Sentencia Civil 191/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 142/2023 de 05 de abril del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

Dña. Julieta presentó demanda de reclamación de filiación extramatrimonial contra D. Ángel Daniel, en relación con los menores Rita, nacida el NUM000 de 2.006, y Celso, nacido el NUM001 de 2.013. Alegaba haber mantenido una relación de convivencia estable con el demandado. Ejercita acción solicitando que se estableciese la filiación no matrimonial de los menores, que se le atribuyera la guarda y custodia, el ejercicio exclusivo de la potestad parental, que no se estableciese régimen de visitas, una pensión de alimentos por cada hijo de 800 euros mensuales, más el pago por mitad de los gastos extraordinarios, y una prestación compensatoria a su favor de 30.000 euros, más 1.500 euros mensuales.

El Sr. Ángel Daniel contestó oponiéndose a la demanda. Negó haber mantenido una relación de pareja estable con la demandante, ya que está casado y tiene tres hijos y ha convivido de forma ininterrumpida con su familia. Reconoció haber mantenido relaciones íntimas, de forma esporádica, con la Sra. Julieta. Respecto de la filiación reclamada, manifestaba que asumiría las consecuencias del resultado de las pruebas de paternidad que se acordasen. En cuanto a las medidas solicitadas, para el caso de que se estableciese la relación de filiación, la pensión de alimentos no podría ser superior a 300 euros por hijo; oponiéndose al reconocimiento de compensación a favor de la actora y de la prestación compensatoria.

Por auto de 8 de julio de 2.021 se acordó realizar la prueba biológica de los menores respecto del demandado. El informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses remitió informe de 3 de febrero de 2.022, concluyendo que la probabilidad de paternidad del Sr. Ángel Daniel respecto de ambos menores era superior al 99,999999 %.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recursos de apelación.

La sentencia de instancia de 10 de octubre de 2.022 acordó declarar que el Sr. Ángel Daniel es el padre biológico de Rita y Celso y la modificación de las inscripciones registrales para adaptarlas a lo declarado; estableció que llevarían como primer apellido el del padre, Ángel Daniel, y como segundo el de la madre, Julieta; atribuyó a la madre la patria potestad y guarda y custodia sobre los menores, sin establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, y fijó una pensión de alimentos a cargo de éste de 500 euros mensuales por hijo, más el pago de los gastos extraordinarios en proporción 80% el padre- 20% la madre; atribuyó a los menores el uso del domicilio familiar; y desestimó la petición de pensión de alimentos y prestación compensatoria de la Sra. Julieta. Impuso al demandado las costas del procedimiento.

El Sr. Ángel Daniel formula recurso de apelación, impugnando los siguientes pronunciamientos: cuantía de la pensión de alimentos, que solicita que se fije en 300 euros por hijo hasta su jubilación, y a partir de ese momento, en 200 euros; orden de los apellidos, solicitando que se mantenga el de la madre en primer lugar y el del padre, en segundo lugar; y la condena en costas, por no haber sido estimada íntegramente la demanda y no haber actuado el demandado con temeridad.

La Sra. Julieta se opone al recurso.

La Sra. Julieta presenta recurso de apelación. Impugna la cuantía de la pensión de alimentos establecida, solicitando que se fije en 800 euros mensuales, con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda de filiación, y que se establezca a su favor una prestación compensatoria de 1.500 euros mensuales, más 30.000 euros como compensación económica.

El Sr. Ángel Daniel se opone al recurso.

TERCERO.- Pensión de alimentos. Cuantía. Retroactividad .

1.- Recurriendo ambas partes el pronunciamiento de la sentencia de instancia que establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Ángel Daniel de 500 euros por cada uno de los menores, Rita y Celso, se resolverá sobre esta cuestión en primer lugar.

La contribución alimenticia para cubrir las necesidades de los hijos es una obligación corresponde a ambos progenitores por el hecho de serlo e incluye " todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor" ( artículo 233.4 en relación con el artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña). Habitualmente, el progenitor custodio los asume directamente y el no custodio lo hace a través de una cantidad prefijada de antemano, por lo que se distingue entre unos gastos ordinarios que están contemplados para determinar la cuantía de la pensión alimenticia y otros extraordinarios, entendiendo como tales los que no son previsibles ni en su existencia, ni en su cuantificación, ni en su periodicidad.

A la hora de cuantificar ese deber respecto del progenitor que no ejerce cotidianamente la guarda de los hijos, debe atenderse a la doble regla de proporcionalidad, por una parte, la existente entre las necesidades a cubrir y las posibilidades de quienes deben sufragarlas y, por otra parte, la proporcionalidad entre los recursos y capacidades económicas de ambos progenitores.

En el presente caso, y según resulta de las declaraciones de IRPF del Sr. Ángel Daniel que se han aportado como prueba documental, en 2.021 tuvo unos ingresos netos de 79.701 euros, esto es, 6.641,75 euros mensuales. Se alegaba en el recurso que a partir del mes de octubre de 2.023 se jubilaría, con una pensión de 1.15,85 euros, pero no ha se ha justificado que se haya producido la jubilación.

Según resulta de la consulta realizada a través del Punto Neutro Judicial, en el mismo ejercicio 2.021 la Sra. Julieta tuvo unos ingresos netos de 4.217,36 euros, 351 euros mensuales. En 2.022 era perceptora del ingreso mínimo vital de 813,17 euros por doce pagas, y de la renta de inserción/ salario social de 426 euros mensuales por once pagas. En la demanda, se alegaba que sus ingresos eran de 650 euros mensuales, y pagaba 375 euros de alquiler.

Tal como señala la sentencia de instancia, se desconocen cuáles son los gastos de los hijos, ya que no se ha practicado prueba al respecto, por lo que únicamente pueden tenerse en cuenta aquellos que se corresponden con los ordinarios en relación con su edad. Se alega en el recurso que la hija mayor presenta problemas psiquiátricos. El documento nº 5 de la demanda incluye cuatro informes de asistencia médica en el año 2.019 por cuadros de ansiedad relacionados, al parecer, con una situación de acoso escolar, pero, tal como se indica en la sentencia de instancia, no se justifica cuál es la situación actual de la menor, ni que se hayan producido nuevos episodios.

Atendidos estos datos, se considera que la cantidad de 500 euros por hijo establecida en la sentencia de instancia es adecuada, partiendo de lo que resulta de aplicar las tablas orientadoras publicadas por el CGPJ, y del gasto de vivienda que ha de añadirse.

2.- En el recurso de apelación de la Sra. Julieta, se solicita que reconozca la pensión de alimentos con carácter retroactivo desde la interposición de la demanda.

En los procedimientos de reclamación de la filiación, el artículo 768 de la Ley de Enjuciamiento Civil permite que el Juez acuerde alimentos provisionales a cargo del demandado, remitiéndose a lo dispuesto en los artículos 734 a 736 de la misma Ley, salvo que concurra una situación de urgencia, en que las medidas pueden acordarse sin más trámites.

En el presente caso, en la demanda se solicitó la adopción de medidas provisionales, pero en escrito de 12 de abril de 2.021, la actora renunció a dicha petición. Dado que tampoco se solicitó en la demanda que la pensión de alimentos se retrotrajera al momento de su interposición de la demanda, ha de desestimarse la petición realizada en el recurso de apelación.

CUARTO.- Recurso del Sr. Ángel Daniel. Orden de los apellidos .

Apela el Sr. Ángel Daniel la decisión de la sentencia de instancia que establece que los hijos llevarán en primer lugar el apellido del padre y en segundo lugar el de la madre, que se opone al recurso.

Como señala la sentencia de esta Sección de 11 de noviembre de 2.020, " Para resolver la cuestión que se plantea en cuanto al orden de los apellidos de menoruna vez determinada la filiación paterna es necesario destacar los principios que inspiran la Ley 20/2011, de 21 de julio, del registro civil, y en concreto, en lo que es de interés para el recurso, los relacionados con el nombre y los apellidos.

En el apartado quinto del Preámbulo de la ley se afirma que "el nombre y apellidos se configuran como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento". Y añade que "con el fin de avanzar en la igualdad de género se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos ". El espíritu del preámbulo se traslada normativamente al artículo 49 de la Ley, en vigor desde el día 30 de junio de 2017, y en él se dispone que "la filiación determina los apellidos" y que "si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido". En defecto de acuerdo "...el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor".

