Sentencia Civil 166/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 117/2022 de 05 de marzo del 2024

PRIMERO. -Planteamiento del litigio.

Las actuaciones de las que se deriva el presente rollo de apelación se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales FERNANDO MORATAL SENDRA en nombre y representación de Luis contra BANCO SANTANDER SA y Carmen como empleada del mismo y, al tiempo, hija del actor, por entender que la segunda, había distraído cantidades propiedad del primero, de su cuenta corriente y depósitos efectuados en la indicada entidad, aprovechando su doble condición de empleada de banco (directora de la sucursal bancaria 3179 de Sant Boi de Llobregat) y, al tiempo hija del actor, con facultades de administración y disposición otorgadas por el mismo en méritos del poder otorgado en su favor el 18 de mayo de 2005 ante el Notario de Sant Boi de Llobregat, Iltre. Maria Jesús LACRÚZ PÉREZ bajo el número 671 de su protocolo que revocó en fecha 10 de febrero de 2015 al tener conocimiento el uso indebido que su hija estaba haciendo del mismo, motivo por el que interesa acción por la que se declare la obligación de ambos de devolverle las cantidades indeterminadas que se le han distraído, a determinar en ejecución de sentencia, con más intereses y costas

La codemandada Carmen no contestó la demanda y fue declarada en situación de rebeldía procesal.

El codemandado BANCO SANTANDER SA contestó la demanda alegando como excepción procesal: a) falta de legitimación pasiva para ser demandado, al no entender que de su actuación se derive ninguna actuación reprobable, ya que la codemandada actuó y verificó todas las conductas de distracción de dinero amparadas tanto en el poder notarial en méritos del que actuaba, como en su condición de hija del actor, siendo el poder que disponía amplio y extenso para administrar todo su patrimonio, entendiendo que la relación jurídico procesal debe existir únicamente entre el actor y la misma; b) defecto legal en el modo de proponer la demanda por imprecisión en el suplico verificado que no permite defenderse, en relación al quantum indemnizatorio y c) asimismo, se opuso al fondo de la reclamación indicando que el actor ha tardado más de 14 años en revocar el poder que concedió a su hija y, en ser consciente de la situación económica creada con base al mismo, tanto en lo que hace referencia a la otorgación de préstamos con garantía real, como la desaparición de fondos o imposiciones a plazo, entendiendo que se trata de un uso abusivo de un poder o exceso y/o extralimitación en el uso del mismo por parte de la apoderada, interesando la desestimación de la demanda en cuanto a su representado.

SEGUNDO. - Sentencia y recurso de apelación.

Seguido el juicio por sus trámites, en fecha 23 de noviembre de 2021 se dicta sentencia por la que: a) se entiende que ha existido un uso abusivo y extralimitado del poder por parte de la apoderada, al haber realizado la misma un conjunto de movimientos en las cuentas de su padre, del que éste no tuvo conocimiento ni consentimiento, indicando incluso que cuando el actor se interesaba por determinados movimientos o cargos que le efectuaban, su hija le informaba que estaba ya todo regularizado y/o cancelado, hasta que se dio cuenta de la gravedad de los hechos en 2014, al quedarse con 80 euros en la cuenta e impagado un préstamo con garantía hipotecaria que él creía cancelado desde 2010, momento en el que acudió a la entidad bancaria a interesarse por lo que estaba sucediendo, donde se le informó de la situación y movimientos efectuados en su cuenta por la directora de la sucursal; b) considera la sentencia de instancia que en tanto que la demandada y directora de la sucursal bancaria actuaba en méritos de un poder amplio y extenso conferido por su padre, no existe responsabilidad de la entidad de crédito, sino extralimitación en el uso del poder y ejercicio abusivo con base al mismo por lo que desestima la acción de reclamación contra el Banco Santander SA y c) finalmente, el juez a quo fija los importes objeto de restitución, de forma genérica, sin perjuicio de su acotación en ejecución de sentencia, pero determinando que considera como cargos realizados por la codemandada y no autorizados por el actor, susceptibles de devolución los importes de 20.000 euros de descubierto en las tarjetas de crédito y las cantidades relativas a las transferencia a cuentas cuya titularidad se desconoce y no se autorizaron, cantidades todas ellas a determinar en ejecución de sentencia, pero sin que se entienda incluida en la condena el depósito de 120.000 euros que no se considera probado se corresponda a una cuenta o libreta del actor, ya que la portada no coincide con el interior de las disposiciones efectuadas.

