Sentencia Civil 165/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 92/2022 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de:

a) Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Faustino Igualador Peco actuando en nombre y representación de Zaira, María Luisa y María Inés, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE BARCELONA, representada por el Procurador de los Tribunales Ramón Feixó Fernández-Vega que dio origen a los autos de juicio ordinario núm. 403/2018 ante el Juzgado de instancia núm. 38 de Barcelona, actuaciones ulteriormente sobreseídas por decreto de fecha 20 de octubre de 2021 en el que se acoge el desistimiento efectuado por la parte actora.

b) Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Pedro Larios Roura actuando en nombre y representación de Sabino y Felisa contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE BARCELONA representada por el Procurador de los Tribunales Ramón Feixó Fernández-Vega que dio origen a los autos de juicio ordinario núm. 553/2018 ante el juzgado de instancia núm. 44 de Barcelona

c) Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez actuando en nombre y representación de LBSC FONDOS SL contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE BARCELONA representada por el Procurador de los Tribunales Ramón Feixó Fernández-Vega que dio origen a los autos de juicio ordinario núm. 565/2018 ante el juzgado de instancia núm. 43 de Barcelona

Las tres demandas tienen por objeto la declaración de nulidad del acuerdo de junta de propietarios de 28 de febrero de 2018 por el que se establece el incremento por dos, de los gastos comunitarios inherentes a la comunidad de la DIRECCION000 en relación a los pisos propiedad de los actores, por estar dedicados a un uso turístico y comportar un incremento de gastos para la comunidad, alegando los actores que el referido acuerdo es: a) Gravemente perjudicial a los intereses de los mismos y, b) Contrario a Ley

Los dos últimos procesos se acumularon al juicio ordinario 403/2018 del juzgado de instancia núm. 38 de Barcelona

El demandado, compareció y contestó las respectivas demandas defendiendo la legalidad de la actuación de la comunidad de propietarios, específicamente al entender correcta la forma en que llevó a cabo la convocatoria de la junta de propietarios de 28 de febrero de 2018 objeto de impugnación, por parte del administrador de esta, al ser la convocatoria efectuada clara en el objeto del debate que se ha de llevar a cabo en la misma, indicando que se convocaba a los propietarios para analizar en el punto tercero del orden del día "Apartamentos turísticos. Decisiones a adoptar", defendiendo que en la convocatoria no es preciso llevar a cabo un detalle exacto de los puntos que luego se han de adoptar en la junta, sino bastando al efecto una convocatoria que permita a los copropietarios saber y conocer el alcance del debate a realizar, dentro de un margen no formal ni rigorista en relación al detalle de los puntos a debatir, sino fijando el objeto y sentido de la votación, para permitir la opción a cada propietario de acudir o no a la junta, con conocimiento de los aspectos que se van a debatir en la misma.

SEGUNDO. - Sentencia y recurso de apelación.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 21 de octubre de 2021 se dicta sentencia (ulteriormente aclarada por auto de 28 del mismo mes y año) por la que se estiman íntegramente las dos demandas acumuladas (juicio ordinario 553/2018 del instancia 44 de Barcelona y juicio ordinario 565/2018 del instancia 43 de Barcelona, al haberse sobreseído por decreto de 20 de octubre de 2021 la acción que dio lugar inicialmente al juicio ordinario 403/2018 del instancia 38 de Barcelona), declarando la nulidad por contrario a ley y ser gravemente perjudicial para los propietarios, el acuerdo de junta de 28 de febrero de 2018, ordenando la restitución de los importes indebidamente percibidos como consecuencia del acuerdo e imponiendo las costas a la parte demandada, al entender que: a) existió una extralimitación en la adopción del acuerdo referenciado por la junta de propietarios, ya que entiende que el acuerdo adoptado (incremento por dos de los gastos comunitarios de los pisos turísticos) nada tiene que ver con el punto objeto de convocatoria a la junta (Apartamentos turísticos. Decisiones a adoptar) y b) por entender que no ha quedado acreditado en los autos, el uso intensivo e incremento de gastos comunitarios a que se someten los elementos comunes como consecuencia del uso turístico de tres de los pisos de los ocho que integran la comunidad, y considerar que de la prueba practicada solo se ha acreditado la existencia de molestias para los vecinos, como consecuencia del referido uso turístico, pero no un exceso de utilización de los elementos comunes.

Frente a dicha resolución se alza el demandado en escrito de recurso de apelación de 1 de diciembre de 2021 alegando:

a) Indebida aplicación por la sentencia de instancia de los arts. 553-21.4 a) y 553-25-1 del CCCat al entender que desde el punto de vista jurisprudencial, no se exige una correlación total entre el punto objeto de convocatoria y, los acuerdos adoptados por la junta de propietarios, sino que la convocatoria se rige por un principio de aformalidad en el detalle de los puntos a tratar, considerando suficiente que se indique a los propietarios el fin y objeto de la convocatoria, ya que es la junta de propietarios quien debe adoptar los acuerdos que procedan al respecto, sin que pueda exigirse una correlación y detalle absoluto entre la convocatoria y el acuerdo adoptado, ya que ello comportaría un sinfín de litigios en el momento en que se exceda el acuerdo de algún punto específico de la convocatoria efectuada, entendiendo que lo esencial es que el propietario sepa el objeto y fin de la convocatoria para decidir libremente si acude o no a la misma y, en el desarrollo de la indicada junta, es donde deben adoptarse los acuerdos respectivos, siempre dentro del ámbito y finalidad de la convocatoria efectuada, que entiende se cumplió adecuadamente con la referencia efectuada en la misma a "Apartamentos turísticos. Decisiones a adoptar"

b) Error en la valoración de la prueba, interesando la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes aspectos: 1) El acuerdo adoptado es acorde a la legislación vigente, ya que el art. 553- 45.4 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña (CCCat) en su redacción vigente a la fecha de adopción del acuerdo (precepto modificado por Ley 5/2015, de 13 de mayo), dispone la posibilidad de que la junta de propietarios acuerde un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de " uso o disfrute especialmente intensivo" de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local, a diferencia de la redacción originaria del mismo precepto del CCCat, que exigía para la adoptación del indicado incremento un " uso o goce desproporcionado de forma probada" de elementos o servicios comunes a consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o local. Entiende la parte apelante que el referido uso y disfrute especialmente intensivo de los elementos comunes de la comunidad ha quedado probado en autos, a través de las quejas de los propietarios y vecinos del inmueble en relación a las molestias que el uso de los apartamentos turísticos comporta de forma reiterada al resto de propietarios de la comunidad; 2) En los autos existe prueba documental y testifical suficiente en relación a las quejas de los propietarios del total inmueble sobre el uso intensivo que los ocupantes de los pisos turísticos efectúan de los elementos comunes, referidos al uso del ascensor, a la limpieza de la escalera, al trasiego de los ocupantes de los pisos, a la ocupación extensiva de los tres pisos turísticos desde el punto de vista del volumen de ocupación y personas que residen en el mismo, junto a las molestias que todo ello comporta a nivel de ruido a los vecinos del inmueble

La parte actora Sabino y Felisa formulan oposición al recurso de apelación en escrito de fecha 20 de diciembre de 2021 solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por entender que no hay indebida aplicación de la normativa legal en la referida sentencia, ni error en la valoración de la prueba y, consideran que la junta de propietarios llevo a cabo la adopción de un acuerdo extralimitado en el objeto y fin de la convocatoria efectuada al efecto, ya que no procede una convocatoria que informe en abstracto de los aspectos o puntos a tratar, sino una convocatoria con un mínimo de información de los puntos objeto del debate en la junta, que no se consigue con la mención a "Apartamentos turísticos. Decisiones a adoptar" ya que lo que ha existido no es un uso abusivo de los elementos comunes, sino una oposición desde el inicio por el resto de vecinos del total inmueble a la actividad de uso turístico desarrollada en los tres pisos, y en su caso, de existir molestias, podría comportar una acción de cesación, pero no un incremento en la repercusión de los gastos comunitarios.

La parte actora LBSC FONDOS SL formula oposición al recurso de apelación en escrito de fecha 20 de diciembre de 2021 solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por entender que la convocatoria de junta de propietarios no fue ni clara ni detallada, sino ambigua y confusa. Considera en el escrito de oposición que: a) no es admisible que se adopten acuerdos comunitarios que no están en el orden del día de la convocatoria, al ser sorpresivo y contrario a los principios de la buena fe; b) que no existe prueba por la demandada de las quejas reiteradas de los vecinos por las molestias que los ocupantes de los inmuebles de uso turístico puedan comportar al resto de ocupantes del edificio; c) no existen antecedentes en las juntas de propietarios previas a las referidas molestias y, d) no se concreta en la contestación a la demanda en que consiste el uso intensivo de los elementos comunes que justifica el incremento de la repercusión de los gastos comunitarios, sin que en la comunidad objeto de autos existan ni piscina, ni zonas ajardinadas, ni zonas de descanso o recreo o servicio de conserjería que evidencie el referido uso intensivo de los indicados elementos comunes.

TERCERO. - Facultades de decisión en la segunda instancia.

En lo que respecta al ámbito fáctico, hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( STS 17.6.2015 ). Así es, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida. A este respecto la STS de 23.12.2009 declara " La STS de 7 de julio de 2004 ha expresado la doctrina jurisprudencial consolidada siguiente: "Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate"". No es preciso, pues, que se constate un error en la apreciación probatoria del Juzgador de instancia, bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación), y teniendo en cuenta que en la actualidad la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba del Juez de primera instancia respecto a su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios mecánicos de grabación de sonido e imagen. En este mismo sentido las SSTS de 15.2.2012 y 23.10.2012 ; esta última razona: " La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae ( revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad".

CUARTO. - Decisión del recurso

Planteado el debate en la forma expuesta en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, procede analizar: a) Si la convocatoria de junta de propietarios efectuada por el administrador, se realizó de forma correcta en relación a la constancia de los puntos objeto de debate, con la claridad y detalle suficiente que permita a los propietarios adoptar la decisión de acudir o no a la misma o, si por el contrario la junta de propietarios se extralimitó en la adopción del acuerdo impugnado, en cuanto a su contenido y fondo, por no guardar relación con el objeto de debate planteado en la convocatoria y b) Si hay prueba en los autos acreditativa del uso intensivo de los elementos comunes del inmueble, por parte de los usuarios de los tres pisos turísticos existentes en el mismo, que justifique la repercusión de un incremento de los gastos comunitarios para compensar el referido uso y, si el mismo queda acreditado o no a consecuencia de las quejas de los vecinos contra los ocupantes de los indicados inmuebles.

1) Ante todo, debemos partir del hecho acreditado en autos de que el acuerdo comunitario de 28 de febrero de 2018 objeto de impugnación, se adopta en una comunidad de ocho pisos, en la que existen tres de ellos destinados a uso turístico, respecto de los que uno de ellos (los actores Zaira, María Luisa y María Inés que inicialmente también recurrieron el referido acuerdo) han desistido de la acción de impugnación, aquietándose al acuerdo comunitario. El administrador de la comunidad indica en su declaración en juicio que los residentes permanentes de los cinco pisos de uso residencial, no llegan a catorce personas en total y, por el contrario, en alguno de los pisos turísticos se han registrado en algunas ocasiones la presencia de quince a veinte personas en fiestas en la terraza de uno de ellos.

2) En lo que se refiere a la legislación vigente a la fecha de adopción del acuerdo comunitario, debemos partir del contenido del art. 553- 45. 4 del CCCat relativo a los derechos reales, en su redacción dada por la ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, que dispone al efecto que "El título de constitución puede establecer un incremento de la participación en los gastos comunes que corresponde a un elemento privativo concreto, en el caso de uso o disfrute especialmente intensivo de elementos o servicios comunes como consecuencia del ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el piso o el local. Este incremento también puede acordarlo la junta de propietarios. En ninguno de los dos casos, el incremento puede ser superior al doble de lo que le correspondería por la cuota". El referido precepto faculta y permite la adopción de acuerdos de repercusión de un incremento (no superior al doble) de gastos comunitarios a los pisos o locales en que se desarrolle una actividad empresarial o profesional, que, en el caso de autos, es la relativa al uso turístico de los pisos, lo que evidencia que el acuerdo no es a priori contrario a ley, al estar amparado en la legislación vigente. Dicho incremento, debe adoptarse siempre vinculado al mantenimiento de la indicada actividad que causa y origina el mayor desgaste o uso intensivo de los elementos comunes, no de forma genérica y abstracta sobre el inmueble con carácter general o permanente y desvinculado de la expresada causa que lo motiva.

3) El tercer punto de controversia y primer motivo de oposición es el referido a si la convocatoria de junta de propietarios efectuada por el administrador, para la adopción de acuerdos efectuada el 28 de febrero de 2018 se realizó de forma correcta en relación a la constancia de los puntos objeto de debate, con la claridad y detalle suficiente que permita a los propietarios adoptar la decisión de acudir o no a la misma y, si la junta de propietarios se extralimitó en la adopción del acuerdo impugnado, en cuanto a su contenido y fondo, por no guardar relación con el objeto de debate fijado en la convocatoria.

También aquí partimos del art. 553-21.4 del CCCat que dispone al efecto que, (...) " La convocatoria de la reunión de la junta de propietarios debe expresar de forma clara y detallada: a) El orden del día. Si la reunión se convoca a petición de propietarios promotores, deben constar en él los puntos que proponen. El orden del día incluye, entre otros asuntos, los propuestos por escrito a la presidencia, antes de la convocatoria, por cualquiera de los propietarios."(...)

La discrepancia entre las partes radica en determinar si con la mención a "Apartamentos turísticos. Decisiones a adoptar" contenida en la convocatoria se da cumplimiento o no a la exigencia de " claridad y detalle" del " orden del día", exigido en el precepto legal citado, para tener por correctamente efectuada la convocatoria a los propietarios o, si, por el contrario, existió extralimitación en la adopción del acuerdo objeto de controversia, por no ser clara ni detallado el orden del día remitido.

Ante todo, no podemos dejar de poner de manifiesto que la claridad y detalle (el resto de elementos de la convocatoria no se discuten en estos autos) que se exige legalmente del orden del día de la convocatoria de una reunión de propietarios, tiene por objeto tanto que los convocados a la junta sepan y conozcan cual es el punto controvertido que se va a someter a discusión y votación, permitiendo a los propietarios tomar la opción de acudir o no a la referida junta, en relación a si el punto controvertido les es de interés o les resulta relevante, como en su caso, si adoptan la decisión de acudir a la reunión, preparar su intervención y/o argumentación, defensa y pruebas de descargo que puedan disponer para formar la convicción de la junta, sin verse sorprendidos en el desarrollo de la misma por aspectos para los que no han sido convocados al efecto, que es el objeto principal del indicado " orden del día" y, de la exigencia de " claridad y detalle" del mismo.

Desde el punto de vista jurisprudencial, podemos partir de la sentencia 54/2018 del TSJ de Cataluña, de 7 de junio de 2018, rollo 214/2016 en la que se afirma (...) "Es òbvia la importància del contingut de l'ordre del dia que s'adjunta a la convocatòria de la reunió de la junta, per tal que els convocats puguin conèixer "de manera clara i detallada" -segons que emfatitza l' article 553-21.4 CCCat - i amb suficient antelació quins són els assumptes a debatre en la reunió, a fi i efecte de preparar la decisió que vulguin prendre sobre cadascun dels assumptes en forma de vot a favor o en contra, o fins i tot la d'assistir o no a la junta.

Atesa la finalitat que persegueix la regla que obre l' article 553-25 CCCat ("només es poden adoptar acords sobre els assumptes inclosos en l'ordre del dia"), la simple lectura de l'ordre del dia de la reunió ha d'evidenciar la transcendència d'aquells assumptes que, pel seu contingut, impliquin una modificació del títol o dels estatuts o una innovació física substancial de l'edifici i que, per aquesta raó, encara que no s'expressi a la convocatòria, requeriran un quòrum qualificat de propietaris i de quotes per a la seva vàlida adopció ( apartats 2 i 3 de l' article 553-25 CCCat en la primitiva redacció; actual article 553-26).

Certament, és constatable l'existència d'una línia interpretativa flexible de l'exigència que en un primer temps figurava a l'article 15 (actual article 16.2) de la Llei estatal de Propietat Horitzontal, segons la qual la convocatòria de les juntes s'havia de fer "con indicación de los asuntos a tratar".

En aquest sentit, la STS de 27 de juliol de 1993 admetia que l'omissió en l'ordre del dia de la reunió d'una modificació estatutària efectivament acordada podria ser convalidada amb la prova que els propietaris, no obstant el silenci de la convocatòria, coneixien que s'abordaria aquell assumpte. Per la seva part, la STS 14 de febrer de 2002 , seguint el precedent de la sentència de 16 d'abril de 1993 , ratifica la validesa de l'acord que autoritza l'obertura d'un local tot argumentant que " en la convocatoria de la Junta, integrando el orden del día, se anunció de modo genérico la 'apertura de locales', lo que resulta suficiente, pues como declara la sentencia de 16 de abril de 1993 , de la letra ni del espíritu del artículo 15 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , en su texto vigente, tras la Ley de 23 de febrero de 1988, puede entenderse que exista un auténtico derecho de información a favor de los copropietarios, como ocurre en el ámbito de las sociedades anónimas, bastando con hacer constar las materias a tratar en la Junta que se convoca, sin que se exija con rigor la exposición previa de todos los datos o medios de conocimiento precisos para la participación y, en su caso, deliberación de los interesados. De esta manera, no conforma el precepto una exigencia particularizada y detallista de los temas a decidir en la asamblea ". En la mateixa línia, la STS de 18 de març de 2010 , que es fa ressò de les dues anteriors, proclama que "no es exigible un grau de detall exhaustiu" en la redacció de l'ordre del dia i, en conseqüència, entén que la inclusió en la convocatòria a la reunió d'un assumpte referit a l'estudi i aprovació d'un pressupost d'obres, sens dubte faculta per acordar l'inici de les obres recollides al pressupost aprovat i fins i tot la distribució del seu cost entre els propietaris en proporció a llur quota de participació.

En relació amb les normes equivalents de dret català referides a la convocatòria de la reunió de la junta, les sentències 73/2012, de 29 de novembre , i 3/2013, de 9 de gener , d'aquest tribunal han seguit aquesta línia interpretativa flexible, considerant que l'omissió en la convocatòria de la llista de propietaris amb deutes pendents privats del dret de vot, tot i suposar una infracció de l' article 553-21.4, e/ CCCat , no ha de determinar inexcusablement la invalidació de la junta, la qual cosa només es produirà si aquella omissió és determinant i ha causat una autèntica indefensió al propietari impugnant. "(...)

La referida interpretación flexible del art. 553-21.4 del CCCat ha venido siendo unánime en las resoluciones que al efecto han dictado las Audiencias Provinciales, como por ejemplo en sentencia 253/2023 de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 11 de mayo de 2023, recurso 334/2021 (...) El TSJC ha mantingut una interpretació flexible dels anteriors preceptes, entenent que mentre es pugui conèixer l'objecte de la reunió n'hi ha prou, sense que s'hagin d'especificar tots i cada un dels possibles acords que es puguin prendre sobre el tema objecte de la reunió. (...). En el mismo sentido la sentencia 22/2020 de la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de enero de 2020, rollo 216/2018 dispone al efecto que (...) "se considera que se respetan las formalidades exigidas por el artículo 553-21-4, letra a), respecto a que la convocatoria de la reunión de la Junta de propietarios debe expresar de forma clara y detallada el orden del día, sin que puede exigirse en las convocatorias de las Juntas un formalismo exacerbado, que el propio Codi Civil de Catalunya en el citado precepto no exige. Basta con que los propietarios puedan conocer los temas que se van a tratar, sin necesidad de exigir un rigor formalista, pues como declaró la sentencia del Tribunal Supremo 987/2007, de 19 de septiembre "se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros, como es el caso contemplado en la sentencia de 28 de febrero de 2005 ". "(...)

En el caso de autos, como ya ha quedado antes expuesto, en la convocatoria de la junta objeto de impugnación, solo se hizo expresa mención en el orden del día de esta a que en la junta de 28 de febrero de 2018 se analizaría "Apartamentos turísticos. Decisiones a adoptar", mención que por más flexible que sea el criterio jurisprudencial aplicable a la redacción del orden del día, no cumple con las exigencias mínimas de claridad y detalle sobre el contenido del debate que se va a efectuar en la indicada reunión, ya que en ningún caso se advierte a los propietarios de pisos que los tengan dedicado a la actividad económica de su explotación para uso turístico, de la posibilidad de incrementar en dos veces el importe de repercusión de los gastos comunitarios a los mismos y, la causa o motivo del referido incremento, que es la mínima referencia exigible en la convocatoria del orden del día, para poder haber efectuado la adopción del acuerdo que ulteriormente se materializa, ya que la omisión de contenidos en la convocatoria, lo que provoca es una imposibilidad de los propietarios de acudir preparados y, con la prueba o justificación que les corresponda, para poder rebatir la propuesta que se efectúe al respecto o, por el contrario, para corroborar la misma y minimizar los efectos de la adopción del acuerdo con una propuesta de menor incremento de la repercusión del gasto (el máximo legal es el doble, pero puede adoptarse un criterio o coeficiente intermedio) o, en su caso, vincular la indicada repercusión al mantenimiento de la actividad o a otros parámetros de desarrollo de la misma, como pueda ser el exceso de ocupación de los pisos o el número de veces que los mismos se alquilan al cabo del año. En definitiva, defenderse o prepararse para la argumentación con relación al contenido del expresado acuerdo y, no verse sorprendidos en el desarrollo de la junta, con la adopción de un acuerdo para el que nadie les había advertido.

Como indica la juez a quo, existió una extralimitación de la junta de propietarios de la DIRECCION000 de Barcelona en la adopción del acuerdo objeto de impugnación, tal y como el mismo venía enunciado en la convocatoria como "Apartamentos turísticos. Decisiones a adoptar" sin perjuicio de la legalidad en abstracto del posible acuerdo, siempre que se den las condiciones que habilitan la adopción del mismo, máxime teniendo en cuenta su posible graduación o modulación en funciones de múltiples factores que son los que deben ser analizados en el seno de la junta, debidamente convocada al efecto.

Asimismo, tampoco puede obviarse que en relación con uno de los apelados ( Felisa y Sabino) que la primera de ellas, al recibir la convocatoria de la junta de propietarios prevista para el 28 de febrero de 2018, procede en fecha 16 del mismo mes y año a remitir correo electrónico al administrador de fincas (folio 82 de las actuaciones) en el que, a la vista del orden del día antes referenciado interroga al mismo sobre: (...) "quines son les decisions a adoptar i també si es que ha rebut queixes dels veïns sobre el nostre pis 3er 1ª que destinem a aquesta activitat. Tinc molta cura en el moment d'acceptar les reserves i només accepto famílies o grups que crec que no molestaran als veïns. Entenc la importància de que aquesta activitat no perjudiqui els veïns, i per tant agrairia que aquests m'informessin directament de les seves queixes (...)".

El Administrador de la comunidad, contesta acto seguido al referido correo, (folio 81 de las actuaciones) en fecha 19 de febrero de 2018 indicando que " (...) Varios son los puntos a tratar en este apartado. En primer lugar, el mal uso del ascensor que realizan los inquilinos de los pisos turísticos, en especial, el suyo y en este año. También los de la Sra. María Inés. Las facturas extraordinarias que se devengan por reparación del ascensor, imputables a su piso y a otros pisos turísticos, siempre por no respetar el sobrepeso o, por hacer un mal uso de la instalación. La obligación tributaria de los propietarios de pisos turísticos, con la obligación a su vez, por parte de la comunidad, de poner en conocimiento de Hacienda el número de los pisos turísticos y el nombre de sus propietarios. El desgaste sistemático de la escalera: bajan bultos y maletas, desconchando las paredes. El incordio y las molestias que se están ocasionando a los sus vecinos inmediatos y, en general, a toda la comunidad (...) Como usted comprenderá, es un punto para el debate solicitado por varios propietarios. En cuanto a las posibles decisiones, no me corresponde a mi tomarlas. Serán los propietarios quienes propondrán los acuerdos (...)"

Es especialmente significativo a los efectos de la presente resolución que, pese a que un propietario de la comunidad interroga al administrador de fincas sobre el alcance de las decisiones que se van a someter a deliberación y posiblemente adoptar por los vecinos, el mismo omite en el referido correo toda referencia a que se pretende someter a deliberación en la junta el incremento (y el coeficiente multiplicador) de la repercusión de gastos comunitarios que afectan a los pisos destinados a uso turístico, pese a que como administrador y convocante de la reunión, técnico en la materia, responsable de llevar a cabo la repercusión ulterior de los importes aprobados a cada propietario, sabe y conoce cual es el debate que se va a efectuar en la junta, en el que debe participar para su ejecución ulterior y, lo que es más importante, es el técnico que conoce el alcance de la legalidad del acuerdo, para que no sea contrario a la normativa vigente o, la causa de su justificación. El administrador desconoce en dicho momento, como es evidente, el resultado de la deliberación, pero no el debate que se va a suscitar y, por ende, es consustancial a la mínima exigencia de buena fe y lealtad contractual (el administrador de la finca también lo es de los pisos turísticos) exponérselo de forma general a todos los propietarios en la convocatoria de junta que efectúa y, específicamente a la propietaria que le interroga al respecto a la vista de la ambigua convocatoria efectuada.

Con base a todo lo expuesto, no puede sino que afirmarse que existió extralimitación por la junta de propietarios en la adopción del acuerdo de 28 de febrero de 2018, ya que el acuerdo adoptado no está amparado en el orden del día para el que fueron convocados los propietarios y, todo ello, sin que el criterio flexible de la interpretación jurisprudencial de la convocatoria de junta antes expuesto, exija un detalle pormenorizado y exhaustivo de los puntos a tratar, pero si una mínima información del alcance del acuerdo sometido a deliberación para que los distintos propietarios convocados, además de decidir si acuden o no a la junta, puedan acudir a la misma con la mínima preparación, acopio de información y posibilidad de defensa de sus intereses legítimos, que en el caso de autos, con la convocatoria verificada, no se consiguió.

QUINTO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir consignado por la parte apelante.

SEXTO.- Costas.

De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la LEC, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas a la parte apelante

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación