Sentencia Civil 130/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 685/2021 de 05 de abril del 2023

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Don Eleuterio formuló demanda frente a Hoteles Olivencia

S.L. y a la aseguradora Generali Seguros S.A. en reclamación de la cantidad de 326.837,14

€, por daños y perjuicios que incluyen las lesiones y las secuelas que se le produjeron como consecuencia de una caída que sufrió el día 27 de marzo de 2016, sobre las 21 horas, cuando se encontraba hospedado en el hotel de la demandada al bajar por la escalera y tropezar cayendo en el rellano, tras lo que se golpeó con el vidrio de la barandilla de protección y se precipitó de una altura de metro y medio.

Ambos demandados se han personado en el procedimiento y se han opuesto a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte demandante, habiendo alegado la representación de la mercantil Hoteles Olivencia S.L. las excepciones de falta de legitimación pasiva de esa parte, de prescripción de la acción y de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En el acto de la Audiencia Previa se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que se había planteado por no haber demandado a la Agencia de Viajes Trasnvia Tour S.L.

La Sentencia dictada en la instancia tras rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción de la acción ha desestimado la demanda. Considera que no se ha acreditado que el cristal de la barandilla fuera inadecuado o que no tuviera la necesaria resistencia, situando el tropiezo del demandante en un tramo superior o medio de la escalera lo que provocó que cogiera velocidad y que impactara de forma violenta contra el cristal que no pudo resistir el impacto, ubicando el siniestro en los riesgos generales de la vida, por lo que concluye que no puede responsabilizarse al hotel de las lesiones causadas por la caída. No ha efectuado por otro parte expresa imposición de costas de la instancia por considerar que concurren dudas en cuanto a las características de la caída y a las circunstancias que pueden afectar a la resistencia del cristal.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación de Don Eleuterio. Alega en el primero de los motivos del recurso la existencia de error en la valoración de la prueba y la infracción de los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como del artículo 1.591 del Código Civil, lo que relaciona con la prueba de las medidas del cristal y con el ensayo realizado por un laboratorio, con la buena práctica constructiva y con el lugar y forma de producirse la caída. Entiende además que ha sido errónea la ubicación donde se sitúa el tropiezo, la forma de producirse el golpe con el cristal, la violencia del impacto y la caída desde el primer escalón, defendiendo la inversión de la carga de la prueba. En segundo lugar también entiende que se ha producido error al encuadrar el accidente dentro de los riesgos generales de la vida.

La representación de los demandados ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación solicitando su desesestimación y la confirmación de la resolución dictada en la instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Reglas sobre la carga de la prueba.

Con carácter previo consideramos necesario en primer lugar entrar en el examen de las reglas sobre la carga de la prueba, para decidir después si ha habido error en la valoración de la prueba.

En el primero de los motivos del recurso se alega que se han infringido los artículos 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y 1.591 del Código Civil defendiendo que se debe aplicar una inversión de la carga de la prueba.

El segundo de estos preceptos se ubica dentro del Libro III de esa norma referido a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, disponiendo en cuanto al régimen general de responsabilidad que "Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio".

Y el artículo 148 de esa norma establece el régimen especial de responsabilidad, señalando en esta cuestión que "Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.

En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte.

Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía de 3.005.060,52 euros".

En la Sentencia de esta Sala núm. 465 de 15 de octubre de 2022, con cita de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 135 de 8 de marzo de 2022, referida a la aplicación de estos preceptos en supuestos análogos a los del caso enjuiciado, hemos recordado lo allí establecido cuando se indica que "La parte apelante alega que no se ha examinado la acción prevista en el artículo 147 de la Ley de Consumidores y Usuarios, según el cual los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que se acredite que se cumplieron las exigencias y requisitos reglamentariamente exigibles, así como los cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Este último aspecto es relevante porque la parte actora realmente pretende aplicar en las caídas en los interiores de los establecimientos la teoría de la inversión de la carga de la prueba, de modo que le correspondería al demandado, propietario o responsable del establecimiento abierto al público, la acreditación de que no actuó de forma culposa y que adaptó las medidas y precauciones exigibles. Esta tesis es inaceptable, pues en materia de las conductas ordinarias de la vida el criterio básico es de la responsabilidad subjetiva, tal como lo ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 171/2020, de 11 de marzo, la cual, en su fundamento jurídico segundo, rechaza la aplicación de un criterio cuasi objetivo y declara:

<< En modo alguno podemos aceptar tal argumento. Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.

Podemos en este sentido sostener que la jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217 LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado.

Paradigmática es al respecto la STS 185/2016, de 18 de marzo, cuya doctrina es reiterada por las SSTS 678/2019, de 17 de diciembre y 690/2019, de 18 de diciembre, en la que se señala: "Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa- demostración de que "faltaba algo por prevenir"-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC".

En definitiva, la jurisprudencia descarta las soluciones objetivistas para supuestos no previstos expresamente en la ley, que erijan el riesgo como fundamento de la responsabilidad y que generalicen la inversión de la carga de la prueba. La refutación de tales criterios la encontramos en la STS 210/2010, de 5 de abril, cuya doctrina se reproduce en las más recientes SSTS 299/2018, de 24 de mayo y 678/2019, de 17 de diciembre, entre otras...>>. En consecuencia, partiendo de que en las actuaciones normales de la vida se pueden producir riesgos cotidianos, no puede aplicarse una responsabilidad cuasi objetiva, como pretende la actora apelante, al amparo del artículo 147 de la Ley de Consumidores y Usuarios, pues este precepto está pensado para otro tipo de prestadores de servicios, no para quienes regentan un restaurante, supermercado u otro tipo de local abierto al público, supuestos para los cuales debe acudirse a la normativa de la Culpa Aquiliana, regulada en el artículo 1.902 del Código Civil, cuyos criterios han sido estudiados y desarrollados de forma reiterada por la jurisprudencia y la doctrina. Por lo tanto, debe desestimarse la pretensión ejercitada al amparo del artículo 147 de la Ley de Consumidores y Usuarios".

En el mismo sentido podemos citar la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo num. 141/2021, de 15 de marzo (recurso 1235/2018), cuando se refiere a "[...] 3.- La doctrina del riesgo en su configuración jurisprudencial.

En ausencia de una cláusula general reguladora de la materia, esta Sala ha venido elaborando la denominada doctrina del riesgo, sometida a las limitaciones impuestas por la obligación de conciliarla con el sistema subjetivista de responsabilidad propio de nuestro Código Civil, que impide atribuir de forma exclusiva al riesgo la consideración de título legítimo de imputación del daño [...]".

Manifestación al respecto la encontramos en la sentencia 720/2008, de 23 de julio, en la que destacamos sendos aspectos de relevancia, como puntos de partida a considerar:

"[...] En primer lugar, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 CC ( SSTS 6-6-07 en recurso n.º 2169/00, 26-9-06 en recurso n.º 930/03, 6-9-05 en recurso n.º 981/99, 4-7-05 en recurso n.º 52/99, 31-12-03 en recurso n.º 531/98 y 6-4-00 en recurso n.º 1982/95).

En segundo lugar, la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal ( STS 24-1-03 en recurso n.º 2031/97, con cita de las de 20-3-96 , 26-12-97, 2-3-00 y 6-11-02 ) [...]".

Insiste en tal doctrina la sentencia 185/2016, de 18 de marzo, que fijó, con claridad, que el riesgo no es suficiente sino va acompañado de culpa, en los términos siguientes:

"[...] La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que faltaba algo por prevenir-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC [...]".

En el mismo sentido, las sentencias 519/2010, de 29 de julio y 208/2019, de 5 de abril, así como las citadas en ellas.

"[...] el riesgo, por sí solo, no es título de imputación jurídica en el ámbito de nuestro derecho, sino que corresponde al legislador la atribución del régimen jurídico de la responsabilidad objetiva a una concreta y específica actividad. No existe en el marco de nuestro ordenamiento jurídico una cláusula general de responsabilidad objetiva para casos como el que conforma el objeto del presente proceso. Nuestro sistema exige conciliar las particularidades derivadas del riesgo, en actividades anormalmente peligrosas, con un título de imputación fundado en la falta de la diligencia debida (responsabilidad subjetiva o por culpa).

II. La doctrina del riesgo se encuentra, por otra parte, circunscrita a aquellas actividades anormalmente peligrosas, no es extrapolable a las ordinarias, usuales o habituales de la vida. Los daños susceptibles de ser causados con la actividad peligrosa han de ser especialmente significativos por su frecuencia, alcance o gravedad y fundamentalmente si afectan a la salud de las personas. No se extiende la aplicación de la mentada doctrina a aquellos otros que son fácilmente prevenibles [...]".

En este sentido, no se consideró aplicable a casos relativos a la caída al suelo en una peluquería ( sentencia 1042/1993, de 12 de noviembre); explotación de un negocio de calzado ( sentencia 679/1994, 9 de julio); riesgos generales de la vida ( sentencias 1363/2007, de 17 de diciembre o 701/2015, de 22 de diciembre, así como las citadas en ellas); muerte por ahogamiento en una piscina ( sentencias 747/2008, de 30 de julio y 678/2019, de 17 de diciembre); caída en un escalón de un restaurante (sentencia 149/2010, de 25 de marzo); ubicación o características de la puerta de acceso a un cuarto de calderas ( sentencia 385/2011, de 31 de mayo); lesiones al pisar el cristal de un vaso en una sala de fiestas ( sentencia 185/2016, de 18 de marzo) entre otros supuestos contemplados, pues no se trataría de que la audiencia haya desconocido la doctrina de esta sala relativa al art. 1902 CC y a la responsabilidad por riesgo o por culpa, como se establece en la STS 210/2010, de 5 abril, cuya doctrina reproduce la STS 299/2018, de 24 de mayo :

"[...] La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ) [...]".

Estas consideraciones resultan aquí plenamente aplicables en cuanto el hecho de bajar por una escalera de un hotel no puede calificarse de una actividad peligrosa, pudiendo por el contrario enmarcarse dentro de las ordinarias, usuales o habituales de la vida, debiendo la parte demandante probar que hubo una actuación negligente imputable a los responsables del establecimiento donde se produjo la caída y el nexo de causalidad entre esa acción u omisión y los daños por los que se reclama.

No cabe confundir en este sentido el hecho de que se trate de una actividad ordinaria de la vida con la forma en que la caída tuvo lugar, al haberse precipitado desde una altura de metro y medio, o con las graves lesiones que se causaron.

No procede en definitiva la inversión de la carga de la prueba que se pretende por la parte apelante.

TERCERO.- Valoración de la prueba, riesgo general de la vida.

Entrando en el examen de la prueba practicada desde la perspectiva de las anteriores consideraciones no apreciamos que se haya producido el error que se denuncia en la valoración de la prueba y que no nos encontremos ante un riesgo general de la vida.

No es controvertido que el demandante primero tropezó, sin que se impute responsabilidad alguna de ese tropiezo al no haber alegado que esto hubiera tenido lugar por una actuación negligente del establecimiento hotelero, ya que lo que se opone es que esa acción negligente se produjo por el hecho de que haya tenido lugar una caída desde un altura de metro y medio, como consecuencia de que el cristal de barandilla se saliera de la guía y no cumpliera correctamente su función de protección, siendo el primer punto en el que se discrepa el de las medidas del cristal y el referente al ensayo de resistencia realizado por un laboratorio.

Es fundamental en estas cuestiones los informes periciales que se han aportado, que en este caso han sido tres.

En el primero que ha sido el emitido por quien dijo ser ingeniero técnico industrial, Don Jacinto, se explica que este perito visitó a petición de la aseguradora demandada el lugar en fecha 10 de mayo de 2016, habiendo medido el cristal obteniendo como resultado el de un grosor de 8 mm.

En segundo lugar consta el informe que se ha acompañado con la demanda que ha sido elaborado por el ingeniero técnico de la edificación, Don Marino, quien indica que visitó las instalaciones del hotel el día 18 de abril de 2017, defendiendo que la medición que él hizo del cristal dio como resultado el de 2+2, es decir 4,1 mm.

El tercer perito que ha intervenido por la mercantil demandada ha sido el arquitecto Don Moises, quien emite su dictamen el día 30 de septiembre de 2020, tras haber efectuado previamente un ensayo de resistencia de la barandilla por la que cayó el demandante, siendo el resultado de su medición del grosor del cristal el de 3+3, 6 mm.

El Juez de instancia considera que no se ha probado que el grosor del cristal fuera inferior al exigido por la normativa legal, mientras que en el recurso se defiende que debe estarse a lo que se indica en el informe que se ha acompañado a la demanda, porque ha sido el único perito que ha acreditado que efectuó una medición real del cristal por haber aportado una fotografía de la misma e incluso un video que incluye esa medición, lo que no se comparte porque en primer lugar como señala el Juez a quo del examen de la fotografía y del video no puede concluirse cual es el grosor que se está midiendo, dada la colocación lateral del metro.

En todo caso los tres peritos que han intervenido en el procedimiento han efectuado una medición del grosor del cristal con un resultado diferente, sin que como decimos pueda atribuirse mayor valor al que pretende el apelante por el hecho de haber aportado una fotografía en la forma expuesta.

Tampoco ninguno de ellos ha medido el cristal que se fracturó sino el que fue después repuesto. Indica en este sentido el perito sr. Marino en la página 9 de su informe, que la configuración de la barandilla cuando él lo visitó era idéntica a la anterior al accidente. Y en el mismo sentido explicó en el juicio el perito Sr. Moises que él inspeccionó el resto de los que había en el hotel y que eran iguales al que fue repuesto, por lo que es indiferente que los peritos hayan acudido antes o después a visitar el lugar para elaborar sus informes.

También dijo este último perito que los cristales con grosor de 2+2 dejaron de fabricarse en el año 1.990 por lo que no es posible que se colocaran en las escaleras de este hotel cuando la licencia para su construcción es del año 1.999.

Entendemos que con estos datos ha sido acertado considerar que el cristal cumplía con las exigencias normativas en esta cuestión, teniendo en cuenta las mediciones que efectuaron los dos peritos de la parte demandada.

No puede descartarse en este sentido las que realizó el Sr. Jacinto por el hecho de que haya hecho constar en su dictamen que se trata de un cristal templado. Esto fue aplicado por el perito en el acto del juicio diciendo que así se lo habían indicado porque le dijeron que se había roto, siendo que el laminado no se rompe, se fractura pero no se fragmenta. Se trata de un dato que reflejó en su informe por tanto por haber sido lo que le dijeron no por ninguna comprobación que él haya efectuado, habiendo insistido por el contrario y en cuanto a la medición del grosor del cristal que lo había comprobado.

En todo caso, tal y como refiere el Juez de instancia, lo fundamental no es tanto el grosor del cristal, sino la resistencia de la barandilla.

Debemos examinar a continuación cual es la normativa aplicable a fin determinar si hubo alguna infracción de lo dispuesto en la misma.

El perito Sr. Marino en su informe concluye que las características de resistencia son insuficientes para los requerimientos de protección contra caídas, dice que el edificio data del año 2004 y cita como normativa aplicable de obligado cumplimiento CTE SUA 2 Seguridad frente al riesgo de impacto o de atrapamiento apartado 1. Impacto y SUA 1 de protección de desniveles, también dice que el resulta aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación y en cuanto a las características del diseño menciona la NTE FDB 1976 publicada en BOE de 20 y 27 de noviembre de 1976 y de la resistencia del vidrio cita la UNE EN 12600:2003.

En el acto del juicio este perito a partir de los otros informes aportados dijo que siendo la licencia del edificio del día 1 de junio de junio de 1999 no le era de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación sino el artículo 1.591 del Código Civil, y tampoco la normativa que él citaba y que era posterior a esa fecha. Reconoció que la NTE FDB 1976 no era una norma de obligado cumplimiento, como afirmó el perito Sr. Moises, aunque añadió que sí de obligada observancia sin aclarar en que consistía esa diferencia, de forma que admitió por último que, como también mencionaba en su informe, la norma aplicable era de NBE-AE/88, que es la que se ha tenido en cuenta por el perito de la mercantil demandada.

No obstante en el juicio el Sr. Marino dijo que aplicando esta normativa debía tener una resistencia de 100 kg. de empuje horizontal más 50 kg. de empuje vertical, pero no es esto lo que se dispone en esa norma que se refieren únicamente a que deben calcularse para resistir una sobrecarga lineal horizontal lineal en locales de uso público de 100 kg

El Real Decreto 1370/1988, de 25 de julio, por el que se aprueba la Norma Básica de la Edificación "NBE-AE/88. Acciones en la edificación" establece en su artículo 3.6. "Sobrecargas horizontales.

Los antepechos de terrazas, balcones, escaleras, etc., se calcularán para resistir una sobrecarga lineal horizontal, actuando en su borde superior, del valor siguiente:

Viviendas y edificios de uso privado 50 kg/m

Locales de uso público 100 kg/m.

Se considerará toda otra sobrecarga horizontal que pueda producirse por el uso".

Como se indica en la Sentencia recurrida, el único perito que efectúo un ensayo para comprobar la resistencia de la barandilla ha sido el Sr. Moises, ensayo que adjunta como anexo a su dictamen y del que resulta que habiendo realizado un empuje horizontal hacia el exterior en uno de los paños de vidrio de la barandilla para protección de caídas, donde se produjo el siniestro, aplicando una carga de l04 kg manteniendo la misma durante tres minutos el resultado fue que el vidrio bajo carga no presentaba alteración alguna que afectara a su funcionalidad o estabilidad.

En el acto de la Audiencia Previa el letrado de la parte demandante dijo que impugnaba todos los documentos aportados y los informes periciales en cuanto a su valor probatorio, lo que no supone que por esa mera impugnación en los términos expuestos fuera necesario que hubieran comparecido los técnicos que llevaron a cabo el ensayo para ratificarlo, lo que también pudo haber solicitado si era de su interés esa parte demandante, o incluso haber aportado otro ensayo que hubiera podido haber solicitado. En todo caso en su realización estuvo presente el Sr. Moises, quien procedió a ratificar que había tenido lugar en la forma indicada.

La única prueba que efectuó el perito de la parte demandante según explicó en el juicio fue la de haber comprobado manualmente la holgura que presentaban los cristales, lo que es claramente insuficiente ante la prueba aportada de contrario, siendo que incluso el perito Sr. Moises dijo que él también había hecho esa comprobación manual y que no había esa holgura.

Se critica además el ensayo realizado por el laboratorio porque se dice que no se indica en el mismo las características de las barandillas, en cuanto al grosor del cristal y/o de la valla metálica, pero esto no era objeto de ese ensayo que se limitó a comprobar la resistencia que la barandilla presentaba, siendo que esa descripción se encuentra en el informe pericial al que se adjunta el ensayo. También se echa en falta en el recurso que no se hayan aportado más fotografías acreditativas del ensayo sobre el cristal, a pesar de que en la página 4 del mismo se puede apreciar una fotografía de esa prueba realizada sobre el cristal.

Por otro lado en el informe pericial de la parte demandante se citaba por considerarla aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación y en concreto se transcribía su artículo 3 apartado b) referido a la seguridad de utilización, de tal forma que el uso normal del edificio no suponga riesgo de accidente para las personas. Ahora se reconoce que esta norma no estaba en vigor cuando se construyó el edificio y se dice que se debe aplicar el artículo

1.591 del Código Civil, pero este precepto lo que establece es que "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años".

Esta norma no resulta aquí aplicable ya que ni siquiera se refiere a la buena práctica constructiva como se afirma en el recurso.

La siguiente cuestión en la que se afirma que ha habido error en la valoración de la prueba es la que se refiere al lugar y a la forma de producirse la caída. Defiende el recurrente que esto tuvo lugar en el último escalón y al haber dado un golpe la persona que caía con el codo en el cristal, criticando que la Sentencia de instancia haya establecido el accidente en el primero de los escalones y haya tenido en cuenta la fuerza del impacto.

Señala como pruebas para confirmar que el tropiezo se produjo en el último peldaño antes del rellano la reclamación que esa parte hizo en el hotel en abril de 2016, lo que no deja de ser una simple manifestación que efectuó el hijo del demandante, quien no presenció el accidente desconociéndose como llegó a establecer esas conclusiones.

También se menciona que en el informe del perito Sr. Jacinto se indica sobre la forma aparente de ocurrencia del siniestro, que se tenían en cuenta lo que se denomina como informes verbales y escritos situando entre los segundos la reclamación que hizo el hijo del demandante en abril de 2016, donde explicaba que el accidente ocurrió como se indica en la demanda, siendo evidente que el perito se limita a reflejar lo que le hayan podido haber manifestado sin aportar ningún dato técnico para ello.

En cuanto a la declaración de la esposa del demandante no es necesario que haya sido tachada como testigo al conocer la relación que le une con una de las partes, lo que no impide tomar su testimonio al menos con cautela al no poder ser considerada como un testigo imparcial, por lo que su sola declaración no es bastante para considerar que el siniestro no tuvo lugar en la forma que se indica en la Sentencia de instancia.

Respecto a la declaración testifical de Doña Aurora, es cierto que la misma dijo que no era amiga del demandante, que había estudiado con su mujer y que se habían encontrado en el hall del hotel, pero como refiere el Juez de instancia esta testigo termina ubicando el tropiezo en el último tramo de escalera, lo que no considera suficiente para causar un impacto de la violencia con que se produjo, siendo que además la testigo insistió en que vio a esta persona desestabilizada por lo que el tropiezo podría haber tenido lugar en un tramo previo de la escalera.

También se cuestiona por el apelante la valoración de la prueba que se hace en la Sentencia de instancia de la declaración de una limpiadora del hotel, que lo era cuando se produjo el accidente pero no cuando tuvo lugar el juicio. Con independencia del contenido del video que hizo el hijo del demandante lo cierto es que esta testigo lo que dijo fue que en el lateral, en la parte izquierda y sobre el tercer peldaño de la parte de arriba de la escalera, quedaron unas marcas de goma o tinte de zapato, en la propia escalera y en rodapiés, lo que viene a ser coincidente con la conclusión alcanzada en la instancia de que el tropiezo se produjo al principio de las escaleras.

Por otra parte el Juez de instancia se refiere a que el impacto fue de tal violencia que a pesar de contar el cristal con la resistencia requerida no pudo soportar el golpe, estableciendo incluso que hubiera cabido la posibilidad de que se hubiera producido un desenlace fatal si el impacto hubiera tenido lugar directamente si el cristal hubiera aguantado sin salir del encaje.

En el recurso se opone el recurrente a esa conclusión para lo que tiene en cuenta la declaración de la esposa del demandante y la de la persona con la que ella bajaba las escaleras. También se dice que la violencia del impacto se debe situar en el impacto del demandante y del cristal con el suelo, oponiéndose a que se sitúe la caída en los primeros escalones.

En la Sentencia recurrida se concluye que analizando las fotografías, videos y lo alegado por los peritos no es posible que el accidente ocurriera como se relata en la demanda, porque si el tropiezo ocurre en el último escalón, que se encuentra a 1,28 m del cristal o barandilla, teniendo en cuenta una estatura media y un peso de unos 70 kg, hubiera supuesto que el cuerpo quedara en el suelo del rellano y la cabeza hubiera golpeado el cristal, pero no que se hubiera producido la caída al vacío ni que el cristal se hubiera salido del ensamblaje por tener una resistencia para impactos horizontales de 100 kg.

No es cierto por otra parte que como se dice en el recurso el Juez de instancia haya calificado las lesiones como leves, habiendo indicado por el contrario que fueron de suma gravedad. La conclusión a la que llega es el resultado de la valoración de la prueba que efectúa entre la que se encuentra además de las fotografías y del video del lugar la prueba pericial, debiendo destacar en concreto lo que indica por el perito Son Moises, quien en la primera conclusión de su informe establece que "La caída del huésped por la escalera no se produce a 1 metro de distancia de la barandilla sino a 4,08 m. de la misma, rodando desde el nivel superior dando trompicones por nueve peldaños de la escalera e impactando con la barandilla del nivel inferior.

El peso de la persona (70 kg.) aumentado por la inercia de la caída desde 9 escalones de altura e impactar sobre el cristal de la barandilla, producen una fuerza horizontal que supera los 100 kg. establecidos por la normativa en vigor".

Esta es la explicación más factible de lo ocurrido en las circunstancias concurrentes al habercumplido las barandillas y los cristales las pruebas de resistencia. No parece posible que una caída en el último escalón del rellano pudiera suponer que el cristal saliera de su encaje y fuera arrastrado por el cuerpo de esta persona metro y medio más abajo, siendo la única constancia que existe de que dio con el codo en el cristal la manifestación de su esposa, lo que como decimos no puede considerarse como suficiente en este sentido.

Por otro lado lo que se afirma no es que el demandante cayera rodando varios peldaños sino que fue dando traspiés durante los mismos, por lo que fue cogiendo velocidad sin que ninguna parte del cuerpo le pudiera parar porque todavía no había caído, lo que finalmente ocurrió primero en el rellano y arrastrado por esa velocidad que llevaba precipitándose después un metro y medio del suelo para lo que arrastro al cristal de la barandilla, lo que es acorde con lo manifestado por una testigo que como ya hemos mencionado dijo haber visto a una persona desestabilizada.

No se ha producido portanto el error en la valoración de la prueba que se denuncia, no se ha acreditado una acción u omisión imprudente o negligente por parte del establecimiento hotelero, la barandilla cumplía la normativa exigible, y lo ocurrido no supone un riesgo extraordinario sino ordinario general de la vida, aunque con un grave resultado por las lesiones que sufrió el demandante.

Se desestima en consecuencia el recurso de apelación y se confirma la resolución dictada en la instancia.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada no realizamos tampoco expresa imposición, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al concurrir las mismas dudas que ya fueron apreciadas en la primera instancia, en cuanto a la forma en que se produjo la caída y a las circunstancias concurrentes.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,