En consecuencia, es el interés superior del menor el que inspira al legislador de esta ley para resolver el orden de los apellidos en defecto de acuerdo de los progenitores, confiando que sea el encargado del Registro Civil el que valore tal interés y asuma la decisión. Habiéndose determinado judicialmente la filiación debe fijarse en la sentencia el orden de los apellidos del menor, y estos serán los primeros apellidos de sus progenitores. Así lo dispone el artículo 109 del CC al señalar en su apartado segundo "Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley". Igual regulación contiene el artículo 49 de la Ley de Registro Civil antes transcrito.

Sentado esto debe determinarse el orden que se va a dar a los dos primeros apellidos de los progenitores tras la determinación de la filiación paterna del menor Damaso. En la determinación de su orden se han de ponderar y aplicar dos derechos de especial relevancia, el de igualdad por razón de sexo y el de interés superior del menor .

El criterio determinante para decidir el orden de los apellidos de un menor cuya filiación es declarada judicialmente, a falta de acuerdo de los progenitores, no puede ser otro que este interés del menor, tal y como ha venido siendo declarado por numerosas sentencias del Tribunal Supremo desde la sentencia 76/2015, de 17 de febrero , pudiendo citarse otras como la STS 20/2018 de 17 de enero , la 93/2018 de 20 de febrero o la 130/2018 de 7 de marzo entre otras, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés del menor que " no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Planteada la cuestión de imponer el orden de los apellidos judicialmente, a falta de acuerdo de los progenitores, debe adoptarse una decisión que ampare este abstracto interés del menor. No pueden ser determinantes para la fijación de los apellidos otras circunstancias marginales (...).

En este sentido la STSCat, de fecha 10 de mayo de 2018 ( Roj:STSJ CAT 5655/2018 ) dispone: " Quiere ello decir que, a los efectos que aquí se analizan, no cabe atender para decidir sobre el orden de los apellidos del menor ni a la diligencia mostrada por el padre desde que tuvo lugar y conoció el nacimiento en orden a lograr el reconocimiento de su paternidad, ni mucho menos a las razones que pudiera tener la madre para oponerse a la petición o para retrasar dicho reconocimiento. No se trata ni de premiar a aquel ni de sancionar a esta en caso de desacuerdo, sino de descubrir qué orden de apellidos es el que beneficia al menor en la nueva situación filiatoria. Dicho de otro modo, " lo relevante no es el deseo del padre desde que tuvo lugar el nacimiento del menor, por noble que fuese, sino cual será el interés protegible de ese menor respecto al cambio del orden de los apellidos con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene identificado, desde entonces, en la vida familiar, social o escolar " (STS1 93/2018 de 20 feb. FD5.3)".

En el presente caso, los menores tienen ya 17 y 11 años. Rita fue inscrita inicialmente como hija de D. Eutimio, con los apellidos " Fermina". La Sra. Julieta presentó demanda de impugnación de la paternidad que fue estimada por sentencia de 16 de abril de 2.009 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, que acordó la modificación de la inscripción de nacimiento, lo que se produjo el NUM002 de 2.010, según consta en la certificación literal de la inscripción que se aportó como documento nº 1 de la demanda. Desde ese momento, la menor se identifica con los apellidos maternos, " Julieta", que son también los utilizados por Celso desde su nacimiento.

Se considera que es interés de ambos menores mantener el primer apellido como lo vienen utilizando hasta ahora, ya que la alteración supone un cambio de su identidad actual, que no es beneficioso para ellos.

La Sra. Julieta no hizo petición al respecto en la demanda. La posición que manifiesta en la oposición al recurso de apelación, esto es, que culturalmente se ha venido utilizando el apellido del padre en primer lugar, que ella no tiene inconveniente y sus hijos así se lo han manifestado, no puede ser atendida, en cuanto no tiene en cuenta el interés de los hijos, así como que con la última reforma de la legislación registral se ha tratado de avanzar en la igualdad de género, prescindiendo de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno, permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos.

Se estima, en consecuencia, el recurso de apelación del Sr. Ángel Daniel en este punto, estableciendo que los apellidos de los menores serán " Carlos Alberto"

QUINTO.- Recurso del Sr. Ángel Daniel. Costas.

La sentencia de instancia impuso las costas al demandado con alegación del artículo 395.1 de la Ley de Enjuciamiento Civil. Este precepto es el que regula las costas en caso de allanamiento, lo que no se produjo en este caso.

La demanda fue estimada parcialmente, ya que, pese a estimarse la declaración de filiación y las medidas de potestad parental y guarda y custodia interesadas, se fijó una pensión de alimentos inferior a la solicitada y se desestimaron las peticiones sobre prestación compensatoria y compensación formuladas por la actora. En consecuencia, en aplicación del artículo 394.2 de la Ley de Enjuciamiento Civil, y no habiendo méritos para imponerlas a una de las partes por temeridad, no procede la imposición de las costas de la instancia, estimándose el recurso de apelación en este punto.

SEXTO.- Recurso de la Sra. Julieta. Pensión de alimentos y compensación económica.

Alega la recurrente la infracción de los artículos 233-14 y 233-15 del Código Civil de Cataluña, manteniendo que existió una relación estable de pareja entre las partes y se cumplen los presupuestos para el reconocimiento de la pensión de alimentos y compensación económica a favor de la demandante.

Ha de indicarse, en primer lugar, que los artículos citados como infringidos no son aplicables al no existir matrimonio entre las partes.

En la demanda, se solicitaba una " pensión compensatoria", sin determinar en qué artículo se fundamentaba la petición, de 30.000 euros, más 1.500 euros mensuales. Al inicio de la vista, el Letrado de la actora amplió su petición a una pensión de alimentos para la madre de 1.200 euros mensuales, a la que se opuso la parte demandada; resolviendo la Juez que no cabía la ampliación.

No cabe por ello admitir que en el recurso de apelación se introduzca una nueva petición, no realizada en la instancia, dirigida al reconocimiento de una pensión de alimentos a favor de la actora, cuyo único fundamento podría estar en el artículo 234-10 del Código Civil de Cataluña, que en ningún momento ha sido invocado.

En cuanto a la compensación económica por razón de trabajo, contemplada en el artículo 234-9 del Código Civil de Cataluña, exigiría como presupuesto la acreditación de la existencia de una relación estable de pareja entre las partes.

Revisada la prueba, y en particular, las testificales practicadas en la vista, se comparte la conclusión de la sentencia de instancia, esto es, que no se ha acreditado una convivencia estable y duradera entre la Sra. Julieta y el Sr. Ángel Daniel. La esposa del demandado, Dña. Carmela, y su hijo D. Anton, han negado taxativamente que se hubiera producido una separación del matrimonio, afirmando que el Sr. Ángel Daniel siempre vivió en la casa familiar. Ni siquiera atendiendo a la testifical del hijo de la demandante, D. Cayetano, quedaría acreditada la existencia de una relación de pareja estable: el testigo ha declarado que el Sr. Ángel Daniel acudía frecuentemente a su casa, que le veía cuatro o cinco veces a la semana, que dormía con su madre y que compartían momentos de ocio, pero ello no es equivalente a una convivencia ininterrumpida, aunque la relación sentimental fuera prolongada y no esporádica como alega el demandado. Conforme al artículo 234-2 c) del Código Civil de Cataluña, no pueden constituir pareja estable las personas casadas y no separadas de hecho, por lo que, encontrándose en esta situación el Sr. Ángel Daniel, no resultan de aplicación las normas que regulan las uniones de pareja estable, ni es procedente el reconocimiento de derechos al amparo de los artículos 234- 9 del Código Civil de Cataluña. A ello ha de añadirse que es presupuesto para su concesión, conforme a la Disposición Adicional Tercera de la ley 25/2.010, que se acompañe una propuesta de inventario, lo que en este caso no se ha producido.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación de la Sra. Julieta.

SÉPTIMO.- Costas .

Siendo estimado el recurso parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Ángel Daniel, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas del recurso.

La desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Julieta determina, conforme a lo establecido en el mismo artículo, la imposición de las costas causadas al recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación