Sentencia Civil 217/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 482/2022 de 05 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Dº Eleuterio, fue interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 17 de Marzo de 2022 en procedimiento de juicio ordinario nº 559/2021 por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada.

Conferido traslado a la parte contraria, por la misma se opone al recurso interpuesto impugnando la sentencia dictada.

Conferido traslado a la parte demandante apelante de la impugnación, por la misma se solicita se mantenga la estimación de la demanda dictada en primera instancia en todos sus pronunciamientos a excepción de la no condena en costas y estimando el recurso de apelación presentado en estos autos, imponga las costas de la primera instancia a la parte demandada.

SEGUNDO.- Se determina como motivo de recurso de apelación: Error en la aplicación del derecho. Existencia de dudas de derecho, solicitando se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Por la parte demandada se impugna la sentencia solicitando se dicte sentencia en la cual se desestime la demanda.

Vistos los términos en que las partes plantean sus pretensiones en esta segunda instancia, que en el escrito de interposición de recurso, se limitan a impugnar el pronunciamiento de costas y en el de impugnación de la sentencia se centran en el carácter usurario de los intereses remuneratorios,solicitando la desestimación integra de la demanda, ha de analizarse en primer lugar la impugnación formulada por la demandada.

TERCERO.- Instada demanda en la que solicita:

1º.- La nulidad radical del contrato de préstamo de fecha 19/04/2018 , nº NUM000 suscrito entre la demandada y el actor, por tratarse de un contrato usurario y en consecuencia se condene a que se retrotraiga la situación al momento anterior al préstamo.

2º.- Subsidiariamente , para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato, se declare la abusividad y nulidad de la cláusula de " penalizaciones por impago y mora", y en consecuencia se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula teniéndola por no puesta , e igualmente se condene a la entidad a la restitución al actor de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la realización del pago, y costas.

La sentencia acuerda:"Que estimando la demanda interpuesta sentado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alcalde Miranda en nombre y representación de D. Eleuterio, contra Primrose Partners LTD debo declarar la nulidad radical del contrato de préstamo de fecha 19/04/2018 , nº NUM000 suscrito entre la demandada y el actor, por tratarse de un contrato usurario, y , en consecuencia, el actor solo deberá abonar el principal correspondiente a las operaciones crediticias suscritas,. Todo ello sin expresa imposición de costas."

CUARTO.- Comenzando con la resolución referida a la impugnación de la sentencia por la parte demandada condenada, la demanda, versaba sobre la nulidad del contrato de préstamo rápido y subsidiariamente la nulidad sobre determinadas clausulas. Referidas a las siguientes clausulas según escrito de demanda aunque en el suplico la circunscribe a la nulidad de la referida a la nulidad de la clausula de " penalizaciones por impago y mora".

Entre las clausulas destacadas en la demanda se determinan:

"8.1. En el caso de que llegado el día del vencimiento, el Prestamista no recibiera o no pudiera cobrar, total o parcialmente, las cantidades adeudadas, además del importe impagado y sin necesidad de realizar reclamación alguna, el Prestatario deberá abonar en concepto de penalización de mora el 15% del importe impagado con un mínimo de 20,00 euros.

8.2. En caso de mora, el Prestatario asumirá a su cargo el coste de los recordatorios de pago que le envíe el Prestamista. El primer recordatorio se enviará al tercer día del incumplimiento. Cada recordatorio tendrá un coste de 12,00 euros.

8.5.En caso de que no se hayan satisfecho totalmente las cantidades adeudadas por el Prestatario al Prestamista transcurridos 30 días desde que la deuda estuviera vencida y fuera exigible, este último podrá, en las condiciones establecidas en la legislación vigente, informar al registro de morosos que considere oportuno y, en particular, al registro de morosos de Asnef-Equifax. En caso de que se lleve a cabo la inscripción del Prestatario en este u otro registro de morosos, el saldo deudor se incrementará en la cantidad de 25,00 euros".

La demandada se opuso y alegó que este tipo de créditos no son usurarios y su funcionamiento es extremamente simple. Se concede un préstamo cuyo plazo de devolución es muy corto, los trámites para su concesión son muy sencillos y la cantidad objeto de devolución que incluye intereses y rentas y, en este caso, el interés aplicado no sería superior al normal del dinero, al estar en la media resultante de los tipos que calcula la asociación de establecimientos financieros de crédito que actúan en este sector de minicréditos.

En el caso enjuiciado, el día 19 de abril de 2018 la demandada, entrega a la parte demandante un pequeño préstamo por importe de 120 €. En virtud del mismo la parte demandante se comprometió a devolver a la demandada, en el plazo de 30 días la referida cantidad más las de 39,70 €. En referido contrato se establecen las clausulas reproducidas en esta resolución, constando según documental aportada con la demanda como con fecha 27 de Septiembre de 2018 se reclama extrajudicialmente al actor la cantidad de 575,30 Euros, el 26 de Diciembre de 2018, se reclaman 683,30 Euros, el 26 de Marzo de 2019 se reclama la cantidad de 791,30 Euros, el 14 de Julio de 2019 la cantidad reclamada es de 923,30 Euros,el 22 de Septiembre de 2019 la reclamación asciende a 1007,30 Euros, con fecha 31 de Diciembre de 2019 se reclama la cantidad de 1127,35 Euros, el 30 de Marzo de 2020 la cantidad reclamada asciende a 1235,35 Euros,el 6 de Septiembre de 2020 se reclama 1427,35 Euros,el 26 de Octubre de 2020 la cantidad reclamada asciende a 1487,35 Euros y el 3 de Febrero de 2021 la cantidad asciende a 1607,34 Euros, todas ellas como hemos expuesto a través de reclamaciones extrajudiciales por un importe prestado de 120 Euros con fecha 19 de abril de 2018 a devolver en 30 días. Según documental analizada en los referidos requerimientos extrajudiciales, las cantidades se determinan de manera global, es decir sin distinguir las que corresponden a principal, ni distinguiendo la que puedan corresponder a otros conceptos como pueden ser los referidos a intereses remuneratorios, comisiones u otro tipo de gastos.

No cabe aceptar, como afirma Primrose Partners LTD, en la impugnación de la sentencia,que la demanda se interpone por la reclamación de un pago de 39.70 €, el último requerimiento era de 1.607,34 €,como hemos tenido ocasión de comprobar según documental analizada.

Respecto de este tipo de financiación, caracterizada por la escasa cuantía del capital prestado y la corta duración del periodo de amortización del préstamo, habitualmente denominada en el tráfico jurídico-mercantil como micro préstamos o micro créditos, sigue este análisis exactamente lo señalado por la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 341/2021, de 8 de octubre , FJ 2º y ss., las cuestiones objeto del presente recurso deben ser resueltas a la vista de las SSTS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 . Como resume la segunda de las sentencias citadas:

"i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala, en las características del contrato, no se indica nada acerca del tipo deudor (TIN) o de la tasa anual equivalente (TAE), la cláusula sobre "Penalizaciones por impago y mora" establece una penalización por mora del 15% diario del importe impagado con un mínimo de 20,00 euros.

En el supuesto aquí contemplado, se trata de analizar el carácter usurario del interés remuneratorio establecido en el contrato de préstamo denominados micro créditos cuyas características esenciales son las de otorgarse telemáticamente de manera casi automática o muy rápida, por escasa cuantía, corto plazo de duración, sin exigir garantías adicionales y normalmente de alto interés. Según se indica en la demanda, el destino de los préstamos era para uso personal del demandante y en ellos se refleja de manera destacada, tanto el importe concedido: 120 €; el total a devolver; duración de 30 días y fecha de vencimiento, reflejando a continuación la penalización por mora del 15% diario sobre el importe, impagado con un mínimo de 20,00 euros.

Mas si analizamos el contenido del contrato, no existe referencia alguna al TAE, que determinaría la labor del tribunal para determinar el carácter usurario o no del préstamo,en otras palabras, al no establecerse referencia alguna al TAE,el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero ,no el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que en el contrato objeto de enjuiciamiento no se menciona. Se enmascaran como intereses, los gastos del contrato , las penalizaciones, gastos de gestión, no informándose ni sobre el tipo deudor (TIN) o de la tasa anual equivalente (TAE), sobre la cual se habría que realizar la comparación a fin de determinar el carácter usurario o no del préstamo. Los costes asociados a la operación del préstamo, eluden cualquier referencia al TAE.

La sentencia dictada en primera instancia acuerda en el fallo:"Estimando la demanda interpuesta "(sentado)" por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alcalde Miranda en nombre y representación de Dº. Eleuterio, contra Primrose Partners LTD debo declarar la nulidad radical del contrato de préstamo de fecha19/04/2018 , nº NUM000 suscrito entre la demandada y el actor, por tratarse de un contrato usurario, y , en consecuencia, el actor solo deberá abonar el principal correspondiente a las operaciones crediticias suscritas,. Todo ello sin expresa imposición de costas".

No podemos compartir tal criterio, remitiéndonos a lo ya expuesto en relación a la imposibilidad de verificar, por no constar en el contrato,la tasa anual equivalente (TAE).

Cuestión distinta es la relativa a la valoración de la solicitud subsidiaria, para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato por usurario, se solicita se declare la abusividad y nulidad de la cláusula de " penalizaciones por impago y mora", y en consecuencia se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula teniéndola por no puesta.

QUINTO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, en la que se analiza el doble control de transparencia así como el control de incorporación en relación a referidas clausulas.

Se trata en definitiva de dos juicios diferentes pues cabe que una cláusula sin ser transparente no sea abusiva. En este sentido el art. 82.3 del TRLGCYU establece que "El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa", tal y como establece la SAP de Barcelona, Sección. 15, 634/2020 de 24 de Abril es en el momento de la contratación cuando se ha de valorar si la cláusula es contraria a la buena fe y si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones entre las partes.

Este análisis es congruente con el párrafo 2º del art. 83 TRLGCYU, introducido por la DF 8ª de la Ley 5/2019, que prevé la nulidad de pleno derecho de aquellas condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores. Para realizar el juicio de abusividad en Tribunal Supremo exige que la cláusula cause en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y que las circunstancias en que se produce este desequilibrio sean contrarias a las exigencias de la buena fe. Para apreciar el presupuesto del desequilibrio habrá que tener en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes y analizar si el contrato dejó al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional aplicable. Respecto del presupuesto de la buena fe el Tribunal Supremo establece la necesidad de comprobar "si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual"

En relación al doble control de transparencia ante el ejercicio de acción individual, incumbe al no consumidor probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 :"Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta Sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar", casando la sentencia recurrida por no haber "tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula". En los mismos términos se expresa la STS de 1 de Diciembre de 2017, recordando que: "el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

En cuanto al control de incorporación sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. En relación al control de incorporación (formal). General para cualquier contrato no negociado con condiciones generales de la contratación, exige la valoración del cumplimiento de los criterios de incorporación regulados en los artículos 5 LCGC al 7 de LCGC. Este control se dirige a proteger el propio acto de otorgamiento, la redacción de las cláusulas y su accesibilidad, y en particular exige que, siendo cláusulas incorporadas a contratos no negociados, se ajusten a los criterios gramaticales de transparencia, claridad, concreción y sencillez. La consecuencia en relación al art 7 de LCGDC, si no se cumplen los requisitos que exige el control de incorporación de las cláusulas, por la cláusula ilegible, ambigua, oscura o incomprensible ello tendrá como efecto que la misma no quedará incorporada al contrato.

El control de abusividad (de contenido): aplicable únicamente a contratos de adhesión con consumidores, se entiende como un control de contenido que va más allá de la simple valoración formal de la cláusula en cuestión y exige una fiscalización del clausurado en los términos del artículo 82 LCGDC "las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Según el artículo 85.3 TRLGDCU reservar "a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato" y artículo 89.2 TRLGDCU que considera abusivas las cláusulas que transmitan "al consumidor y usuario las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables", adolecen de la nulidad de la misma ex art. 83 TRLGDCU.

El art. 3 de la Directiva 93/13CEE y el art. 82 TRLGDCU establecen que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes y que deriven del contrato. En consecuencia, los elementos que forman el concepto de cláusula abusiva son los siguientes:

1. que cause un desequilibrio importante de los derecho y obligaciones de las partes;

2. en contra de las exigencias de la buena fe;

3. que sean cláusulas no negociadas individualmente y no consentidas expresamente,

4. Y en perjuicio del consumidor.

Más adelante el artículo 85 establece que serán abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, .y en concreto : 3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

Analizando la clausula contractual cuya nulidad se solicita con carácter subsidiario, hemos de concluir, la nulidad de la misma siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, lo que determina la estimación de la solicitud subsidiaria de la demanda, con la consiguiente revocación de la sentencia en cuanto consideraba el contrato usurario, pronunciamiento que se ha de sustituir, por el acogimiento de la nulidad de la clausula referida y solicitada en el suplico de la demanda, procediendo la estimación de la demanda en relación a tal pretensión , lo que determina la desestimación de la impugnación.

SEXTO.- Procede a continuación el análisis del recurso de apelación, la demandante recurre Sentencia por la no imposición de costas a demandada por la existencia de dudas de derecho, dudas a su juicio inexistentes. La cuestión planteada en esta segunda instancia se debe resolver aplicando la doctrina del TJUE dictada en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (as. C- 224/19 y C-259/19) conforme a la cual "... el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. En el caso de autos, la declaración de nulidad de la cláusula impugnada, aunque no se condene al abono de la totalidad de las cantidades concretadas en la demanda, determina que, en virtud del principio de efectividad del derecho de la UE y siguiendo la doctrina citada, proceda imponer las costas de la instancia a la parte demandada al encontrarnos en un supuesto en el que la diferencia entre lo pedido y otorgado en sentencia afecta a las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula abusiva impugnada.

SEPTIMO.- Estimado recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en alzada,a la parte recurrente, art. 398 LEC.

Desestimada la impugnación, las costas de la impugnación se imponen a la parte impugnante Primrose Partners LTD, en virtud del art. 398 LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación