Sentencia Civil 231/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1091/2022 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Doña Angelina y de Doña Apolonia instó demanda de juicio ordinario contra Banco Sabadell SA en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por aplicación indebida del tipo de interés variable en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita en fecha 20 de junio de 2006, en la que se convino que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 12% ni inferior al 3,80%, argumentando que la nulidad de la expresada cláusula financiera conllevaba que se tuviera por no puesta, con cita al efecto de la STS de 22 de febrero de 2013 y de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, por tratarse de un condición general de la contratación de carácter abusivo y de una cláusula no negociada individualmente e incorporada de manera generalizada por la entidad bancaria, con transgresión del principio de buena fe contractual y causante de desequilibrio entre las partes.

Refiere la demandante que mediante un documento privado firmado en fecha 5 de agosto de 2015 se modificó la limitación a la variación de los tipos de interés, con efectos desde el 1 de abril de 2015, en el que se convino que en ningún caso el tipo de interés variable sería superior al 12% ni inferior al 1% hasta el vencimiento de la operación.

La parte actora fundamentó su pretensión en lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y en las reglas generales sobre indemnización de daños y perjuicios ( art. 1088 y concordantes del Cc), y solicitó se dictara sentencia que declarase una indemnización en favor de las actoras por las diferencias, a acreditar en ejecución de sentencia, por las cantidades indebidamente pagadas por la parte actora e indebidamente cobradas por la entidad financiera, más los intereses legales desde la firma del préstamo hipotecario en fecha 20 de junio de 2006.

II.- Admitida la competencia del juzgado de primera instancia número 3 de Rubí, al que fueron remitidas las actuaciones tras el auto de 18 de marzo de 2021 del juzgado de primera instancia número 6 de Barcelona, la entidad demandada contestó y se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos:

- La acción ejercitada en el escrito de demanda no puede ser admitida porque a raíz de las protestas de la actora por la suscripción de la indicada cláusula estableciendo un límite a la variación del tipo de interés, ambas partes llegaron al acuerdo de firmar un contrato privado de carácter transaccional en fecha 5 de agosto de 2015 que consistió en la modificación del tipo mínimo de interés aplicable al préstamo.

- Como contrapartida a esta modificación, la prestataria renunció de forma expresa a iniciar cualquier reclamación contra Banco Sabadell.

- En cualquier caso, la entidad financiera defendió la validez y eficacia de este tipo de cláusula delimitativas de los efectos de la evolución aleatoria del tipo de interés variable previsto, indicando que fueron negociadas individualmente y que no eran contrarias a la buena fe contractual.

- Expuso finalmente que para la viabilidad de una acción de indemnización de daños y perjuicios es preciso que el daño se conecte a una actuación imputable a dolo o a culpa y ninguno de estos extremos había sido acreditado.

III.- La sentencia dictada indica que la actora ejercitó una acción de reclamación de cantidad y tras la reseña de la que consideró era la jurisprudencia aplicable al caso, declaró abusiva la cláusula suelo, analizando a continuación la cláusula de renuncia que figura en el referido acuerdo y que entendió no superaba el control de transparencia, como tampoco lo hacía la nueva cláusula suelo incorporada al documento.

En atención a lo razonado, estimó la demanda y condenó a Banco Sabadell a indemnizar a las actoras por las diferencias que se acreditaran en ejecución de sentencia entre el índice del tipo de interés y la cláusula suelo aplicada, en concepto de cantidades indebidamente pagadas por la parte actora e indebidamente cobradas por la entidad financiera, con más los intereses legales desde la firma del préstamo hipotecario de 20 de junio de 2008.

IV.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la parte demandada con los argumentos que en síntesis indicamos:

- Incongruencia extra petita de la sentencia de instancia porque la acción ejercitada fue la de indemnización de daños y perjuicios y la demanda se estimó por nulidad de la cláusula que no había sido solicitada.

- En relación a la acción de indemnización, falta de acreditación del nexo causal y de la concurrencia de dolo o culpa en la actuación de esta parte.

- Subsidiariamente a la argumentación anterior, las partes habían suscrito un acuerdo transaccional posterior a la STS de 9 de mayo de 2013 que consistió en modificar la cláusula en cuestión y que fue fruto de una negociación entre ambas partes en la que, como contrapartida, la actora renunció al ejercicio de acciones judiciales y cuya validez ha sido admitida por el TS ( STS 11/04/2018 y '5/11/2020).

- El acuerdo transaccional tuvo su origen en la reclamación de las clientes que fue debidamente informada del contenido del acuerdo.

- En cualquier caso, de no admitirse la alegación anterior, debería desestimarse la demanda por validez de lo pactado.

V.- La parte actora se opuso al recurso con los argumentos que obran en autos, oponiendo, en primer lugar, que se había presentado fuera de plazo. Esta alegación debe ser rechazada porque en el cómputo del término solo se incluyen los días hábiles y en la localidad de Rubí fueron festivos el día 29 de junio de 2022, por tratarse de la Fiesta Royer, y el día 30 de junio de 2022, por tratarse de otra fiesta local, además de la festividad de San Juan del día 24 de junio de 2022.

SEGUNDO.- Naturaleza de la acción ejercitada en la demanda. Congruencia de la sentencia de instancia

I.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 216 LEC los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, y el artículo 218 LEC impone a jueces y tribunales el deber de congruencia con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito.

II.- El escrito de demanda señalaba en el encabezamiento que ejercitaba una acción en reclamación de cantidad por aplicación indebida del tipo de interés variable (cláusula suelo), y en el suplico formulaba petición de declaración a favor de la actora de una indemnización por las diferencias entre el índice de tipo de interés variable aplicable en cada momento y el índice de interés aplicado en virtud de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia.

Sin embargo, del contenido del escrito de demanda se infiere que la pretensión indemnizatoria se fundamentaba en el carácter abusivo y por ende nulo de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de junio de 2006, y los tribunales de justicia vienen obligados a integrar las peticiones de las partes que deben ser valoradas e interpretadas en su conjunto, sin que sea admisible una exigencia de literalidad estricta debiendo prevalecer, en todo caso, el sentido y fin de la pretensión y sus presupuestos esenciales.

El Tribunal Supremo se ha expresado reiteradamente sobre esta materia sirviendo de ejemplo lo resuelto en la STS nº 506/2021 de 1 de julio de 2021 en la que argumenta en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. (el subrayado es nuestro).

Por tanto, y con arreglo a la expresada doctrina, hay que entender que la reclamación indemnizatoria de la cantidad liquidada de más por aplicación de la cláusula suelo pactada en la escritura de 20 de junio de 2006 se fundamenta y requiere la previa declaración de nulidad de la referida cláusula, y así se infiere de la fundamentación jurídica de la demanda con referencias reiteradas a que la cláusula en cuestión tenía el carácter de abusiva y provocaba desequilibrio contractual entre las partes contratantes, por lo que la decisión de instancia de declarar la nulidad de la referida cláusula no puede reputarse incongruente con la pretensión ejercitada en la demanda.

III.- Cuestión distinta es la manifestación contenida en la sentencia de instancia (fundamento de derecho tercero in fine) sobre la falta de trasparencia de la nueva cláusula suelo inserta en el convenio privado de 5 de agosto de 2018, que debe reputarse incongruente porque no responde a petición alguna de las partes.

En efecto, la argumentación del escrito de demanda se centra en la cláusula suelo inserta en la escritura de 20 de junio de 2006, y si bien menciona (Hecho Cuarto in fine) que en fecha 5 de agosto de 2015 se firmó el documento privado antes indicado que supuso una rebaja del límite (se pasó de un suelo del 3,80% a uno del 1,00%), no pide su nulidad sino que únicamente enfatiza el hecho de que la modificación del límite del tipo de interés se pactó con efectos desde el 1 de abril de 2015, lo que permite entender que la pretensión de recálculo e indemnización consiguiente solicitada se limitaba al periodo de vigencia de la cláusula inicial, esto es, desde el 20 de junio de 2006 hasta el 1 de abril de 2015.

TERCERO.- Contrato privado de 5 de agosto de 2015. Naturaleza, validez y efectos

I.- El recurso de apelación se centra en la validez del acuerdo de modificación del tipo mínimo pactado en el acuerdo de 2015 y especialmente en la validez de la renuncia al ejercicio por la parte prestataria de acciones de reclamación contra la entidad bancaria en base a la cláusula suelo anterior, quedando definitivamente resuelta la declaración de nulidad de la cláusula Tercera bis. 1 último párrafo, de la escritura de constitución de garantía hipotecaria de fecha 20 de junio de 2006.

II.- En efecto, varios años después de la firma de la escritura las partes suscribieron en fecha 5 de agosto de 2015 un acuerdo de carácter privado, con efectos vinculantes exclusivamente para las contratantes, cuya primera cláusula es del siguiente tenor literal:

"Les parts convenen expressament que la clàsula d'interessos de l'escriptura de l'Operació Hipotecària continuará válida i subsistent en tots els seus termes. Amb tot, les parts acorden modificar la limitació en la variació dels tipus d'interés vigent fins ara, exclusivamente quant al tipus d'interés mínim aplicable. Amb aquesta finalitat, les parts pacten expressament que, amb efecte a partir del dia 01 d'abril de 2015, sigui el que sigui que resultés de la revisió del tipus d'interés, el tipus aplicable en cap cas será supeior al 12% ni inferior al 1,00% i tot això fins al venciment de l'Operació".

En el acuerdo se convino también revisar las cuotas aplicadas a partir del día 1 de abril de 2015 hasta la fecha del acuerdo, con la obligación por parte de la entidad bancaria de retornar el diferencial entre la cuota cobrada y la nueva cuota resultante que se haría regularizando la cuenta corriente vinculada a la operación hipotecaria.

En la cláusula cuarta del acuerdo las clientes se comprometieron a desistir de cualquier reclamación y a no reclamar contra el banco por actuaciones anteriores al acuerdo.

Finalmente en la cláusula sexta se convino lo siguiente:

"Amb la firma d'aquest acord, les parts assumeixen el contingut i tots els efectes legals que se'n puguin derivar i donen la seva plena ratificación i conformitat en relació amb totes les estipulacions establertes contractualment a l'escriptura de l'operació i en aquest Accord, especialmente la relativa al límit de variació a la Baixa del tipus d'interés, l'aplicació i la modificación del qual acepta expressament i satisfactoriament el client amb coneixement total i información i desprès d'una negociación específica, en els termes recollits en aquest acord, i renuncia des d'aquest moment i per al futur a demanar res més ni reclamar per aquest conceptes". (El subrayado es nuestro).

III.- El juzgador de instancia admite que la cláusula de renuncia es clara en lo que respecta a su redactado, pero entiende que no supera el control de trasparencia porque para ello era preciso que el consumidor hubiera dispuesto de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas derivadas de la misma.

IV.- Sobre este tipo de cláusulas de renuncia se manifestó el TJUE en la Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, en que dando respuesta a la primera cuestión prejudicial acerca de la validez de un acuerdo de novación referido a una cláusula susceptible de ser anulada por abusiva razonó lo siguiente:

<<27 Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional>>.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional>>.

V.- Por consiguiente, corresponde valorar si la clara redacción del acuerdo y el contexto en que tuvo lugar permitieron al consumidor (parte actora) valorar adecuadamente la trascendencia del acto, cuestión a la que esta sala debe responder afirmativamente toda vez que el contrato se firmó años después del otorgamiento de la escritura pública en la que se había acordado una cláusula suelo mucho más perjudicial para las prestatarias y que permitiría suponer ab initio que la rebaja se hizo a solicitud del cliente y que fue aceptada por el banco a la vista de las resoluciones de los tribunales de justicia, particularmente desde la STS de 9 de mayo de 2013 y de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que declaraban la nulidad de las expresadas cláusulas cuando no habían sido debidamente explicadas al cliente bancario y los efectos de esta declaración de nulidad.

Esta presunción inicial ha sido corroborada por la declaración del testigo Don Urbano, empleado de la entidad bancaria al tiempo de la firma del acuerdo pero no al tiempo de la declaración, quien manifestó que las clientes fueron al banco a reclamar por su cláusula suelo y que era una operativa diaria porque casi todos los clientes venían a reclamar las cláusulas, incluso antes de la Sentencia del Tribunal Supremo, y que las actoras eran conscientes de que se revisaba la cláusula suelo por todo el ruido que había en torno a este tema, que entendían que se efectuaba una rebaja y que lo que querían era pagar menos y que su hipoteca se adecuara más al tipo actual, estando de acuerdo con la rebaja.

Por tanto, puede considerarse probado que las actoras estuvieron de acuerdo en la rebaja ofrecida por el banco y que si se examinan los tipos fue una rebaja significativa. Obsérvese que en la escritura se había convenido un tipo variable referenciado al euribor incrementado con 0,50 puntos con una cláusula suelo del 3,80%, en tanto que en el acuerdo transaccional se pactó una cláusula suelo del 1,00%, de modo que haciendo un cálculo aproximado, si consideramos que al tiempo de la firma del acuerdo en agosto de 2015 el euríbor era del 0,161%, significa que con el diferencial de 0,50 puntos pasarían a pagar 0,661%, pero habiendo acordado una cláusula suelo del 1,00 % este fue el tipo que realmente se les aplicó desde entonces, por lo que la diferencia con lo que venían abonando fue del 2,80% (3,80-1,00).

Tan es así que en la demanda no se ha discutido la validez de esta rebaja como ya hemos explicado anteriormente.

VI.- Centrada ahora la cuestión en la validez de la renuncia a efectuar cualquier reclamación derivada de la aplicación de la cláusula suelo, si bien la protección de los consumidores no permite una renuncia a derechos futuros sí cabe la renuncia a derechos ya devengados y así lo admite la STJUE citada al señalar lo siguiente:

<< 66 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la renuncia de XZ a hacer valer ante el juez nacional sus pretensiones relativas a la cláusula "suelo" inicial, debe señalarse que, tal como resulta de los anteriores apartados 25 a 28, la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

67 Asimismo, tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia.

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen>>.

VII.- En base a las expresadas consideraciones esta sala discrepa de la valoración fáctica efectuada en la sentencia de instancia por la razón indicada de que el acuerdo de modificación de la cláusula suelo y la renuncia al reintegro de las cantidades que se hubieran abonado de más se efectuó en el marco de un proceso de negociación, con la particularidad de que la expresada renuncia no fue absoluta sino que se admitió la compensación y subsiguiente reintegro de las cantidades abonadas de más por aplicación de la primitiva cláusula suelo, desde el 1 de abril de 2015 hasta la fecha de la firma del contrato el 5 de agosto de 2015, lo que es revelador de que las prestatarias fueron conscientes de que existía la posibilidad de reintegro de las cantidades abonadas de más en periodos anteriores y que se avinieron a pactar con el banco el referido acuerdo por entender que sería más beneficioso que seguir aplicando la cláusula suelo inicial a la espera de que esta fuera declarada nula por un tribunal, pues esta es precisamente la función de un acuerdo transaccional ( art. 1809 Cc).

No invalida esta consideración la declaración testifical de Don Urbano en el sentido de que por parte del banco no se explicó la renuncia a futuras reclamaciones, pues al margen de que quien actuaba en nombre del banco era el propio testigo, esta manifestación se contradice con otra del mismo Sr. Urbano en el sentido de que cuando las clientes insistían en su reclamación "se trataba de negociar lo que se pudiera", que es reveladora de un hubo un proceso de negociación que corrobora la literalidad expresada en el contrato, según el cual las clientes habían aceptado " amb coneixement total i informació i desprès d'una negociació específica", por lo que reiterando lo antes indicado, hay que concluir que la renuncia estuvo fundada en un conocimiento de sus consecuencias y fue aceptada a fin de lograr la efectividad de un acuerdo que suponía un alivio inminente en la cuota hipotecaria.

CUARTO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia acordando la desestimación de la demanda, toda vez que si bien la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura deba reputarse correcta, su mera declaración carece de trascendencia jurídica al desestimarse la pretensión de la actora de ser resarcida por la diferencia abonada al haber suscrito pacto transaccional de renuncia al expresado reintegro que debe reputarse válido y eficaz.

QUINTO.- Costas de la instancia

La desestimación de la demanda no conllevará que se impongan a la parte actora las costas de la instancia por las dudas de derecho que esta materia ha venido suscitando y la diversidad de resoluciones existentes sobre la materia ( art. 394 LEC).

SEXTO.- Costas de la apelación

La estimación del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).