Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad SCI Madison SL, que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar que la cláusula penal pactada entre las partes es nula por ser contraria a la moral y al orden público, al considerar que la cláusula de 400 € dia por retraso, se considera absolutamente desproporcionada. Y en segundo lugar, que ha existido error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños causados en la puerta. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales causadas.
Por la representación procesal de D. Carlos Miguel, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO : Analizadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que hacer constar con carácter previo que la parte recurrente en su escrito de apelación pone de manifiesto que " ni tampoco solicitó la moderación de la pena por parte del Juzgador, sino más bien lo contrario entendió su inaplicación". Examinando el suplico de la contestación a la demanda, se observa que existe una petición subsidiaria en la que se solicita que, caso de existir condena se reduzca judicialmente.
Aclarado lo anterior la parte alega, que no procede la aplicación de la cláusula penal pactada por ser contraria a la moral y al orden público.
Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de diciembre de 1990, recoge lo que sigue : " la infracción que ha producido la sentencia de los arts. 1155 , 1300 y 1275 C.c . en relación con el 7-2 del propio Código y, al respecto, se hace constar, en primer lugar, que la sola contemplación de la cuantía de 100.000 ptas., por día, revela la existencia de una condición exorbitante insertada en el desarrollo de un pacto comisorio y, se añade, en sólo 120 días de demora, si dicha cláusula hubiera de aplicarse, se absorbería el precio pagado por la compra del inmueble; en segundo lugar, que, en consecuencia, tal disparatada penalidad, carente de las más elemental proporción, carece de validez jurídica porque se viabiliza que en un año se perciba tres veces la parte del capital; y en tercer lugar, y asimismo por ello debe convenirse en que la referida cláusula ha de declararse nula a tenor de lo dispuesto en el art. 1155 C.c . que permite la nulidad autónoma de la cláusula penal, pues dicha nulidad cabe anclarla en el art. 1275 en cuanto al supuesto de causa ilícita o inexistente ya que, dependiendo el juego de esa cláusula penal de una resolución unilateral y mencionándose los daños y perjuicios es absolutamente ilícito fijarlos de antemano en una multiplicación exponencial del capital, por lo que, se concluye, que existe, asimismo, una clara exteriorización del abuso del derecho en los términos del art. 7-2 del C.c .: El motivo tampoco puede prosperar ya que la adecuada respuesta a cada una de las irregularidades imputadas a la viabilidad de dicha cláusula ofrece la siguiente situación jurídica: que ello (al margen de que la Sala subraye la, acaso, excesiva cuantía de esa cláusula penal convenida de satisfacer, en concreto, 100.000 ptas., diarias en concepto de daños y perjuicios cuando, en su caso, el comprador de retrase 7 días en el desalojo tras el requerimiento de resolución), en principio, responde al libre juego de la libertad contractual inserto en el art. 1255, y que por ese tal vez exceso en su cuantificación, no cabe entender que sea contraria ni a las leyes ni a la moral ni al orden público aunque no responda a los roles de normalidad en las negociaciones que se pacten al respecto; que, por ende, esa penalidad, no puede, sin más, calificarse como carente de validez jurídica, ya que, si bien es cierto que puede jugar la cláusula en su perfil sustitutorio como institución absorbente de la indemnización de daños y perjuicios y el abono de intereses ante la falta de cumplimiento no cabe, de antemano, compartir que por esa cuantía de la pena, la misma no pueda coincidir en una suma análoga en los daños, perjuicios y abono de intereses que se pudieran producir en caso de incumplimiento, porque, aparte de que sería un aspecto a acreditar cuando se produjese el evento del incumplimiento, no es posible, tampoco, de antemano, desechar una particular afectación en los propios intereses del vendedor el cual, pese a lo pactado y con el lógico gravamen garantizador que debe implicar una cláusula penal de esta envergadura, se viese, en su caso, sorprendido por el incumplimiento por parte del comprador con todas las consecuencias derivadas de una frustración del fin económico perseguido que, como se dice, no cabe evaluar anticipadamente; que en cuanto que dicha cláusula ha de entenderse como nula y que ello está previsto, incluso, en el art. 1155 C.c . cuando tiene en cuenta la posibilidad de la nulidad de la cláusula penal, ha de afirmarse que tal cláusula como todo el cuerpo contractual, únicamente, podrá incurrir en nulidad cuando, en efecto, acaezcan algunos de los presupuestos de falta o carencia de los requisitos esenciales para la validez de los contratos de los arts. 1261 y ss. C.c ., fundamentalmente, cuando acontezca alguno de los vicios determinantes de la nulidad del consentimiento y, al punto, se subraya que no se ha acreditado que al insertar esa cláusula hubiese existido ninguno de dichos vicios, ni error, violencia, intimidación o dolo, sobre lo que no se ha cuestionado en ningún momento a lo largo del proceso; que la alegación acerca que dicha nulidad puede obtenerse porque la causa de la misma es ilícita o inexistente en razón a lo dispuesto en el art. 1275 C.c ., tampoco es de recibo ya que, se reitera, la inserción de esa cláusula no se opone a las leyes o a la moral, al menos, en el entendimiento de una moral intrínseca, aunque rebase su cuantificación el promedio o estándar jurídico-económico intercalado en los negocios afines; y por otro lado, tampoco se atiende la inexistencia de la causa, porque la razón de ser de la misma responde a los naturales resortes que, dentro del mundo de la contratación, tienen las partes para garantizar por este cauce específico, entre otros, el cumplimiento de lo convenido por la contraparte; por último, en cuanto a la presencia del abuso del derecho en los términos del art. 7-2 del C.c . por las consecuencias que tendría la cláusula penal en el caso de que se produjesen los eventos desencadenantes de su surgimiento, ha de afirmarse que la institución de ese abuso de derecho, en los términos reflejados en nuestro principal Cuerpo de Leyes, responde siempre al ejercicio de un derecho que rebase naturalmente los límites en que está especificado en su contorno, contenido o conjunto de facultades; pero que, en el caso de autos, el ejercicio por parte del actor de la operatividad de dicha cláusula, se ampara, precisamente, en los límites prefijados en la inserción contractual de la misma y, todo ello, con independencia de que, por la misma fisonomía tan singular de las obligaciones con cláusula penal, al socaire de los arts. 1152 y ss., cualquier exceso o desvío que pudiera existir en la cuantificación o exigencia de la misma está perfectamente restaurado o corregido merced a la facultad discrecional que confiere a los Tribunales el art. 1154, en cuanto a la modificación equitativa de la cuantía de dicha pena, facultad y discrecionalidad que se ha ejercitado de manera notoria por la primera sentencia así como por la segunda recurrida, en donde, prácticamente, ha quedado embebida su cuantificación (en la primera, en su totalidad por la compensación declarada, y en la segunda enjugada sustancialmente por la condena a satisfacer sólo las diferencias de esas mejoras con respecto a las rentas que en su día pudieron haber correspondido al demandado si hubiese sido arrendatario del piso y siempre con el límite de las 100.000 ptas., diarias) por lo que no siendo, además, este reajuste efectuado en equidad por la Sala "a quo" susceptible de introducirse para su debida compulsa revisora de casación, tampoco, en definitiva, cabe apreciar el sentido de la denuncia, por todo lo cual con desestimación del motivo, procede confirmar la sentencia recurrida.
Y en , STS de 20 de abril de 2022: " El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre , y 530/2016, de 13 de septiembre , y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC , cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".
Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).
Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).
Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:
"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas"
Lo expuesto conduce a la sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:
"Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.
"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".
"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".
La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio )."
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la parte apelante insiste en su única solicitud es la de no aplicación de la cláusula penal, por ser contraria a la moral y al orden público.
Examinando el contrato firmado entre las partes, se observa que entre ambas fincas existía un muro medianero, y que el mismo, en la actualidad, se encuentra parcialmente derruido y agrietado a causa de una obra realizada por SCI Madison SA, sin que el SR Carlos Miguel, haya autorizado no consentido dicha actuación.
Que SCI Madison está interesada en ejecutar el derribo del referido muro medianero y construir en su lugar un nuevo muro de hormigón armado para la obra que está desarrollando en su propiedad.
Que para la realización de ese muro es necesario el consentimiento del Sr. Carlos Miguel, tanto para la ejecución de las obras del muro medianero, como para que determinados trabajos se ejecuten desde su terreno.
Manifestando el Sr. Carlos Miguel, que no tiene inconveniente siempre que se acepten una serie de condiciones, entre ellas se pactan unas condiciones arquitectónicas que tiene que reunir el muro; que la entidad SCI Madison se encargará de todas las obras; Que la entidad SCI Madison se encargará de todos los trabajos de reposición para dejar la parcela del SR. Carlos Miguel, en su estado inicial; que el Sr. Carlos Miguel, designará a un arquitecto para el control de las obras; Y se estableció un plazo no solo para la ejecución de las obras, sino para la reposición y limpieza de la parcela del Sr. Carlos Miguel, que vencía el 28 de febrero de 2018. En caso de demora por las molestias se compromete a indemnizar a SR. Carlos Miguel en 400 € diarios.
Del contenido del contrato firmado entre las partes se deduce lo siguiente : 1) Que la entidad SCI Madison es la responsable de la caída del primer muro medianero. 2) Que como consecuencia de lo anterior se obliga a realizar un muro nuevo. 3) Que para la realización de ese muro tiene que ocupar parte de la parcela del Sr. Carlos Miguel, y causar daños en la misma. 4) Que se establece un plazo de vencimiento de las obras y reparación de la parcela que vencía el 28 de febrero de 2018.
La parte apelante manifiesta que no procede la aplicación del pago de los 400 € diarios, porque no ha resultado acreditado que se produjera molestia alguna al demandante. La Sala discrepa de esta afirmación, ya que se le derribó el muro, lo cual ya es una molestia y un daño, y aunque la parte demandada se comprometió ( haciendose responsable de la caída del muro) a hacer uno nuevo, para ello era necesario invadir la parcela del demandante, ( lo cual es tambien otra molestia), considerando las partes que estas molestias no debían de durar mas allá del 28 de febrero de 2018, y para eso se estableció la cláusula penal, no puede pretender la apelante que los retrasos e incumplimientos por su parte, invadiendo la parcela contraria no sea causante de daños y molestias, no pudiendo pretender tener una patente de un plazo de finalización de las obras sine die, sin consecuencia alguna.
Pero además la empresa demandada SCI Madison , es una empresa solvente y con experiencia , no quedando probado que la aceptación de dicha cláusula fuera debida a una situación angustiosa, a su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales, ya que todas las obras las hacía en su beneficio, causando molestias a la parte actora, siendo normal que si se excedía en el plazo concedido tuviera que pagar la cantidad pactada.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.
TERCERO : En cuanto al segundo motivo alegado en el recurso afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto , si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del demandado según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
Pues bien en el caso de autos el actor en la demanda reclama los daños causados por la demandada a la puerta de su vivienda, aportando como prueba un factura de reparación y un burofax, en el que se pone en conocimiento que para facilitar la entrada al jardin al objeto de acometer las obras, el demandante entregó a la constructora designada por el demandado un mando de la puerta corredera de acceso, la cual sufrió daños.
Sobre esta cuestión el demandado no expuso alegación alguna al contestar la demanda, ya que se limitó a oponerse a la cláusula penal.
La petición planteada por la actora aparece documentada, y además adverada por dos testigos, por lo que se considera que no ha existido error en la valoración de la prueba, ya que lo manifestado por el recurrente no altera el razonamiento realizado por el Juez de Instancia.
CUARTO : Por todo lo expuesto procede la confirmación de la resolución recurrida y, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