Frente a dicha resolución se alza el demandante en escrito de recurso de apelación de 3 de enero de 2022 alegando error en la valoración de la prueba, interesando la revocación de la sentencia de instancia únicamente en cuanto a la desestimación de la demanda contra el BANCO SANTANDER SA, aquietándose al resto de pronunciamientos de condena respecto de la codemandada Carmen y con excepción de la desestimación de la devolución del depósito de 120.000 euros en su favor, reproduciendo los mismos argumentos expuestos en su escrito inicial y, precisando: a) que la codemandada, además de su hija, era la directora de la sucursal bancaria en la que se efectuaron todos los movimientos económicos de las cuentas del actor; b) que no se ha acreditado que la codemandada hiciese uso del poder para la realización de los indicados movimientos económicos en su perjuicio, sino que los mismos los verificó precisamente en su condición de directora de la sucursal sin necesidad del indicado poder, ya que son actos efectuados directamente por ella, sin necesidad de exhibir el poder ante terceros; c) existió una culpa in vigilando de la entidad codemandada que no se percató de la actuación fraudulenta de su apoderada y directora, tanto en relación al actor, como a terceros clientes también afectados por su actuación presuntamente fraudulenta; d) existe un código de conducta de la entidad demandada que prohíbe a sus empleados que puedan interferir en operaciones con un familiar y, dicho código de conducta no se ha cumplido en este caso, durante 14 años, en claro perjuicio del actor, por lo que existe una culpa in vigilando del demandado en relación a la conducta bancaria de buena fe exigible a su empleada para con los clientes y, para con sus propios familiares; e) la entidad demandada, a la vista de los hechos acaecidos se limitó a trasladar a la demandada a otra población, sin cesarla, hasta que finalmente se la despidió tras un informe de su unidad de verificación y, se ejercieron acciones penales contra la misma y f) que los 120.000 euros que tenía el actor en un depósito han desaparecido, como consecuencia de una manipulación de la libreta efectuada por la propia codemandada, que es la única que puede alterar el referido documento bancario, emitido por la sucursal, respecto del que el actor no tiene capacidad de modificar.

El demandado BANCO SANTADER SA presenta escrito de oposición al recurso de apelación en escrito de fecha 24 de enero de 2022 mostrando su conformidad con la sentencia de instancia e interesando su confirmación al valorar en su conjunto, que ha existido un uso abusivo y extralimitado del poder por parte de la codemandada, sin intervención de la entidad de crédito que actuó diligentemente con el actor, dándole toda la información precisa sobre el estado de sus cuentas cuando el mismo la solicitó y, que ni con la demanda, ni durante la tramitación del proceso se ha efectuado la concreción de las operaciones crediticias objeto de retorno por la codemandada, generando indefensión al codemandado y puntualizando que en todo caso, el depósito de 120.000 euros a que se refiere el documento nº 6 de la demanda, nunca existió, por cuanto el número de cuenta de la portada no coincide con el de los extractos, tratándose de contratos distintos, no habiendo sido el actor titular del indicado contrato de depósito, por lo que ninguna responsabilidad puede tener la entidad demandada al respecto.

TERCERO. - Facultades de decisión en la segunda instancia.

En lo que respecta al ámbito fáctico, hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( STS 17.6.2015 ). Así es, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio "tantum apellatum quantum devolutum" y de la prohibición de la "reformatio in peius"), la apelación permite al órgano jurisdiccional "ad quem" examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida. A este respecto la STS de 23.12.2009 declara " La STS de 7 de julio de 2004 ha expresado la doctrina jurisprudencial consolidada siguiente: "Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate"". No es preciso, pues, que se constate un error en la apreciación probatoria del Juzgador de instancia, bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación), y teniendo en cuenta que en la actualidad la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba del Juez de primera instancia respecto a su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios mecánicos de grabación de sonido e imagen. En este mismo sentido las SSTS de 15.2.2012 y 23.10.2012 ; esta última razona: " La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que "[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada"-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae ( revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad".

CUARTO. - Decisión del recurso

Planteado el debate en la forma expuesta en el segundo fundamento jurídico de esta resolución, procede analizar únicamente si ha existido culpa in vigilando de la entidad demandada para con la actuación de su apoderada y directora de la sucursal o, si por el contrario, la actuación de la misma se ha incardinado únicamente en base a una relación contractual de apoderamiento entre el actor y la misma, al margen de cualquier intervención, supervisión o verificación del codemandado.

1) Poder notarial y su revocación.

Ante todo, debemos partir del poder de fecha 18 de mayo de 2005 autorizado por el Notario de Sant Boi de Llobregat , Iltre. María Jesús LACRUZ PÉREZ bajo el número 671 de su protocolo, por el que el actor Luis confiere poder a su hija Carmen para que pueda en su nombre llevar a cabo una multiplicidad de facultades en sentido amplio, extenso y general, entre las que puede enunciarse a modo meramente ejemplificativo, ya que el poder tiene siete páginas de facultades "(...) hacer cobros y pagos por cualquier título y cantidad, convenir, modificar, extinguir y liquidar contratos de todo tipoi (...) dar y aceptar bienes en pago o para pago; otorgar transacciones y convenios arbitrales, que podrá integrar y modificar incluso nombrando árbitros y difiriendo la cuestión a instituciones arbitrales; tomar dinero a préstamo y otorgar cartas de pago; contratar activa o pasivamente rentas, pensiones y prestaciones periódicas (...)". En definitiva, se trata de un poder que jurisprudencialmente suele calificarse como "poder de ruina"

El referido poder es revocado por el actor en escritura de 10 de febrero de 2015, ante el Notario de Barcelona, Iltre. Tomás FELIU ALVAREZ DE SOTOMAYOR bajo el número 288 de su protocolo, precisamente al tomar conciencia de la situación de sus cuentas y depósitos en la entidad bancaria demandada.

Pese a lo larga y extensa duración del poder o, las amplias facultades que el mismo confiere a la codemandada, no ha quedado acreditado el uso del mismo por ésta, para la administración de las cuentas del actor en la entidad bancaria que dirigía, sino que de la lectura de la propia carta de despido de ésta (folio 115 y ss de las actuaciones) lo que se evidencia es un uso abusivo y fraudulento de las potestades de la codemandada como directora de la sucursal, para con su padre y, con el resto de clientes de la misma que resultan afectados por su actuación presuntamente delictiva.

2) Culpa in vigilando del codemandado

Ante todo, debemos poner de manifiesto que la relación existente entre el actor Luis y el BANCO SANTANDER SA es de carácter contractual, ya que el mismo confió al demandado sus ahorros a través de los depósitos, imposiciones o tarjetas de crédito que interesó para la operativa bancaria y, a tenor especialmente de la prueba documental aportada, no puede más que declararse incumplido el referido deber de depósito y custodia de sus ahorros por el demandado con base a la actuación incorrecta que verificó su apoderada y codemandada, calificada por la propia entidad de crédito como presuntamente constitutiva de infracción penal y causa directa de su despido fulminante.

Ha quedado acreditado en los presentes autos, tanto por la documentación adjunta a la demanda y contestación como especialmente por la carta de despido de la codemandada (folio 115 y ss de las actuaciones) que Carmen, como directora adjunta de la sucursal 5189 de Torrejón de Ardoz y, directora de la sucursal 3179 de Sant Boi de Llobregat del Banco Santander llevó a cabo: (...) irregularidades en la contratación de productos sin contrato, realización de movimientos sin documentar adecuadamente y disposición indebida de fondos de clientes y aplicación a otros beneficiarios para ocultar la situación real de sus inversiones, apropiación indebida de fondos, manipulación de cuentas y realización de operaciones, contratos y ejecución de órdenes en nombre de estos sin su consentimiento ni autorización (...), que supone un conjunto de incumplimientos que concluyen con su despido laboral el 10 de marzo de 2015, (...) por infracción del código general de conducta de la entidad, especialmente la norma 15 y siguientes relativas a situaciones de conflicto de interés y, constitutivos de falta laborales muy graves previstas en los apartados 1º, 2º, 6º y 9º del art. 53 del convenio colectivo de banca, especialmente reprochables en su caso, al ser la misma la directora de la sucursal (...).

En la referida carta de despido, se cita y hace especial mención a diversas operaciones realizadas por la codemandada, con nueve clientes, en su condición de directora de la sucursal bancaria y relativas a: a) conceder préstamo de 21.630 euros en favor de quien dice es su tía Marí Luz (pero resulta ser su madre) disponiendo de fondos de terceras personas y del actor y padre de la codemandada Luis para simular el préstamo y apropiarse la demandada del indicado importe. Especialmente al folio 116 de la carta de despido de la demandada se hace mención a que la misma ha autorizado descubiertos para los que carece de facultades, que han llegado a alcanzar los 24.041,01 euros que la demandada iba regularizando mediante traspasados desde otras cuentas, indicando que " ello comporta el incumplimiento del Código General de Conducta, que le prohíbe intervenir en operaciones de este tipo por el evidente conflicto de interés que concurre en atención a su vinculación familiar con el cliente".

