Sentencia Civil 216/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 412/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Dº Felix, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 11 de Enero de 2022, por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada en procedimiento de juicio ordinario nº 469/2020.

Conferido traslado a la parte contraria por la misma se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Se determinan como motivos del recurso:

-Infracción por inaplicación de los artículos 10 y 89 de la Ley de Contrato de Seguro.

-Errónea interpretación de la prueba.

-Error en la apreciación de la prueba, e infracción por inaplicación de los artículos 405 y 399.3 de la LEC.

-Error en la apreciación de la prueba.

-Infracción de precepto legal art 10 L.C.S ; artículo 217. 7 LEC, carga de la prueba.

-Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, artículos 216, y 218 LEC. Incongruencia ultrapetita, la sentencia resuelve con una reducción no pedida en la contestación; Si no cabe la rescisión - no hay dolo ni culpa grave, más aún respecto del art. 89 LCS- La mutualidad habría de ser condenada a pagar; párrafo 3º del art. 10 de la LCS.

-Error en la valoración de la prueba de infracción de precepto legal art 10 LCS, artículo 217 LEC. Carga de la prueba y jurisprudencia que lo interpreta.

-Infracción de preceptos legales( Arts 335 y ss LEC) y jurisprudencia que los interpreta.

-Infracción de precepto legal, artículos 347, y 348 LEC,y errónea valoración de la prueba.

-Infracción de precepto legal, art. 394 LEC, y jurisprudencia que lo desarrolla, costas en caso de estimación parcial, de petición subsidiaria o alternativa en suplico.

TERCERO.- Apreciando en su conjunto el resultado de la prueba practicada, resulta probado como el actor recurrente en esta alzada, letrado de profesión, está adscrito a la Mutualidad de la Abogacía, como mutualista nº 35.133, desde febrero de 1.980, fecha desde la que ha ejercido la profesión.

Con fecha 31 de enero de 2019 se le reconoce la situación de Incapacidad Permanente Absoluta, como consecuencia de la pérdida de visión muy importante y acusada ,( tras padecer queratocono en ambos ojos desde 1.995), que no obstante "le ha permitido trabajar adecuadamente hasta 2013, empeorando paulatinamente desde entonces, sobre todo desde 2016 ", y epilepsia desde 2.013.

El alta en la Mutualidad de la Abogacía, se produjo en el Plan de Seguridad Profesional (PSP), con una cobertura en Incapacidad Permanente por importe de 7.212,15 € anuales, pasando posteriormente al Plan Universal de la Abogacía cuando este se constituye en 2.005. Con fecha 12 de noviembre de 2.000, el actor solicitó a la entidad demandada la inscripción del Seguro de Invalidez, con una renta anual vitalicia de 10.828,22 €, denegando la Mutualidad de la Abogacía la suscripción del Seguro en base a la declaración de su estado de salud, y a los informes médicos aportados.

Con fecha 27 de noviembre de 2.006,el actor remitió a la demandada solicitud de incremento de Incapacidad Permanente, en su Sistema de Previsión Profesional, contestando nuevamente a un cuestionario de salud en el que se le pregunta:

4."¿Padeces actualmente trastornos en tu estado de salud, te encuentras afectado por alguna dolencia, o estás incapacitado, total o parcialmente para el trabajo o presentas algún defecto físico?¿Durante los últimos 24 meses has consultado a algún médico o dejado de trabajar por enfermedad o accidente? Contestó NO.

5.¿Has tenido que consultar alguna vez a un médico, o has sido operado a causa de trastornos cardiacos o circulatorios, colesterol, presión arterial, tuberculosis, asma, cáncer, tumores, albumina, azúcar o sangre en la orina, diabetes, SIDA, VIH, vesicular biliar, riñones o hígado, afección en la columna vertebral, epilepsia, trastornos nerviosos o mentales, o enfermedad grave o de larga duración? Contestó NO.

Tras contestar a dicho cuestionario la Mutualidad de la Abogacía aceptó el riesgo y admitió la ampliación de la cobertura de Incapacidad Permanente hasta la cifra de catorce mil cuatrocientos euros (14.400 €).

Con fecha 4 de octubre de 2.018 el actor solicitó a la Mutualidad prestación de la cobertura de Incapacidad Permanente.

Mediante carta fechada a 31 de enero de 2.019, la entidad demandada reconoció la prestación de Incapacidad Permanente solicitada por importe de 7.212,15 € anuales, rescindiendo la cobertura contratada en 2.006 por importe de 14.400 € argumentando para dar tal respuesta que la patología que se presenta se inició con anterioridad a la citada ampliación desde los indicados 7.212,15 €.

Con fecha de 21 de mayo de 2.019 ,el actor presentó reclamación ante el Departamento de Reclamaciones y Atención al Asegurado de la Mutualidad de la Abogacía, exponiendo las razones por las que no estaba de acuerdo con la decisión de la entidad y por las que entendía que le corresponde percibir los 14.400 € a que ascendía la prestación una vez ampliada en 2.006.

En contestación a dicha reclamación el indicado Departamento de Reclamaciones y Atención al Asegurado de la Mutualidad contestó mediante Resolución de fecha 7 de junio de 2.019, por la que se desestimaron las alegaciones presentadas y se denegó el derecho a la percepción de la prestación de 14.400 € por Incapacidad Permanente Absoluta, en cuya consideración SEGUNDA:

"En primer lugar, respecto a la alegación del mutualista en su escrito de reclamación, en el que manifiesta que la Mutualidad tuvo información puntual y completa de la patología e informes médicos referentes a la misma desde el año 2000, hay que señalar que teniendo en cuenta la Ley 20/2015, de 14 de Julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, el Departamento de Operaciones de la Mutualidad, en el supuesto de que, suministrados los datos, el contrato no llegue a formalizarse, los mismos se conservan bloqueados durante el plazo exigido legalmente para la atención de posibles responsabilidades nacidas del tratamiento. Cumplido el citado plazo de diez días se procede a la supresión.

En el caso que nos ocupa, en cuanto a la solicitud de contratación del Seguro de Invalidez del año 2000, donde el reclamante informó a la Mutualidad de su patología, hay que decir que, como el contrato no llego a formalizarse, los datos facilitados se conservaron bloqueados durante el plazo legalmente exigido y posteriormente fueron suprimidos."

El Sr. Felix fue intervenido de injerto de cornea en 1.998. En el año 2.006, contrató el incremento de Incapacidad Permanente con la Mutualidad de la Abogacía, el actor se limitó a contestar el cuestionario de salud que la entidad demandada le presentó,en los términos que hemos recogido en la presente resolución.

La Mutualidad de la Abogacía, en respuesta a la reclamación de 21 de mayo de 2019, del Sr Felix, frente a la resolución de la Mutualidad de 31/01/2019 , mediante resolución de 7 de junio de 2019 de la Comisión de Reclamaciones y Atención al Asegurado, justificando aquella resolución que acordó:

"Rescindir la ampliación de la cobertura de Incapacidad permanente de 14.400€ realizada en noviembre de 2006, por reservas e inexactitudes en la declaración de estado de salud, dado que la patología que presenta se inició con anterioridad a la citada ampliación".

En la consideración tercera:

" Teniendo en cuenta lo anterior, queda acreditado que la patología que presenta el reclamante la padecía con anterioridad al momento de solicitar a la Mutualidad la ampliación de la cobertura de Incapacidad Permanente y , por tanto, no cumplió con la obligación legal de declarar todas las circunstancias por él conocidas que pudieran influir en la valoración del riesgo, conforme tiene previsto el artículo 8.1 del Reglamento del Plan Universal y el artículo 16 d) de los Estatutos de la Mutualidad.

En este sentido, hay que destacar que la preexistencia de la patología que presenta el mutualista determina la nulidad de la ampliación de la cobertura de Incapacidad Permanente incluida en su Sistema de Previsión Profesional, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 del Reglamento del Plan Universal de la Abogacía y, en relación con el artículo 4 de la ley de Contrato de Seguro, según el cual, el contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos en la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro."

En el caso que nos ocupa, en cuanto a la solicitud de contratación del Seguro de Invalidez del año 2000, donde el reclamante informó a la Mutualidad de su patología, hay que decir que, como el contrato no llego a formalizarse, alegándose que los datos facilitados se conservaron bloqueados durante el plazo legalmente exigido y posteriormente fueron suprimidos.

En el año 2000 el Sr. Felix, solicita la suscripción de un Seguro de Invalidez, informa de su operación en 1998 de córnea, y aporta la documentación inherente de la Clínica Barraquer .

Cuando recibe la resolución de 31/01/2019 denegándole la incapacidad solicita el envío de todas las actas, peticiones y cuestionarios de salud presentados y firmados desde que se incorpora , y la Mutualidad se lo envía, incluyendo el que en el año 2000 por escrito puso en conocimiento la operación de cornea en 1998, lo conservaron en su expediente como mutualista, tenían conocimiento, mas niegan conservar la documentación médica que reconocen recibida, no conservarla porque aplicando en el año 2000 una Ley que se publicaría en el año 2015, suprimieron los datos. En este sentido hemos de señalar como efectivamente, no se puede admitir que por ser la contestación posterior al año 2015, en concreto el 31/01/2019, se pretenda aplicar una ley que al año 2000, no existía, cuestión distinta es la referida, a la resolución de la cuestión de fondo de este procedimiento, que se deriva de la solicitud y concesión de la ampliación en el año 2.006,en el que se contrató el incremento de Incapacidad Permanente con la Mutualidad de la Abogacía,y en la que el actor se limitó a contestar el cuestionario de salud que la entidad demandada le presentó, pretendiendo con la demanda vincular la información sobre su patología que remitió en el año 2000, a la ampliación solicitada en el año 2006.

Según los Estatutos de la Mutualidad se recoge:

Articulo 16.- Requisitos de admisión:

16 d) Los solicitantes deberán cumplir las condiciones o requisitos que por afectar a la valoración del riesgo, se establezcan para las distintas prestaciones en función de su naturaleza, con carácter general para todos los mutualistas, tales como edad, estado de salud, defectos físicos y otros similares, para lo cual la Mutualidad podrá exigir los oportunos reconocimientos médicos, así como la valoración del riesgo. El solicitante tiene la obligación de ser veraz en sus respuestas, produciendo las reservas, reticencias o inexactitudes los efectos previstos en los artículos 10 y 89 de la Ley de Contrato de Seguro. La Mutualidad, por razones objetivas derivadas de la estimación del riesgo como agravado, podrá rechazar la incorporación del solicitante, o establecer las condiciones especiales que para su aceptación predice la técnica aseguradora.

Reglamento del Plan Universal:

Articulo 8.- Estado de salud:

8.1 El solicitante declarará a la Mutualidad, de acuerdo con el cuestionario que se le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, incluido su estado de salud. La Mutualidad podrá requerir al solicitante la aportación de datos o informes adicionales.

8.2 En caso de falseamiento, reserva o inexactitud en la declaración de salud efectuada por el solicitante, mediante dolo o culpa grave, la Mutualidad quedará liberada del pago de las prestaciones de riesgo correspondientes."

En el último párrafo de la resolución de 07/06/2019, antes de resolver afirma:

"Por tanto, queda justificada la denegación del derecho a percibir la prestación de Incapacidad Permanente a razón de 14.400 euros de renta anual, ya que queda probado que la patología que presenta la padecía con anterioridad a noviembre de 2006, momento en el que solicitó la ampliación de la cobertura de Incapacidad Permanente (de 7.212,15€ a 14.400€). Circunstancia qué si la Mutualidad hubiera tenido conocimiento en el momento de la ampliación, por razones objetivas derivadas de la estimación del riesgo como agravado, podría haber rechazado la ampliación de la cobertura, o haber establecido las condiciones especiales que para su aceptación precisa la técnica aseguradora."

Se solicita en la demanda, de forma subsidiaria, y únicamente para el caso de que se entendiera que el actor no es acreedor del derecho a percibir la prestación anual de 14.400 € por incapacidad permanente suscrita en 2.006, que la Mutualidad de la Abogacía reintegre al Sr. Felix, al haber rescindido la ampliación de cobertura, la diferencia entre las primas que ha pagado durante estos últimos trece años y la que hubiera correspondido abonar en caso de no haberse contratado la ampliación, con las actualizaciones de IPC correspondientes.

La sentencia acogiendo esta pretensión que califica como alternativa, y no subsidiaria acuerda:"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Felix contra la MUTUALIDAD GENERAL DE LA ABOGACÍA, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA y condeno a la citada demandada a restituir al actor la diferencia de prima abonada desde 2006 y hasta la actualidad como consecuencia de la rescisión de la cobertura de prestación de 14.400 € y reconocimiento de únicamente 7.121,15 € por incapacidad permanente, con los intereses legales correspondientes a todos esos ejercicios.

No procede hacer expresa imposición de costas."

CUARTO.- Fijados los términos del debate, y no discutiéndose el hecho de que el actor se sometió al cuestionario de salud aportado por la demandada extremo este no controvertido por ambas partes; el objeto de la presente alzada queda circunscrito a analizar lo relativo a la veracidad de los datos suministrados por el asegurado al responder al cuestionario de salud que le fue realizado, así como los efectos que deban anudarse al mismo.

De este modo, debe partirse del tenor literal del artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro establece que " El tomador del seguro tienen el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo".

Debiendo tenerse en cuenta lo expuesto, entre otras, en la sentencia 638/2020, de 25 de noviembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3980/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3980 ), donde, recogiendo la copiosa jurisprudencia de la Sala sobre la materia (por ejemplo, las sentencias 394/2020, de 1 de julio, 390/2020, de 1 de julio, 378/2020, de 30 de junio, 333/2020, de 22 de junio, 7/2020, de 8 de enero, 572/2019, de 4 de noviembre, 106/2019, de 19 de febrero, 81/2019, de 7 de febrero, 53/2019, de 24 de enero, 37/2019, de 21 de enero, 621/2018, de 8 de noviembre, 562/2018, de 10 de octubre, 563/2018, de 10 de octubre, 528/2018, de 26 de septiembre, 426/2018, de 4 de julio, 323/2018 de 30 de mayo, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 222/2017, de 5 de abril, 726/2016, de 12 de diciembre, 157/2016, de 16 de marzo, y 72/2016, de 17 de febrero), se dispone:

- Que " La eficacia del cuestionario de salud a los efectos del art. 10 LCS no depende, ni de la forma que revista, ni de quien lo cumplimente materialmente (tomador o un empleado de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de ella como ocurre normalmente con seguros vinculados a préstamos, con el personal de la entidad bancaria, a veces del mismo grupo), sino de que el cuestionario se redacte con las respuestas facilitadas por el tomador/asegurado. De manera que lo verdaderamente relevante para descartar la infracción del deber de declarar el riesgo por parte del tomador es que, "por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante".

- Que, " En cuanto a la validez material del cuestionario en atención a su contenido, para apreciar la existencia de ocultación dolosa o, cuanto menos, gravemente negligente, se ha de comprobar si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían". Y ello incluso en aquellos casos en los que, " pese a la generalidad del cuestionario, existían 'suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorarlos".

- "En síntesis:

(i) Que el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro;

(ii) Que el asegurado no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal;

(iii) Que el cuestionario no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, por lo que también son válidas como cuestionario las "declaraciones de salud" que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza;

(iv) Que lo que esta Sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro".

- Que el deber de declaración leal del art. 10 de la LCS se considera infringido cuando concurran los siguientes elementos:

"1) Que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante;

2) Que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa;

3) Que el riesgo declarado sea distinto del real;

4) Que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración;

5) Que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento;

6) Que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

Partiendo de lo expuesto, la prueba obrante en autos permite tener por acreditado:

En primer lugar, teniendo en cuenta las manifestaciones de Dª Penélope, Secretaria de la comisión de prestaciones y gestora de prestaciones, persona que firma la declaración de IPA de 31 de enero de 2019 la rescisión por reserva e inexactitudes en la declaración de estado de salud.

En segundo lugar,responde como el cuestionario es el mismo formato para todas las contrataciones y ampliaciones, y en el caso de que el mutualista declare patología alguna, o declare que si alguna de las preguntas, se amplia la información, si contesta a todo que no pues prima la buena fe contractual, entenderá que el mutualista no padece ninguna patología y el cuestionario es técnicamente, vamos que pasa técnicamente para la grabación de la póliza porque no hay ninguna patología declarada en eses momento.

Y en tercer lugar, se le preguntó :¿Al recibir en el 2006, la solicitud de incremento de incapacidad no le piden ustedes informes médicos adicionales sobre la vista, o le hacen reconocer por su servicio médico?

Responde que :"No porque en ese cuestionario no declaró patología alguna, declaraba a todas las patologías que no, incluido si padece algún trastorno en el estado de salud, que lógicamente su patología visual ya era importante, y si que representaba un trastorno para su estado de salud, al declarar a todo que no, lógicamente es un cuestionario sin incidencias, que se pasa directamente a grabar la póliza. Confiamos plenamente en las respuestas que dan los mutualistas. Aclara como se trata de líneas de contratación distintas, la del año 2000 que eran capital adicional con la del 2006 que era ampliar una renta vitalicia de un contrato que ya tenía, directamente se centra en "el cuestionario de salud, en el que ha declarado todo que no y directamente se pasa a grabar la póliza, porque no hay ninguna incidencia en ese cuestionario"

" Otro caso hubiera sido si lo hubiera declarado igualmente, hubiera sucedido como en el año 2000, no se hubiera contratado en ningún momento esa ampliación."

"En el año 2006 no se tuvo conocimiento de las patologías informadas en el año 2000, estaban en un archivo y no se tuvo conocimiento de la ampliación"

A la pregunta referida a : ¿No es la misma empresa de la que hablamos en el año 2000 y en el año 2006?

Responde "Son diferentes departamentos y diferentes archivos"

"Con motivo de la tramitación actual es cuando se han pedido información de todos los antecedentes y de todos los archivos habidos" "Y es cuando nos hemos dado cuenta de que en el 2000.... Con las mismas preguntas en el año 2000 si contestó padecer una patología del año 98, intervenida en el año 98, pero en el año 2006 no la declaró, suponemos que no la declaró porque ya tenía experiencia de haberle sido denegada en el año 2000.

Preguntado si ¿no pudo no declararla porque ya se le había declarado a ustedes? ¿no a otra mutualidad, a ustedes?

Responde:"El cuestionario es otro contrato totalmente distinto, con un cuestionario particular para esa ampliación en la que tuvo que declarar esa patología."

"Es la misma mutualidad y el mismo mutualista con dos cuestionarios y en el 2006 en que en base a esa experiencia que ya había tenido ocultó esos datos, es el cuestionario, el mismo mutualista con la misma patología en el mismo cuestionario, con las mismas preguntas en una declaro las patologías y en otras no.

Preguntado sobre si :¿Es cierto, y le consta, pues ha preguntado puntualmente sus cuotas desde el año 80 hasta el año 2018 que este Sr. vienen trabajando eficazmente como abogado todo ese tiempo? ¿hasta el 18?

Responde:"Si eso no se discute, que haya podido desempeñar su trabajo lo que se está discutiendo es que la patología la padecía con anterioridad a la ampliación de la renta vitalicia por la que ahora solicita la IP."

A la pregunta sobre: ¿Es cierto que durante todo ese tiempo que ha trabajado eficazmente como abogado ha mantenido la capacidad visual para poder trabajar como abogado?

Responde:"habrá desempeñado su trabajo, pero no se discute la incapacidad ni la invalidez actual del mutualista ni desempeño en anteriores años, se discute que la patología la tuvo que declarar en el cuestionario de la ampliación, igual que hizo en el año 2000.

En el año 2006, los cuestionarios obedecen a la contratación de dos contratos independientes.

Totalmente independientes, uno era un capital adicional de un seguro individual y la ampliación responde a una renta vitalicia de su sistema profesional universal de la abogacía.

En relación a la intervención de Dº. Teofilo, a la pregunta sobre si ¿Es cierto que el Dr. Victorino y Dr. Jose Luis son los Doctores que han supervisado a Dº Felix desde que deja de ser revisado en la Clínica de BCN? responde:"El Dr. Victorino le ha visto en efecto en la Seguridad Social y el Dr. Jose Luis en una Clínica Privada"

Sobre si ¿todas las revisiones que pasó en la clínica Barraquer al principio eran favorables,?responde:"Absolutamente"

¿Todas las que iba pasando en el Dr. Victorino y el Dr. Jose Luis también lo eran ?

Responde: "así lo atestiguan ellos"

Vamos a 1998, fecha en la que se opera en la Clínica Barraquer,¿por entonces es correcto decir que era la Clínica N.º 1 en España, la más acreditada en el campo visual?

"Correcto, en aquel momento lo era, de más prestigio...en aquella época era la más prestigiosa"

Preguntado sobre si ¿la operación fue un desastre, y quedó peor de lo que entró, o fue exitosa?

Responde:" Fue absolutamente exitosa, y ha mantenido una visión hasta absolutamente reciente muy buena, la operación fue un éxito, tal y como se acredita con las revisiones que le van haciendo" ¿Es cierto que, desde ella, este Sr. no presenta ningún déficit visual y ejerce su profesión eficazmente? "Si, si efectivamente solamente ,recientemente aparece un glaucoma que es una mancha blanca en la cornea que no mantiene relación con su queratocono, es en glaucoma que disminuye su capacidad visual actual" Preguntado: ¿O sea que este Sr. tiene capacidad visual actual sin problema para el ejercicio de su vida y de su profesión, desde 1998 hasta 2013, 2016? Responde:

"Hasta 2016, que es cuando empieza a empeorar de manera importante" "una puntualización ,empieza a empeorar porque aparece una mancha en la córnea, no porque se haya empeorado su queratocono, no se si me he explicado, es distinto" Preguntado sobre ¿Estos dos Doctores que antes le mencionaba, el Dr. Jose Luis y Victorino son los que el 2013 encuentran que ha tenido un problema? Responde:"Ha partir de 2012 o 13 empiezan a revisarle, en principio la visión con corrección es muy buena, tiene astigmatismo. Y con la corrección que le practican, consigue una agudeza visual muy buena y es a partir del dieciséis cuando empieza a complicarse la cosa"

Preguntado en relación ¿en el año 2000 y en el año 2006 la capacidad visual de este Sr era correcta?

Contesta:"Era perfecta, bueno, era muy buena, muy bien resuelto su problema de queratocono en el ojo derecho"

A la pregunta sobre: ¿Usted cree que era evidente en 2006 que tenía una enfermedad grave?

Responde:"No, el queratocono es una enfermedad importante, pero puede sufrir muchas evoluciones, desde prácticamente pasar desapercibida hasta una evolución estática en el tiempo, en el cual el paciente puede permanecer estable. Una vez intervenido, como este caso, puede durar perfectamente el resto de su vida sin ningún problema, no es una enfermedad, una vez que te han intervenido y que la cosa ha ido bien, no hay porque pensar en absoluto que sea una enfermedad grave, está resuelto el problema"

Preguntado sobre: ¿Usted ha visto el informe de su compañero, el Dr. Arsenio?

Responde:¿El objeto del informe es dictaminar si el Dr. Felix tienen una IPA, lo hace, y nadie lo discute? "Podría firmar perfectamente ese informe porque es absolutamente correcto" tienen una incapacidad que le incapacita para su trabajo.

¿Esa incapacidad proviene de que tiene actualmente una pérdida de visión muy importante y acusada?"Si la tiene actualmente"

¿Eso mismo lo tenía en el año 2000, en el 2006?"en absoluto" "las circunstancias y el panorama clínico eran absolutamente distinto"

"no tiene nada que ver" "entonces tenia una capacidad visual muy buena, y en el año 2010 con su corrección de gafas de astigmatismo, la corrección no me acuerdo de cuanto era, 0,9 creo, muy buena, muy aceptable, el tope el máximo es uno. La capacidad visual en aquel momento, en el año 2010 era muy buena, en 2006 igual de buena o mejor en el 2006, la situación clínica era de absoluta normalidad"

Sobre si ¿Esa normalidad se mantiene durante doce años por lo menos?responde:"pues sí, se mantiene, realmente empieza a empeorar de manera importante en el 16"

En relación a: ¿según, el informe de usted, resultado de la operación, 1998, el injerto laminar fue perfecto, buen resultado constructivo, injerto bien adaptado, sin complicaciones... estaba todo bien a consecuencia de la operación?"había sido resuelto el problema."

No obstante es incuestionable que a la fecha del cuestionario año 2006, ya había sufrido la intervención quirúrgica,tenía un problema de visión que aunque fue corregido de forma exitosa según relata el perito, omitió cualquier dolencia, que sin embargo si declaró en 2000, motivo por el cual dada la anterior negativa de la Mutualidad, no hizo alusión alguna en el cuestionario de 2006.

Según documental de Dº. Jose Luis "En los antecedentes clínicos de este paciente se aprecia una disminución global de su capacidad visual OD>OI más acusada a partir de 2013".

En este sentido Informe del Instituto Oftalmológico de Granada, de fecha 2 de Octubre de 2018 en el que se informa:

"Paciente diagnosticado de degeneración corneal periférica de ambos ojos tratado mediante trasplante esclerocorneal superior ojo derecho en 1998, con deformación corneal (astigmatismo muy elevado) en ambos ojos, en ojo izquierdo tuvo episodio de perforación corneal superior con herniación iridiana desde entonces".

El Informe del Centro Médico Barraquer, Doctor Diego, de fecha 14 de Diciembre de 1998 en el que se informa:

"Ha sido operado en esta clínica de Queratoplastia Laminar en corona semicircular el 4 de Junio de 1998.

Diagnostico preoperatorio: degeneración marginal límbica con adelgazamiento".

En la solicitud de Prestación cumplimentada por el mutualista se contiene:

"Padezco de Queratocono en ambos ojos desde 1995 y de epilepsia desde 2013."

Teniendo en cuenta la evolución de la patología ocular del actor, cabe deducir que cuando en el año 2006 confecciona su declaración de estado de salud con la finalidad de ampliar la cobertura económica del riesgo de Invalidez Permanente ocultó datos que, caso de haberlos conocido la aseguradora, pudo cambiar su comportamiento a la hora de atender la ampliación de la cobertura que se le proponía.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección quinta, de fecha 23 de Mayo de 2013 en Recurso de Apelación 4614/12- resuelve:

"La cuestión central de la controversia entre las partes, viene referida a si la declaración realizada por el actor, en el propio documento contractual, es inexacta.

Como ha señalado esta Sala en supuestos similares, la Ley de Contrato de Seguro establece, entre las obligaciones del tomador del seguro y también del asegurado, la de realizar una declaración detallada sobre el riesgo."

QUINTO.- En concreto el artículo 10 dispone en su redacción actual, tras la reforma introducida por la Ley 21/90 de 19 de Diciembre que:

"El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que pueda influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete a cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trata de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él."

En definitiva, de la literalidad de la norma se deduce que el asegurador no podrá rechazar el riesgo si no se le ha sometido al asegurado a cuestionario alguno o éste ha sido genérico.

Pero podrá rechaza el riesgo cuando se haya sometido al tomador o asegurado al cuestionario y concurra dolo o culpa grave, siempre que se traten de cuestiones de influencia en la valoración del riesgo.

Antes de entrar a valorar los conceptos de dolo o culpa, es necesario significar que el deber u obligación es del tomador o asegurado para declarar cualquier circunstancia que deba de ser valorada por la aseguradora para poder establecer el contorno del riesgo a asegurar.

Esta obligación, en materia de aseguramiento de la salud del asegurado, debe de ser lo más amplia posible y como señala el Tribunal Supremo no sólo se repregunta sobre diagnóstico de enfermedades sino sobre cualesquiera circunstancias que afecten a la salud del asegurado, o hayan afectado en tiempos pasados, para que sean valoradas por la aseguradora.

En definitiva, la culpa supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social.

Este deber del asegurado exige que dé una información veraz en todo lo relativo a la declaración del riesgo, desde luego teniendo en cuenta el cuestionario al que le someta el asegurador, cuando se trata del deber precontractual que establece el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, o, en cualquier momento durante la vigencia del contrato como establece el artículo 11 del mismo cuerpo legal, siempre que se refieran a cuestiones que puedan influir en la valoración del riesgo, es decir, aquellas que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por la aseguradora en el momento de la perfección del contrato, no lo hubieran celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.

La nueva Ley de Contrato de Seguro que distingue dos estadios distintos, la nulidad contractual del artículo 4 cuando la ocultación de datos se refiere a que la causa que motiva e siniestro ya se ha producido y, en consecuencia, no es posible asegurar un riesgo ya producido y la situación contemplada en el artículo 10 que faculta a la aseguradora a rechazar el riesgo cuando se han producido ocultaciones o reticencias en la información facilitada por el asegurado a la formalización del contrato.

La sentencia de 1ª instancia sigue esta línea jurisprudencial y doctrinal, y considera probado la existencia de reticencia y ocultación en la información facilitada por el actor con ello la aplicación de los artículos 10 y 89 de la LCS es correcta en contra de lo pretendido por el recurrente.

El apelante en los motivos en que basa su recurso, pretende combatir la interpretación de la prueba realizada por el Juzgador de 1ªinstancia.

No podemos admitir que sobre la base de una información proporcionada en el año 2006, se interprete que esta informando a la demandada en el cuestionario de salud de las dolencias oculares , respondiendo al cuestionario de salud en los términos acreditados sobre la base de que seis años antes, a la hora de contratar otro seguro, ya informó de sus dolencias en un seguro cuya contratación fue rechazada. Pretendiendo que su omisión en el cuestionario de salud sobre dolencias conocidas y que frustraron la contratación del año 2000, sirvan como determinación de la buena fe contractual quede salvado por una información anterior que, en absoluto, le libera de seguir diciendo la verdad en el año 2006.

Como textualmente señala la sentencia:

"A la hora de responder a dicha pregunta y de enjuiciar las respuestas dadas al cuestionario de la ampliación por el actor, letrado de profesión, no es posible abstraerse del hecho de que D. Felix era consciente de que si mencionaba sus problemas de visión corría el riesgo de que, como le ocurrió en el año 2000, la Mutualidad rechazara la ampliación de la cobertura......"

La Agencia Española de Protección de Datos en un informe del año 2012, trataba este tema en profundidad y determinaba que la información facilitada en el marco de la contratación de un contrato de seguro no puede utilizarse para un seguro posterior diferente.

En este sentido la Agencia concluía que el consentimiento en el cuestionario de salud se presta limitado al contrato que quiere celebrarse no siendo posible ampliar el consentimiento a diferentes contratos a no se que cuente con una nueva autorización del afectado.

Concretamente el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999 establece:

"Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán se recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente"

Hemos de concluir que cualquier tratamiento de los datos relacionados con la salud sólo podrá producirse con el consentimiento expreso del cliente asegurado.

Es decir, cuando al actor se le pregunta en el cuestionario de salud sobre sus padecimientos en la vista, contesta con un NO, en vez de advertir que ya hacía seis años había facilitado esa información y que autorizaba a la aseguradora a utilizarlos ahora.

Por último, en relación al resto de los motivos de apelación son reiteraciones sobre el alegado error en la valoración de la prueba, defecto en la aplicación del artículo 10 de la LCS e incongruencia en la sentencia, que no concurre al haberse pronunciado sobre todos y cada uno de los hechos controvertidos en el procedimiento. En este sentido es de aplicación al presente lo que al respecto de la alegación de incongruencia, recordó la sentencia de esta misma sección del 22 de abril de 2021 :"Como establece el Tribunal Constitucional, Sentencia de 5 de noviembre de 2010, en relación con la incongruencia extra petita, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso."

Es por lo expuesto que los motivos hasta ahora alegados en el recurso deben ser desestimados. De este modo, no cabe duda de que: se produjo una omisión u ocultación de varios datos relevantes; que no se declaró en el cuestionario de 2006 ningún riesgo, que los datos omitidos eran conocidos por el actor en el momento de realizar la declaración. Respecto a los demás motivos referidos por el recurrente vuelve a insistir en la valoración de la prueba y en el defecto en la aplicación del artículo 10 de la LCS, que ya han sido analizados debiendo ser desestimados, concluyendo como entre las preguntas del cuestionario de salud efectuado en el año 2006 se incluía:"¿Has tenido que consultar alguna vez a un médico...." "te encuentras afectado por alguna dolencia..."..." o enfermedad grave o de larga duración." respondiendo que no, con lo que debemos aceptar la fundamentación de la sentencia en cuanto se pronuncia en el sentido de que es evidente que el actor condicionado por la anterior negativa de la Mutualidad incurrió en reserva al no mencionar sus problemas de visión, una dolencia crónica y potencialmente incapacitante de la que estaba aquejado desde el año 1995.En este sentido el perito, Dr. Arsenio, declaró en juicio que el queratocono es una enfermedad degenerativa que tiene distintos estadios. Aclaró que la cirugía es el último recurso y que si en el caso del actor se recurrió a ella, fue debido a la acusada pérdida de visión en ambos ojos (sin corrección) 0,45% en el ojo derecho y 0,25% en el izquierdo) y a que ya no cabía otro tratamiento menos invasivo.

Tales circunstancias, evidentemente conocidas por el actor fueron eludidas en el cuestionario de salud del año 2006, al que respondió como ya hemos reiterado a todas las preguntas relacionadas con su estado de salud, que pudieran influir en el riesgo de forma negativa.

SEXTO.- Resta por último un pronunciamiento en relación a la infracción de precepto legal, art. 394 LEC , y jurisprudencia que lo desarrolla , costas en caso de estimación parcial , de petición subsidiaria o alternativa en suplico.

La sentencia en el F.J. Quinto establece: "Dada la estimación parcial de la demanda y las serias dudas de derecho que planteaba el caso, no procede hacer expresa imposición de costas ( art. 394.1 y 2 de la LEC)"

Consideramos que la referencia de la sentencia a :"la demanda se estima la petición que en la demanda se identifica como subsidiaria y en realidad, dada la incomptabilidad entre ambos pedimentos, sería alternativa. Ello implica la estimación parcial de la demanda."no puede ser compartida por los siguientes motivos:

No cabe ,defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Lo que permite considerar que la estricta aplicación del principio del vencimiento será la decisión procedente en materia de las costas derivadas del proceso, a tenor de lo previsto en el nº 1 del artículo 394 de la LEC, si el juzgador se enfrenta a la ausencia de soporte para fundar de modo sólido la excepción a la regla general.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten relevantes como para generar incertidumbre en orden a la suerte final del litigio, ya que la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico. Es por ello que la duda generada habrá de serlo de acusada trascendencia para la adopción de la decisión final del pleito.

El que las dudas lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

El surgimiento de situaciones litigiosas a menudo comporta que cada una de las partes implicadas pueda esgrimir la concurrencia de aquellas circunstancias de hecho o de los planteamientos jurídicos que considere que le resultan más favorables para sus respectivos intereses. Sin embargo, la mera existencia de una contienda empeñada entre quienes esgrimen razones en defensa de sus respectivos derechos no entraña, necesariamente, que la resolución de la misma deba suscitar serias dudas, desde un punto de vista objetivo, según la apreciación de un tribunal.

En el presente caso, las dudas de hecho no existen en cuanto, de lo expuesto resulta ,que ninguna duda de hecho en los términos expuestos anteriormente se puede determinar para la no imposición de costas, tampoco dudas de derecho en relación a la cuestión objeto de controversia y, por tanto, se dan, sin atisbo de duda alguna, los presupuestos de la regla del vencimiento: la estimación de la demanda interpuesta conlleva la imposición de costas a la parte demandada sin que el juzgador fundamente razón alguna sobre las serias dudas de derecho que planteaba el caso. Y en el caso enjuiciado la demanda no ha sido estimada parcialmente, sino íntegramente en relación a la pretensión subsidiaria o alternativa como la califica el juzgador. Siguiendo el criterio de la STS de 12 de enero de 2012, "El que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas".La estimación fue íntegra en la pretensión subsidiaria y la procedencia de la condena en costas del demandado es palmaria por aplicación de la doctrina del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 de la ley procesal. Lo que determina la estimación parcial del recurso, en este extremo procediendo la condena en costas en primera instancia a la parte demandada.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, la regla general es que al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.