagadas en exceso por razón del interés usurario estaría sometida al referido plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil .

Por otro lado, y tal y como recuerda la parte apelada, la Jurisprudencia del TJUE considera que no es contrario al Derecho de la Unión Europea (UE) el que las distintas leyes nacionales de los Estados miembros determinen plazos de prescripción razonables de las acciones de restitución de cantidades derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva. De modo que, la regulación nacional sobre plazos de prescripción, no es contraria a las Directivas siempre que se respete el principio de equivalencia, es decir, que no sea menos favorable que la aplicable a acciones judiciales similares de carácter interno, y, asimismo, que no perjudique al principio de efectividad, de modo que no haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos derivados del la normativa de la UE ( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 ; 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 ; 9 de julio de 2020, asuntos C-698/18 y C-699/18 ; 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C- 259/19 ; y 22 de abril de 2021, asunto C-485/19 ).

Ahora bien, dicha doctrina del TJUE se aplica en materia de abusividad, es decir, en el marco de la normativa de la Unión Europea, mientras que, en el caso que nos ocupa, se solicita la nulidad en aplicación de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, y respecto de la restitución de intereses remuneratorios. Apreciando la Sala, no obstante, un paralelismo de tales precedentes con el caso de autos, en el que, en definitiva, ante la coincidencia del bien jurídico protegido - seguridad jurídica-, dicha doctrina puede servirnos de referencia en el enfoque de la cuestión. Concluyendo así en la prescriptibilidad de la acción acumulada de restitución de cantidades, en el bien entendido que el principio general vigente en nuestro Derecho civil es, como se ha expuesto, el de la prescriptibilidad de las acciones personales salvo en los casos de expresa previsión en contrario, la cual presentaría un carácter excepcional que no cabe derivar de la literalidad del artículo 3 de la Ley de la usura, antes trascrito."

Conclusión que coincide con plurales resoluciones de distintas Audiencias provinciales que, ante la falta de concreción definitiva de esta materia, han optado por la tesis de la prescripción. Pudiendo citar, por ejemplo, la sentencia ( Roj: SAP C 1060/2022 - ECLI:ES:APC:2022:1060) de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, núm. 217/2022, de fecha 01/06/2022; o la sentencia ( Roj: SAP B 1667/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1667) de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, núm. 83/2022, de fecha 28/02/2022 (Pte. Sra. Mateo Marca), en la que el eje del procedimiento basculaba sobre la usura de un préstamo o crédito con una TAE al 27,24%, y, una vez declaraba esta, se analizaba lo relativo a la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades a devolver por la prestamista, mostrándose la citada Audiencia Provincial de Barcelona favorable a la aplicación del instituto prescriptivo por tratarse, dicha pretensión, de una acción distinta a la de nulidad contractual. Dice, en concreto, la citada sentencia:

" La apelante reitera en la alzada la prescripción de la acción de restitución de los intereses.

Partiendo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical del contrato, como es la que produce la usura, la demandada sostiene la prescripción de la acción de restitución de los intereses que conlleva la declaración del carácter usurario del contrato ( art. 1º Ley de 23 de julio de 1908 ).

No todos los autores admiten la teoría de la doble acción. Pero el Tribunal Supremo la admitió en algunas sentencias antiguas, aunque no de forma constante, no obstante lo cual se ha referido a la misma en el reciente auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el recurso núm. 1799/2020 , en el que acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, por lo que podemos partir de su actual asunción. En esa resolución, el Alto Tribunal, razona:

"6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio ).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales .

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia... ..." - (el subrayado es nuestro).

Así pues, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no vemos inconveniente alguno en distinguir la acción declarativa de nulidad del contrato de préstamo por usura, que es imprescriptible, de la relativa a la restitución de los intereses pagados indebidamente en atención al mismo, toda vez que la entidad demandada ha planteado la prescripción de esta última."

Por todo lo expuesto, debe revocarse parcialmente la sentencia de instancia y aplicar al caso de autos el instituto de la prescripción extintiva de la acción de restitución de cantidades percibidas por el acreedor, acumulada a la acción de declaración de préstamo usurario.

Y, en lo que respecta al cómputo y al "dies a quo" del plazo prescriptivo, atendiendo al plazo de prescripción del art. 1.964 Código Civil (CC), la parte actora solo puede pretender la restitución de los intereses pagados en los 5 años anteriores a su reclamación extrajudicial (realmente, 5 años y 82 días por la suspensión de los plazos de prescripción establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo), aportando al respecto unos datos que no cuestiona la parte apelada, que nada invoca respecto del dies a quo.

Considerando la Sala, como ya lo expuso en resoluciones anteriores, como es el caso de la sentencia de doce de septiembre de dos mil veintitrés, recaída en el rollo núm. 662/22, lo que se dirá:

"Y, en lo que respecta al "dies a quo" de tal plazo prescriptivo, se debe determinar este con arreglo a lo expuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, por ejemplo, en la sentencia núm. 170/23 de esta Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de Palma de fecha quince de marzo de dos mil veintitrés (Pte. Ilmo. Sr. Izquierdo Téllez), en la que se recordaba que la Ley 42/2015, de 5 de octubre establece que el plazo general de prescripción del artículo 1.964 CC es de cinco años, acortando el plazo anterior de quince; por ello, es importante establecer el régimen transitorio de la norma del año 2015 para ver a qué supuestos se aplica el nuevo plazo de prescripción general; remitiéndose a su disposición transitoria quinta y al artículo 1.939 CC , y, conforme a la STS de 20 de enero de 2020 refiriéndose a los plazos de prescripción y el régimen transitorio, se nos explica que (el subrayado es añadido por la Sala):

"Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .".

Hay que tener en cuenta, no obstante, que al verse afectado el plazo por el período de pandemia causado por COVID-19, y de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y el fin de la aplicación de la suspensión de plazos (4 de junio de 2020), hay que añadir 82 días a los cinco años del plazo de prescripción."

De acuerdo con todo lo expuesto, y no cuestionando la apelada el cómputo que, al efecto, realiza la contraparte, siendo la reclamación extrajudicial de 27 de enero de 2021, la parte actora solo puede reclamar los pagos realizados en los 5 años y 82 días anteriores al citado día, 27 de enero de 2021, y ello en la medida en que tales pagos excedan del capital prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por el demandante, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia. Y, en caso de resultar un saldo favorable a la parte actora, este devengará el interés establecido en la sentencia de instancia y no cuestionado, es decir, el previstos en el art. 576 de la LEC, lo que, siendo revocada parcialmente la sentencia de instancia, nos sitúa en el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la liquidación.

QUINTO.- Sostenía también la apelante, como hemos visto, la improcedencia de la imposición de costas de primera instancia, a la vista de su reclamación de prescripción, por un lado, porque la demanda será solo parcialmente estimada al prosperar la excepción de prescripción de la acción de restitución; por otro porque no rige, en la usura, el principio de efectividad y, asimismo, debido al allanamiento a la demanda, en relación con los términos en que se produjo la respuesta a la reclamación extrajudicial.

Por su parte, la apelada considera, como hemos visto, que deberían imponerse las costas de primera instancia a la entidad demandada, incluso en el caso de haber estimación sustancial y no siendo de aplicación la existencia de dudas de hecho o derecho, citando al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 sobre el principio de efectividad.

Escenario apelatorio en el que observa la Sala que la parte apelada hace referencia al principio de efectividad de la sentencia del TJUE que, sin embargo y como expuso la apelante, tal precedente no es aplicable en sede de usura, regulada por la Ley nacional de repretensión de la usura. Y, por otro lado, nada dice la apelada respecto del allanamiento, pese a su invocación en el recurso y pese, asimismo, a las alegaciones que, respecto de los contactos extrajudiciales, hizo la demandada al contestar a la demanda -parte de los cuales han sido transcritos por la Sala-. Tampoco motiva nada la apelada sobre la pretendida consideración de sustancial de la petición formulada, difícilmente predicable cuando prospera la prescripción invocada.

Dándose, ex abundantia, la circunstancia de que, sin perjuicio de la validez del allanamiento parcial de la demandada, siendo el contrato de fecha 29 de mayo de 2015 y estableciéndose en él una TAE del 27,24%, no sería considerada abusiva en atención al actual criterio del Tribunal Supremo, pues el término de referencia para la ponderación del interés TAE de los créditos revolving es la TEDR media publicada el Boletín Estadístico del Banco de España, que, para la fecha del contrato, 2015, era del 21,13%, precisando la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Pleno núm. 258/2023, de 15 de febrero, como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, el relativo a que, para que el préstamo sea usurario, la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido ha de ser superior a 6 puntos porcentuales. No obstante, en ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que se ha de utilizar un factor de corrección que es el de 20 o 30 centésimas al alza respecto de aquél, lo que nos situaría en un 21,33 o 21,43%.

La consecuencia jurídica de lo expuesto ha de ser la no imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, dado que la estimación de la demanda es solo parcial ( art. 394 de la LEC).

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación en cuanto a la prescripción, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.