En la indicada carta de despido se hace mención a las transferencias ordenadas desde cuentas de terceros clientes, a las cuentas del actor, sin que exista vinculación de ningún tipo entre las referidas personas y/o cuentas, indicando que para calmar a los diversos clientes afectados "decidió simular una falsa contratación, para la cual detrajo irregularmente fondos de otros tres clientes sin su conocimiento, realizó cuatro transferencia de 52.601 euros cada una en favor de unas clientas, constituyó dos imposiciones a plazo fijo de 100.000 euros cada una, emitiendo dos contratos manuales de IPF y recogiendo la firma de las clientas, y una vez entregadas las copias a las clientas, anuló toda la operativa, sin quedar rastro en las cuentas de los afectados, de forma que los clientes continuaron siendo titulares de los seguros de inversión que la demandada no canceló, y además les entregó documentación que simulaba una contratación de una inversión a plazo fijo de 200.000 euros que las clientas no habían desembolsado".

La carta de despido de la demandada, emitida por el departamento de relaciones laborales del BANCO SANTANDER SA detalla múltiples operaciones fraudulentas de Carmen para con nueve clientes de la entidad (una de ellas la que hace referencia al actor) que en su conjunto global, comportan posibles defraudaciones, apropiaciones indebidas de fondos, falsedad documental, estafa y otros tipos penales que no son objeto de análisis, pero si motivan, además de por infracción de los códigos de conducta de cualquier empleado de banca, su despido, sin perjuicio de las vicisitudes que el proceso penal haya podido tener de forma ulterior.

En definitiva, que el cese de la codemandada en su condición de empleada de banca y directora de la sucursal de Sant Boi de Llobregat y directora adjunta de la sucursal de Torrejón de Ardoz, trae causa directa de las infracciones que la misma comete en la entidad, administrativa y penalmente, detalladas por el propio inspector del BANCO SANTANDER SA, en cuyo relato no se hace mención alguna al empleo de la demandada del poder de su padre, sino a la generalización de un conjunto de actividades presuntamente delictivas como empleada de banca y directora de la sucursal bancaria, que confluyen en su despido.

En lo que se refiere al análisis de la conducta culpable de la entidad crediticia demandada, partimos del contenido del art. 1903 del CC, que prevé que "La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder (...) Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones."

El referido precepto y, la culpa in vigilando a que se refiere el mismo, ha sido interpretado ampliamente por la jurisprudencia, como por ejemplo en sentencia 169/2022 de la sección 14ª de la AP BCN, de fecha 22 de marzo de 2022, rollo 836/2022 donde se establece que "(...) El fundamento de la responsabilidad declarada en el artículo 1903 del Código Civil es principalmente la culpa in vigilando o in eligendo en que incurren las personas señaladas como responsables. El precepto establece una clara presunción de culpa, que admite prueba en contrario. Esta prueba que incumbe a las personas mencionadas ha de consistir, para exonerarlas de responsabilidad, en haber empleado "toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño" (artículo 1.903, párrafo último). De la carga de la prueba de esta diligencia in abstracto no queda relevada la persona cuya responsabilidad se declare por analogía de las expresamente designadas. Es importante destacar que la responsabilidad por hecho ajeno viene revestida por la doctrina y la jurisprudencia de cierto matiz objetivista, en el sentido de exigir una rigorosa prueba de la diligencia empleada in vigilando o in eligendo, si bien no baste para construir tal responsabilidad el mero hecho de la dependencia, sino que en principio, al menos, ha de ser atribuible al dependiente un acto u omisión culposo o negligente, aunque la responsabilidad del empresario sea directa y no subsidiaria. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 771/2011, de 27 de octubre , en su fundamento jurídico quinto, declaró: " El artículo 1903 CC establece la responsabilidad de la empresa, pero con carácter directo, es decir, al mismo nivel que el dependiente o empleado responsable principal del hecho -acción u omisión dañosa interviniendo culpa o negligencia-, por lo que la acción civil tiene en este caso particular un ámbito más amplio que la acción penal ( SSTS de 30 de noviembre de 2005 , RC n.º 1335/1999 ; 2 de julio de 2002, RC n.º 235/1997 )". En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 170/2014, de 8 de abril , en su fundamento jurídico octavo, indicó: " Como señala la doctrina de esta Sala, la responsabilidad que el art. 1903 CC . impone al empresario es directa, no subsidiaria ( STS de 28 de junio de 1990 ), exigible en el cumplimiento de todas las obligaciones ( STS 7 de febrero de 1991 ), que supone como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada ( STS de 16 de abril de 1991 , y todas las allí citadas), por lo que no procede la exoneración de responsabilidad por actos desleales de sus empleados". Ahora bien, como se ha indicado, en el presente caso se discute si existe dicha relación jerárquica o de dependencia. (...).

En parecidos términos, el auto 491/2017 de la Sección 13ª de la AP BCN, de fecha 20 de septiembre de 2017, rollo 745/2016 en el que se establece que "(...) En el mismo sentido, aunque en relación con la responsabilidad extracontractual del artículo 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , que establece la responsabilidad de la empresa por actos de sus dependientes en el servicio en que los tuvieran empleados, o con ocasión de su funciones, es doctrina comúnmente admitida que la responsabilidad directa que el artículo 1903, párrafo cuarto, del Código Civil atribuye a las empresas por los daños causados por sus dependientes, requiere de la relación jerárquica o de dependencia entre el causante material del daño y la empresa, y siempre que, además, por supuesto, se acredite la culpa o negligencia del empleado, pues sólo entonces, por culpa "in vigilando" o "in eligendo", es atribuible en forma directa la responsabilidad a la empresa, ya que en ningún caso es posible prescindir del principio culpabilístico, de manera que sólo cuando hay culpa en los empleados surge la responsabilidad directa de la empresa, aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1992 , 30 de junio de 1995 , y 16 de mayo de 2000 ( RJA 10564/1992 , 5271/1995 , y 3930/2000 ) que el principio culpabilístico, origen del deber de responder por hechos ajenos, se halla sensiblemente atenuado, a causa, en los supuestos del artículo 1903, de la inversión de la carga de la prueba que establece el último párrafo del precepto, y que la jurisprudencia civil, prácticamente, ha establecido una interpretación muy cercana a la responsabilidad objetiva o por riesgo.(...)

No puede obviarse que la codemandada Carmen es hija del actor y, que éste le confirió poderes notariales para la gestión de su patrimonio, amplios y extensos y, que la demandada defraudó la confianza del poderdante con la gestión realizada de sus cuentas, en su perjuicio directo y en su beneficio exclusivo. Ahora bien, de la prueba practicada en el acto de juicio no ha quedado acreditado que la demandada hiciese uso de los referidos poderes para la comisión de las defraudaciones o apropiaciones indebidas cometidas por la misma, sino que antes al contrario, sin negar la existencia del poder, no se ha justificado su uso y, por ende, tampoco su extralimitación o mal uso del mismo, sino que del propio relato de hechos que hace la unidad inspectora del BANCO DE SANTANDER SA antes transcrito y, que sirve de fundamento para su despido laboral, además de no hacerse mención ni una sola vez a la existencia o uso del indicado poder, se hace especial mención a que hay múltiples operaciones fraudulentas de la demandada con nueve clientes, distintos y distantes de su padre, respecto de los que no se ha acreditado que disponga de poder notarial de actuación alguno de estos.

Asimismo, del relato de hechos contenido en su carta de despido si algo queda claro es que la demandada, realiza todas las indicadas operaciones fraudulentas, precisamente por su condición de directora de la sucursal, aprovechándose de su capacidad de manipulación de documentos mercantiles y bancarios y, amparada en la confianza inequívoca que todo director de sucursal bancaria proyecta para con sus clientes, precisamente por eso, por ser el director de la sucursal y persona designada por la entidad para la custodia y gestión de sus posiciones e intereses, que como ha quedado antes indicado, se quebró y retorció en múltiples ocasiones, provocando su despido laboral, no por el uso del poder conferido por el actor, sino por una manipulación de documentos mercantiles y bancarios, con apropiación indebida de fondos, entre los que se incluyen los del actor.

Existió, por ende, una culpa in vigilando o in eligendo de la entidad codemandada para con su empleada, al no percatarse de la actuación fraudulenta de la misma para con sus clientes. Baste leer la carta de despido, para evidenciar que, una vez que el actor lleva a cabo la denuncia de los hechos ante el BANCO SANTANDER SA y la Unidad de Control e Implantación (UCIR) del banco lleva a cabo verificación de la operativa de la demandada en la oficina 5189 de Torrejón de Ardoz y, en la oficina 3179 de Sant Boi de Llobregat, donde prestaba servicios la codemandada como directora adjunta y directora, se evidencian y concretan las presuntas manipulaciones, falsedades y apropiaciones indebidas que llevan al despido de la misma.

De haberse llevado a cabo antes las indicadas verificaciones y/o comprobaciones (obligadas en una entidad de crédito) se hubiera detectado antes la conducta fraudulenta de la empleada de banca y, con ello, se hubiera evitado la misma, máxime como indica la propia carta de despido, al haberse infringido durante años por la demandada la norma 15 del Código General de Conducta del Banco de Santander SA que impide a los empleados interferir en operaciones con familiares por el evidente conflicto de interés que ello comporta.

La actuación de la demandada es fraudulenta y/o delictiva y comporta su despido fulminante, por lo que existe una responsabilidad directa del empleador, en la vigilancia de la conducta de su empleado, que en este caso, a tenor de su propio informe ha sido defectuosa y, es por ello que debe responder de forma directa de su omisión.

La acción ejercitada interesaba la cuantificación del daño en ejecución de sentencia, por cuanto es complejo y difícil acceder a la totalidad de las cuentas del propio actor de los últimos 14 años, siendo público y de general conocimiento que dicho acceso informático no se puede obtener siquiera en la propia oficina (para el caso, dirigida por la propia demandada en el primer momento) y, solo a través de la central puede accederse al listado de operaciones, que precisa de un análisis pericial complejo, por la multiplicidad de cargos, transferencias, disposiciones y operaciones que el mismo implica y se evidencian del informe de la unidad de verificación e implantación del BANCO SANTANDER SA.

Es significativo que, en la carta de despido de la demandada, la entidad demandada haga constar que ha precisado de un informe de la Unidad de Control e Implantación (UCIR) para detectar todas las que ellos consideran operaciones fraudulentas, siendo que la referida entidad y sus inspectores disponen de la facilidad probatoria total para analizar los movimientos sospechosos o fraudulentos de las cuentas de los clientes, máxime al estar los mismos no solo vinculados a la cuenta del actor, sino interrelacionados con la de la demandada o con la de la madre de ésta o con terceros clientes con los que ninguna relación mantenían.

En definitiva, la dificultad probatoria es importante y, la misma justifica el suplico realizado a través del que se pospone a la ejecución de sentencia la determinación del total de las operaciones fraudulentas que se hayan podido cometer por la empleada de banca en relación al actor, con posibilidad de proponer y practicar prueba que permita su identificación y delimitación, tal y como previene el art. 712 y ss de la LEC con carácter previo al despacho de ejecución, a través de la que el propio banco, podrá defenderse de la cuantificación del perjuicio sufrido por el actor, antes de determinar el importe líquido de la condena a cumplir, máxime al no haber el mismo impugnado la sentencia de instancia, que a priori no le era perjudicial, por lo que debe disponer de una oportunidad de defensa en la cuantificación del importe líquido de la condena, sin que se haga en esta resolución delimitación del mismo, en ningún importe, posponiendo la totalidad del mismo al trámite legal indicado, no sin antes expresar que en el folio 117 de las actuaciones, al efecto la identificación de las irregularidades cometidas por la demandada con terceros clientes, se detallan operaciones similares a las que hace referencia el actor sobre la imposición de los 120.000 euros, que dice no tiene y, respecto de los que la entidad demandada dice que nunca existieron, por lo que deberá ser en ejecución de sentencia donde se clarifique el importe de la condena líquida a reintegrar al actor, sea por conformidad con los importes expresados en la carta de despido que fundamentan el mismo o, por determinación judicial previa práctica de la prueba correspondiente.

Por todo ello, procede la revocación de la sentencia de instancia en el único punto de la ampliación de condena contenida en la misma al codemandado BANCO SANTANDER SA y, la posposición al trámite de ejecución de sentencia, para la determinación del total importe neto de la condena a ambos codemandados, que deberán restituir al actor conjunta y solidariamente por previo acuerdo en la determinación del importe o, previa liquidación judicial, en todo caso, previo al despacho de ejecución conforme a las previsiones del art. 712 y ss de la LEC

QUINTO. - Depósito para recurrir

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir consignado por el apelante.

SEXTO. - Costas.

De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la LEC, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales de segunda instancia y, siendo estimatoria la demanda, procede la imposición de las costas de primera instancia a los demandados.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación