Sentencia Civil 196/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 252/2022 de 05 de abril del 2024

Primero. - Objeto del recurso

Interpone recurso de apelación la representación procesal del Sr. Everardo e invoca, en primer lugar, vulneración de derechos fundamentales por infracción del principio de igualdad procesal del artículo 24 de la Constitución. Entiende que el criterio del juzgado no ha sido ecuánime en cuanto a las dudas que le genera la documentación de las partes, puesto que las conclusiones a las que llega no son equilibradas respecto del patrimonio de uno en relación al patrimonio del otro. Invoca, asimismo, error en la valoración de la prueba de verdad tanto respecto de la capacidad de la Sra. Serafina como respecto de la capacidad del Sr. Everardo, y falta de motivación en la cuantificación de la pensión compensatoria. Invoca infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la atribución del uso de la vivienda y error en la valoración de la prueba sobre la denegación de la acción de división de cosa común. Por todo ello interesa que se deje sin efecto la pensión dineraria establecida a su cargo y que se disponga que cada progenitor asumirá los gastos de manutención del hijo común en la medida que conviva con cada uno y que el resto de gastos ordinarios y extraordinarios se abonen en una cuenta común al 50%. Pide también que se deje sin efecto la prestación compensatoria establecida en forma de pensión o, subsidiariamente, que se reduzca su cuantía y el tiempo en el que debe abonarse desde la presentación del recurso. Solicita que el uso del domicilio conyugal se limite a seis meses y que se estime su acción de división de cosa común sobre dicho inmueble.

La representación de la Sra. Serafina se opone al recurso contrario, pero impugna la sentencia respecto del régimen de guarda solicitando se revoque el sistema de guarda compartida y en su lugar se le otorgue la guarda exclusiva del menor y que se le autorice a fijar su residencia en Francia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

El MF solicita la confirmación de la sentencia.

S egundo- Invocación de la representación del Sr. Everardo a la vulneración del artº 24 de la CE .

La invocación que realiza la representación procesal del Sr. Everardo en su recurso sobre vulneración del artº 24 de la CE al no haber interpretado la sentencia de igual forma las pruebas tendentes a acreditar la capacidad económica de las partes, debe canalizarse a través de la invocación al error en la valoración de la prueba pues en su recurso no se constata en qué forma, durante el procedimiento, se quebró el principio de igualdad de armas o se rechazaron pruebas ocasionadoras de indefensión solo respecto de su representación. Por tanto, ninguna vulneración de las garantías procesales se advierte en la tramitación del presente procedimiento sin perjuicio de entrar a examinar la adecuación o no de la valoración probatoria.

Tercero.- Impugnación de la Sra. Serafina respecto del régimen de guarda sobre el hijo menor y sobre la petición de autorización de traslado de residencia a Francia

La representación de la Sra. Serafina impugna la sentencia e interesa la guarda exclusiva materna, así como la autorización al traslado a Francia de la residencia del hijo menor.

La sentencia, pese a los conflictos entre las partes, valora especialmente el informe elaborado por el EATAF y llega a la conclusión que ambos progenitores tienen competencias parentales y que, pese a las circunstancias peculiares de Lázaro, lo más conveniente es establecer un sistema de guarda compartida con reparto equitativo del tiempo.

Es cierto que las discrepancias entre los progenitores son importantes y mantenidas en el tiempo sobre todo respecto de la situación de salud de Lázaro. Pero el elemento especialmente relevante es el filtro parental restrictivo que aparece en la Sra. Serafina negando estas competencias en el padre.

El EATAF, en su informe de 4 de octubre de 2021 considera : "Quant al progenitor, es valora que disposa de menor desplegament d'habilitats comunicatives i un tarannà personal més aviat reservat i pràctic. Quant al lligam pare_fill, s'extreu un vincle càlid i proper, el qual dóna tranquil·litat en el nen, alhora que incorpora estratègies per part dels professionals per tal de promocionar major benestar en el Lázaro. Es recull que al llarg de la trajectòria familiar ha tendit a minimitzar els dèficits filials, a presentar dificultats en el maneig del conflicte amb la mare, però es denota que és capaç d'incorporar les orientacions professionals. Quant a la progenitora, considera que aquesta ha manipulat la informació cap als professionals i presenta marcades desconfiances vers ella. Així i tot, pot recuperar la importància del referent matern per al Lázaro i en pot extreure elements gratificants per al petit; aspecte que denota capacitat per acompanyar al fill en la relació maternofilial. Respecte del pare, es valora que el posicionament vers la relació maternofilial configura un filtre parental (gatekeeping) compromès, en el sentit que es manté una situació de normalitat quant a la relació mare-fill tot i considerar actuacions poc adequades, inclús perjudicials, d'aquesta cap al fill.(...)

Pel que fa a la mare, es valora que presenta capacitat afectiva vers el petit, i està implicada de forma minuciosa en el seguiment de la seva evolució. Les rutines que exposa són ajustades al petit, i presenta disponibilitat d'atenció directa. No obstant això, al territori presenta una inestabilitat personal en totes les esferes, i es depenent de tercers. Tot i així, es denota una actitud materna passiva en aquests extrems; i la motivació principal és retornar a França. Altrament, de la intervenció es desprèn que mostra dificultats per diferenciar aspectes personals dels parentals i per extreure, en aquests moments, elements positius de la figura paterna; qüestió que pot comprometre el necessari acompanyament al Lázaro en la relació paternofilial. Aquestes conductes i actituds maternes esdevenen un filtre parental (gatekeeping) de caire restrictiu i injustificat (sense fonament acreditable vers al rol patern). Aquest ventall conductual interfereix en la relació del fill amb el progenitor i semblaria derivat de les pròpies dificultats per separar els propis sentiments relacionats amb la ruptura de les necessitats i sentiments del fill.

El informe concluye: " Així, tenint en compte els indicadors anteriorment esmentats, es conclou que una organització de tipus compartit, és el més idoni en benefici del fill, tot i que la família no compleixi els indicadors per aquest tipus de custòdia és el sistema més beneficiós per preservar els lligam parentofilials. Es recomana una organització amb intercanvis freqüents entre les llars. Per exemple, dilluns i dimarts amb el pare; dimecres i dijous, amb l'altre; així com el repartiment dels caps de setmana alterns. En cas que la progenitora decidís el desplaçament a França, es valora l'establiment d'una responsabilitat parental paterna i estades el més ampliés possibles amb la figura materna. En aquests moments, el pare segueix les orientacions dels professionals i seria un entorn que garantiria l'estabilitat filial, i la conservació del seu entorn relacional, educatiu, social, etc. Tenint en compte les importants divergències existents entre les llars parentals quant a la criança i la necessitat de dotar al Lázaro d'una quotidianitat estable, així com els indicadors de risc observat, es valora indispensable el seguiment per part de Serveis Socials del territori o bé, els Equips de protecció, en cas que ho valorin necessari. Altrament, ateses les dificultats en els progenitors per efectuar un maneig idoni del conflicte i les dificultats assenyalades, es valora recomanable la vinculació a un espai terapèutic personal que els permeti exercir una parentalitat positiva cap al petit."

Además del informe elaborado por el EATAF consta en las actuaciones el informe realizado por los servicios sociales de fecha 20 de septiembre de 2022 en el que se explica que los litigantes tenían expediente abierto desde el mes de febrero de 2020 a consecuencia de una denuncia interpuesta por el Sr. Everardo. Llevaron a cabo entrevistas con ambos progenitores y se coordinaron, tanto con el Centro Escolar DIRECCION000 a la que acudía Lázaro como con la Unidad de Transtorns i D'Aprenentatge (UTE de DIRECCION001) como con el CDIAP y con el espacio terapéutico, EATICA. También realizaron visitas a los domicilios de ambos progenitores.

Hacen constar que, en el año 2020, cuando los litigantes acudieron a sus dependencias, discrepaban no solo sobre la historia familiar, sino sobre la problemática de salud del menor y su diagnóstico de forma que estaban interviniendo pluralidad de servicios. Desde servicios sociales se diseñó un plan de trabajo para mejorar esta problemática, estableciendo consensos entre los padres. Así se dispuso que el diagnóstico que se aceptaría sería el que ofreciera el CDIAP.

El CDIAP inició su actuación en el 2020 y tras la exploración realizada en julio de 2020, se concluyó que Lázaro presentaba un DIRECCION002 y que, como el menor estaba realizando un tratamiento privado de logopedia y psicología, el CDIAP realizaría un seguimiento mensual.

Posteriormente, en el año 2022, y a petición del EAP de Gràcia (Equip d'Assessorament i Orientació Psicopedagógica), el CDIAP realizó una nueva valoración diagnóstica. La hipótesis diagnóstica resultante fue que Lázaro presentaba un retraso cognitivo leve con características TEA y trastorno del desarrollo del lenguaje (TDL) de etiología no tipificada. Se recomendó continuar con las exploraciones médicas genéticas para intentar encontrar la causa de las dificultades del menor.

Asimismo, señalaron los servicios sociales que al principio de su intervención, había disparidad de criterios en las rutinas y hábitos en cada uno de los hogares. Por ello, los servicios sociales y ante la falta de capacidad de los padres de alcanzar acuerdos, diseñaron un horario semanal de obligado cumplimiento para evitar la elevada multiintervención de Lázaro y unificar criterios. Desde la visión de los servicios sociales, los progenitores hicieron un buen seguimiento de esta medida durante seis meses.

El servicio detectó que la madre invalidaba el rol paterno y había realizado acusaciones graves de negligencia hacia el menor. Los expertos constataron el buen vínculo del padre hacia el hijo y la ausencia de indicadores que hicieran pensar que existiese un maltrato continuado, tal como había verbalizado y denunciado la madre. Se les recomendó acudir a un servicio de mediación del recurso - EATICA - para conseguir resolver sus conflictos sin la intervención judicial.

En el informe se hace constar también que el padre presentaba dificultades a nivel de habilidades comunicativas para gestionar la esfera parental con la otra progenitora. Sin embargo el Sr. Everardo estaba trabajando esta área con un terapeuta privado.

Los servicios sociales entendieron que, pese a la incapacidad para resolver conflictos de forma autónoma, actualmente y tras la resolución judicial los progenitores cumplían estrictamente tanto con lo que se estableció en la sentencia como con las indicaciones de los servicios sociales. Asimismo, concluyeron que el menor se encontraba vinculado tanto al padre como a la madre.

En el ámbito académico Lázaro está escolarizado en la Escola Sant Josep desde P-3. Al principio, se ausentaba en muchas ocasiones para acudir a los diferentes servicios, pero gracias al diseño del horario propuesto por los servicios sociales y aceptado por los padres, su vinculación escolar mejoró.

Los domicilios de los progenitores cumplen con los criterios necesarios y a nivel económico, refieren los servicios sociales, que ningún núcleo presenta problemáticas especiales. En el informe se aconseja que no se cambie el centro escolar del menor al que está totalmente adaptado, que se sigan las directrices de la sentencia de custodia para evitar los conflictos y que se continúen con el tratamiento al recurso EATICA. Los dos progenitores se mostraron favorables a esta propuesta.

En conclusión, los servicios sociales valoraron que no existían indicadores de riesgo en relación al niño y por ello cerraron el expediente que se había abierto.

Como hecho nuevo se ha aportado informe elaborado por DIRECCION001 del servicio de genética que, tras visitar a Lázaro el 27 de septiembre de 2022 y practicar las pruebas que se estimaron indispensables concluyó que el menor presentaba una buena evolución habiendo iniciado primero de primaria con algunas dificultades escolares. Del resultado del Examen clínico por HP o S, se reveló que no aparecían variantes patogénicas ni ninguna otra de significado incierto con suficiente correlación genotipo fenotipo hasta la fecha para considerarla, por sí sola, causante del fenotipo de Lázaro. En el informe se indica que, aunque no se pueden descartar todas las causas genéticas de la fisura palatina y las dificultades de aprendizaje, dadas las limitaciones de la técnica y por el hecho de no tener ningún rasgo físico suficientemente específico de ninguna entidad sindrómico, el servicio no consideró necesario realizar más estudios dada la buena evolución del niño. Por tanto, recomendaba reevaluar la clínica en uno o dos años o antes si aparecieran nuevos síntomas sugestivos de síndrome genético, así como valorar optimizar la adaptación escolar si persistían sus dificultades, continuar con refuerzo psicológico o pedagógico y quedar bajo control de su pediatra.

Asimismo, y también como hecho nuevo, se ha aportado informe clínico de la entidad EATICA de fecha 18 de enero de 2023, en el que se valora el trabajo realizado con Lázaro, sobre todo respecto al inicio del año académico, de forma que se había centrado en la adaptación a su nuevo grupo, la frustración ante conflictos con compañeros y la percepción de diferencia respecto a ellos, y se había intentado generar hábitos y modos de estimular su autoestima, a la vez que integrar las diferencias percibidas. En paralelo y tras la orientación diagnóstica de inteligencia límite por parte del equipo CDIAP, se había dedicado parte de la sesión a la estimulación de los déficits cognitivos, objetivados por el servicio. En el informe se valora positivamente la implicación y relación de Lázaro con su padre, de forma que éste aparece como asertivo a sus límites o en la gestión de su frustración, presentándose también como colaborador en las tareas escolares y estimulando la lectoescritura. Respecto del trabajo de mediación, aun cuanto destaca que tanto el padre como la madre se han mostrado dispuestos en todo momento, sigue existiendo un alto grado de suspicacia entre ambos, de forma que ha sido muy difícil llevar a cabo una psico educación respecto a la orientación diagnóstica. Desde septiembre, no se ha dado continuidad a este espacio.

Se han aportado las evaluaciones de Lázaro respecto de la segunda evaluación del curso 2022/2023 en las que se aprecia una clara evolución positiva aun cuando también se destaca que sigue un programa individualizado.

Consta asimismo en esta alzada que la Sra. Serafina está llevando al menor a la asociación IDEA para recibir psicopedagogía y refuerzo de catalán sin que conste que los padres estuvieran de acuerdo en esta nueva intervención.

Ya no concurre el óbice legal y consistente en la existencia de diligencias penales contra el padre. Así, a resultas de la denuncia de la Sra. Serafina en diciembre de 2021 por un presunto maltrato hacia ella, pero ampliada posteriormente, a un presunto maltrato del padre hacia el menor, se incoaron DP 713/21-d por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona. Este Juzgado, por auto de 11 de julio de 2023, sobreseyó sus diligencias en relación a un presunto delito de violencia de género, pero se inhibió a los juzgados de Instrucción de Barcelona respecto de los hechos que pudieran haberse cometido respecto del hijo menor. Tras el oportuno reparto, el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona incoó DP 1236/23 D que fueron sobreseídas por resolución de 6 de marzo de 2024.

Por todo ello, entendemos que el mejor interés de Lázaro reside en mantener el sistema de guarda compartida diseñado en la sentencia de instancia confirmando igualmente la no autorización del traslado del menor a Francia por haber quedado desaconsejado por los informes técnicos ya valorados. El alejamiento de Lázaro de su entorno habitual y de su padre no podemos considerar que redunde en su mejor interés pues Lázaro se encuentra adaptado a la situación, su padre interviene activamente en su vida y cumple todas las indicaciones de la sentencia y de servicios sociales. La madre presenta un filtro restrictivo que se incrementaría de desplazarse el menor a Francia con el riesgo de pérdida del vínculo y de la participación del padre en la vida del menor. Aunque está evolucionando favorablemente, Lázaro es un niño con necesidades especiales y no podemos presumir que se adaptara a la nueva situación con la flexibilidad esperable en un niño de su misma edad. No olvidemos que el Sr. Everardo no habla francés por lo que, si Lázaro se educara en Francia en un entorno exclusivamente francés, perdería, incluso, la posibilidad de comunicarse fluidamente con su padre. Tampoco estamos ante un menor que podamos desplazar de un Estado a otro con carácter quincenal sin que ello afectara a su indispensable sosiego. El proyecto materno, además, aparece poco concretado más allá de su vinculación nacional y familiar. La Sra. Serafina es una persona con competencias profesionales que pueden ser desarrolladas también en España. Este era además el proyecto vital y laboral de los litigantes cuando decidieron fijar en nuestro Estado su residencia. Por otra parte, y pese a las suspicacias que todavía aparecen, ambos litigantes tienen la capacidad de seguir las recomendaciones de los técnicos y por ello tienen capacidad de priorizar los intereses del menor. Por tanto, el mantenimiento de la situación actual es el mejor modelo organizativo familiar para Lázaro y por ello debe ratificarse.

Cuarto- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Everardo en relación a la atribución del uso del domicilio familiar

La sentencia de instancia tiene en consideración la situación económica de las partes y, pese a la falta de transparencia en ambos, concluye que concurre en la Sra. Serafina un interés de especial protección. Efectivamente, en esta alzada no se ha demostrado que la Sra. Serafina tenga ingresos regulares frente a la posición del apelante que mantiene una posición económica más favorecida. No podemos dejar de tener en consideración que no hemos autorizado el traslado a Francia de la Sra. Serafina donde pretendía desarrollarse personal y profesionalmente por lo que este límite comporta la necesidad de garantizar temporalmente su vivienda y la del menor, en la medida que ostenta su guarda aun de forma compartida. En cualquier caso, la atribución del uso realizada por la sentencia de instancia en cumplimiento del artº 233-20.2 se hizo con carácter temporal, por un plazo de tres años, sin que la Sra. Serafina haya recurrido esta atribución. Esta atribución finaliza en Noviembre de 2024 por lo que el plazo restante ha de servir a la Sra. Serafina, una vez denegado el traslado a Francia, para desarrollar su capacidad profesional y devenir plenamente autónoma.

Quinto- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Everardo respecto de la pensión alimenticia

La representación del Sr. Everardo considera que la sentencia no valora adecuadamente la prueba pues considera una situación de prácticamente de insolvencia en la Sra. Serafina sin tener en consideración su formación - con un doctorado en la Universidad de la Sorbone-, ni sus trabajos como consultora para diferentes empresas.

Es cierto que la Sra. Serafina es auditora y ha trabajado en el pasado. Es más, los cónyuges llegaron a España y montaron una startup - "App EUREKA Time"- que, sin embargo, no consta arrojara frutos. Esta empresa fue dada de baja en febrero de 2019 (documento nº 74).

El apelante insiste en que la Sra. Serafina sigue trabajando a través de sus empresas francesas pero no se ha practicado prueba suficiente que acredite dicho trabajo.

La Sra. Serafina ha aportado sus declaraciones fiscales para los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y en dichas declaraciones, siendo residente en España, tenía la obligación de declarar también los ingresos frutos de su trabajo en el extranjero. En su declaración de 2017 no constan rendimientos del trabajo y por su actividad económica solo aparecen como ingresos íntegros 6.172€ que dan lugar a un rendimiento neto anual de 863€

En la declaración de 2018, ambos cónyuges realizaron declaración conjunta y frente al rendimiento neto del Sr. Everardo en 107.684€ - sin perjuicio de una cuota resultante de 30.990€-, la contribución de la Sra. Serafina fue negativa. En el ejercicio 2019, los cónyuges vuelen a tributar de forma independiente, siendo nulos los ingresos de la Sra. Serafina aunque declara su tributación a la Seguridad Social. Frente a ella, el Sr. Everardo declara 78.694€.

La Sra. Serafina ha reconocido una entrevista de trabajo para la empresa Info PRODIGITAL (documento nº 66.5) pero esta entrevista no comportó su contratación.

El apelante insiste en que sigue trabajando como consultora para diferentes empresas, pero no se ha aportado prueba directa o indirecta de los rendimientos de dichas colaboraciones.

No podemos dejar de significar que el nacimiento de Lázaro con un problema físico determinó una especial dedicación a su diagnóstico y tratamiento. El Sr. Everardo estuvo, por supuesto, pendiente de su hijo, pero su percepción de la situación fue distinta a la mantenida por la Sra. Serafina que se concentró casi de forma exclusiva en la situación de Lázaro. El hecho de que haya mantenido en esta alzada su intención de desplazarse a Francia explica también que su desarrollo profesional no haya seguido adelante a diferencia de lo sucedido respecto del Sr. Everardo.

Ha recibido ayudas de sus familiares y debe seguir pagando la mitad de la hipoteca que asciende a 550€ mensuales además del resto del pagos que debe afrontar como usuaria del inmueble y copropietaria del mismo.

Frente a ella, la posición del Sr. Everardo es mejor, pues aunque también debe afrontar el pago de la mitad de la hipoteca y el alquiler del piso en el que reside por un total de 1.600€ al mes, en la última declaración fiscal obrante en autos - ejercicio 2021-, los rendimientos por su trabajo ascendieron a 64.702 €.

Es cierto que sus trabajos para diferentes empresas como ingeniero informático han sido breves y han ido sucediéndose. Así, al presentarse la demanda trabajaba para Telefónica, posteriormente para Deliveroo y últimamente para QSOFT SERVICE ESPAÑA SL con la que acaba de firmar un acuerdo extintivo de su relación el 4 de septiembre de 2023 con una indemnización de 4.506,60€. Pese al cese de dicha contratación, no parece que el Sr. Everardo tenga ninguna dificultad para encontrar nuevos trabajos.

Es más, es el socio único de DIRECCION003 constituida el 24 de marzo de 2021 que en dicho ejercicio tuvo una cifra de negocios de 89.415€ y unos gastos de personal de 68.250€ - que se corresponden con el sueldo declarado en IRPF-, obteniendo la empresa unos beneficios después de impuestos de 11.852€. Carece de endeudamiento.

La sentencia no considera que la Sra. Serafina carezca absolutamente de ingresos pues abona la mitad del préstamo hipotecario y todos los gastos que genera la vivienda que ocupa y a los que hace referencia el artº 233.23 además de mantenerse asimisma y al menor en el tiempo que tiene la guarda y la parte de los gastos de éste que la resolución fijó en un 20%.

Teniendo en cuenta los gastos habituales de un menor con necesidades especiales que utiliza una mutua médica -100€- y asiste a un colegio concertado por el que se pagan unos 258 € al mes, la contribución a los gastos del menor establecida en la sentencia de 350€ al mes además de su atención personal durante los periodos en los que le corresponde la guarda, resulta adecuada al binomio necesidad/posibilidad previsto en el artº 237-9 del CCC.

Sin embargo, sí nos parece excesiva la distribución de los gastos extraordinarios y extraescolares así como los de formación y sanidad en un porcentaje del 80% el Sr. Everardo y un 20% la Sra. Serafina pues, en la medida que la situación de Lázaro se va consolidando, sus necesidades especiales se van acomodando y su convivencia en los dos núcleos se estabiliza, la capacidad de la Sra. Serafina de volver a activar su vida profesional es más clara y con ello su obligación de contribuir a los gastos del hijo. Además, el pasado evidencia que la Sra. Serafina tiende a utilizar servicios privados para la atención educativa y sanitaria del menor y el hecho de tener que afrontar un porcentaje superior puede moderar su inclinación a la multiintervención. Por ello estimamos más adecuado distribuir los gastos a los que hace referencia la sentencia de instancia en un porcentaje del 60% el Sr. Everardo y un 40% la Sra. Serafina a partir de esta resolución.

Sexto- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Everardo en relación con la prestación compensatoria

En relación con la prestación compensatoria fijada en forma de pensión en la cantidad de 700 € por 30 meses y que finaliza el próximo mes de mayo de 2024, debemos tener en cuenta que aunque el matrimonio tuvo lugar en junio de 2014 y que el auto de medidas previas se dictó el 3 de marzo de 2020, la convivencia se inició en el año 2011. Sin embargo, Lázaro nació el NUM000/2016 y es a partir de ese momento en el que la capacidad económica de los cónyuges se aleja de forma sustancial. Ya hemos dicho que la declaración fiscal de 2017 para la Sra. Serafina fue negativa respecto de sus ingresos por actividad económica. Las siguientes declaraciones son de igual tenor sin que la prueba practicada muestre otras fuentes de ingresos. Frente a ella, el Sr. Everardo siguió trabajando en distintas empresas por lo que al momento del cese de la convivencia, el desequilibrio era claro y la Sra. Serafina había perdido oportunidades por dedicarse más sustancialmente al cuidado de Lázaro que presentaba dificultades especiales. Esta situación no se enturbia por el hecho de contratar una canguro que les ayudase en la atención del hijo pues ninguno de los dos progenitores contaba con la ayuda de sus parientes en Barcelona.

La sentencia parte de unos ingresos de unos 4.000€ al mes en el Sr. Everardo. En la información facilitada por el punto neutro en el ejercicio 2020 el Sr. Everardo ingresó 170.402,91 íntegros menos una retención de 52.825,61€. En el Banco de Sabadell tenía un saldo de 31.745€. En la declaración de 2021 aportada en esta alzada sus rendimientos por el trabajo caen hasta los 64.702 euros con unas retenciones de 17.551€. Sin embargo, ya hemos hecho referencia al volumen de negocio de DIRECCION003 que pese a constituirse en marzo de 2021 ascendió a 89.415€ generando un beneficio de 11.852€ .

Es cierto que se ha atribuido a la Sra. Serafina el uso del domicilio conyugal del que ambos son cotitulares -por lo que solo debe computarse el uso respecto de la parte que es cotitular el Sr. Everardo- pero dicho uso también está próximo a finalizar por lo que el desequilibrio establecido en 700€ por 30 meses teniendo en cuenta los escasos ingresos regulares actuales de la Sra. Serafina nos parecen ajustados a la situación y por ello debe confirmarse.

Séptimo- Recurso interpuesto por la representación del Sr. Everardo en relación a la desestimación de la acción de división de la cosa común

La sentencia de instancia desestima la acción de división respecto del inmueble situado en Barcelona DIRECCION004 único por considerar que fue adquirido para la sociedad conyugal francesa y que existiendo dudas sobre el porcentaje de propiedad de cada parte, deberán acudir a un procedimiento declarativo que determine dicha participación y en su caso la liquidación del régimen francés.

Es cierto que en el Registro de la Propiedad consta que los hoy litigantes adquirieron dicha finca "para su sociedad conyugal" pero obra también en las actuaciones el contrato de matrimonio de separación de bienes suscrito el 28 de mayo de 2014, es decir, antes de contraer matrimonio el 27 de junio de 2014.

En dicho contrato se establece que el régimen es el de separación de bienes, y no un régimen de participación en las ganancias ni un régimen de comunidad. En concreto se dispone: " Se presumirá que los inmuebles y el fondo de comercio pertenecen a los cónyuges en cuyo nombre se realizó la adquisición y , a ambos, si la adquisición se hizo a nombre de ambos. Los bienes sobre los que ninguno de los cónyuges pueda acreditar la titularidad exclusiva se considera que les pertenecen indivisiblemente a cada uno por mitad". Al adquirirse el inmueble para la sociedad conyugal y no haberse acreditado que perteneciese a uno de ellos en particular, su propio contrato determina que deba considerarse perteneciente por ambos por mitad. Cuestión distinta es la existencia de deudas, ya sea entre los esposos ya para con terceros que también quedaron reguladas en su contrato matrimonial y cuya reclamación queda fuera del estrecho cauce del procedimiento de divorcio.

Por ello debe estimarse el recurso en este punto y admitir la acción de división que deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia.

Octavo-Costas

La estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Everardo determina que no proceda imponerle las costas procesales por él causadas ( artº 398 de la LEC). Y respecto de la impugnación de la Sra. Serafina las dudas de hecho sobre la conveniencia o no de autorizar el traslado a Francia de la residencia del menor y con ello el modelo de guarda nos determina a no imponer tampoco las costas causadas en esta alzada ( artº 398 de la Lec en cuanto se remite al artº 394 de la Lec)