Sentencia Civil 450/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 590/2021 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En la demanda que ha sido origen del presente procedimiento, don Marco Antonio y doña Evangelina, ejercitaban

acción contra BANKIA S.A., solicitando la nulidad de condiciones generales de la contratación en relación a la escritura de fecha 21 de noviembre de 2007 de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario suscrita con la Caja General de Ahorros de Granada. Se solicitaba en concreto se declarara nula por abusiva la cláusula suelo inserta en el contrato, con condena a la entidad bancaria a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y devolución de las cantidades percibidas en aplicación de esta cláusula, así como también se declarara nula la cláusula cuarta del contrato relativa a los gastos impuestos a la parte prestataria cuyo montante ascendía a 727,15 euros cantidad cuya devolución solicitaba. Todo ello con mas los intereses legales y costas del proceso.

Antes de emplazar a la entidad bancaria, la Sra. Evangelina desistió de la acción interpuesta.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que además de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 21 de noviembre de 2007, también se había firmado un contrato de modificación del tipo de interés aplicable relativo a la cláusula suelo. Entendía la entidad bancaria que había existido una negociación individualizada de las cláusulas del contrato y explicación de las mismas, por lo que no podía desprenderse que fueran abusivas. Adjuntaba el pacto firmado por las partes por el que se modificaba el tipo de interés en fecha 3 de septiembre de 2010, pacto que aseguraba era válido conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia 205/2018 de 11 de abril. Y afirmaba que la actora no había acreditado el pago de los gastos cuyo importe reclamaba.

Consideraba que las cláusulas litigiosas superaban el doble control de transparencia y por lo tanto no podían ser declaradas nulas por abusivas y estimaba improcedente la condena al pago de intereses legales sobre la posible restitución de intereses ordinarios.

En la audiencia previa, la parte actora ante la contestación a la demanda realizada, manifestó que también el pacto privado de 3 de septiembre de 2010 que oponía la entidad bancaria debía ser considerado nulo, en cuanto pacto novatorio y no transacción entre partes.

La sentencia núm. 65/21 de fecha 14 de enero de 2021 estima la demanda, declara nulas las cláusulas citadas así como el acuerdo suscrito por las partes de 3 de septiembre de 2010, y en consecuencia, condena a la entidad bancaria a devolver la cantidad de 727,15 euros por la cláusula relativa a gastos, y a un nuevo cálculo de intereses con devolución de las cantidades indebidamente pagadas en los términos que recoge el fallo de la resolución.

La representación procesal de BANKIA recurre en apelación la sentencia de instancia, escrito del que se dio traslado a la parte actora que solicitó su desestimación.

SEGUNDO.-Motivos de apelación

La representación procesal de la entidad bancaria recurre la sentencia alegando falta de legitimación pasiva para ser demandada en este procedimiento en cuanto la intervención de la entidad bancaria lo es en un contrato de compraventa con subrogación en una hipoteca ya constituida por el promotor en la que no intervino Bankia. La actividad desplegada por Bankia ha sido aceptar el cambio de deudor hipotecario, por lo que hay que estar a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia 314/2020 de 17 de junio. Argumenta la apelante que es válida la cláusula suelo del contrato en cuanto fue novada en fecha 15 de junio de 2010, (entendemos que se refiere al 3 de septiembre de de 2010) cláusula que conocía el prestatario así como su significado y consecuencias. Estima que el acuerdo privado entre las partes que modifica el tipo de interés es válido, acuerdos que avala la jurisprudencia del TS en cuanto son transacción y no novación contractual. Por último impugna la sentencia, pues incumple la parte actora la carga de prueba en la acreditación del pago del importe de los gastos por los que reclama.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso, mostrando conformidad con la sentencia recurrida. Alega en primer lugar la introducción de argumentos nuevos que no fueron objeto de debate en la primera instancia. Se alega ahora la falta de legitimación pasiva para ser demandada en estas actuaciones cuando nunca se alegó dicha excepción como motivo

de oposición. Argumenta la parte apelada que no hubo negociación de la cláusula suelo del contrato y respecto del acuerdo privado de 3 de septiembre de 2010 tal como recoge la sentencia impugnada, no puede ser calificado de transacción cuando lo que desprende es una renuncia de derechos por parte del prestatario. Por último, el pago de los gastos relativos a aranceles notariales y registrales, se recoge en la propia escritura.

2.1. Legitimación pasiva de la entidad financiera.

La parte apelante que alega ahora la falta de legitimación pasiva para ser demandada en esta causa, nada manifestó cuando contestó a la demanda, por lo que la parte apelada se opone a este motivo de apelación por imposibilidad de introducir alegaciones nuevas en la alzada.

Siendo cierto que la parte demandada no se opuso a la demanda alegando la citada excepción, también lo es, que se trata de una excepción apreciable de oficio, por lo que el tribunal debe resolver y analizar la concurrencia de los requisitos de legitimación. Así se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo en resoluciones como la 691/2021, de 11 de octubre, con cita de otras anteriores que ha destacado que " esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre"

Sobre la legitimación de la hoy apelante nos remitimos a la Sentencia nº 433/2022 del Tribunal Supremo de 30 de mayo, en el recurso nº 5777/2019, que a su vez se remite a la STS 314/2020 de 17 de junio: "5.- Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias nº 303/2020, de 15 de junio y nº 314/2020, de 17 de junio y ha rechazado la legitimación de la entidad demandada.

" 13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa , a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa , cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación .

"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa . Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación , comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre."

El caso presente es una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación del préstamo hipotecario. En la misma se comprueba que la entidad bancaria no se limita a comparecer y consentir el cambio de deudor, sino que aparece una estipulación, la tercera, dedicada a la "novación" del contrato, y entre las modificaciones, las que afectan al plazo del contrato, amortización, y capital en el que se amplía. Es por lo tanto clara la legitimación de la parte apelante.

2.2.-Acuerdo privado de 3 de septiembre de 2010

La parte considera que la escritura de préstamo hipotecario quedó modificada por acuerdo privado de las partes de fecha 3 de septiembre de 2010.

El documento que fue adjuntado por la entidad bancaria a su contestación a la demanda se denomina " contrato privado de disminución de tipo de interés y tipo de interés mínimo y cambio de fecha de pago de recibos de préstamo hipotecario."

Tras la identificación de las partes en la parte expositiva, se decía, que en atención a las buenas relaciones comerciales que mantenían los prestatarios con la Caja y las circunstancias de entonces del mercado, la Caja había accedido a realizar una rebaja temporal, mientras subsistiesen las mismas circunstancias, del tipo nominal de interés y del tipo de interés mínimo que se habían pactado en el contrato de 21 de noviembre de 2007. El tipo de interés nominal que se pactaba era del 2,75% liquidable conforme preveía la escritura, y se modificaba el tipo de interés mínimo que pasaba a ser del 2,75%. El apartado tercero de dicho pacto vinculaba el mantenimiento de estas condiciones a que los prestatarios mantuvieran con la entidad las vinculaciones que en ese momento tenían. Se decía expresamente. " sí, el prestatario dejare de ser cliente de la caja o domiciliase el pago de su nómina en otra entidad, o dejase de abonar los recibos de este préstamo a su vencimiento, o si las circunstancias del mercado monetario variasen, encareciendo el precio del dinero, así como en el caso de que el prestatario dejase de abonar los recibos a su vencimiento, la caja dará por resuelto este acuerdo y desde ese momento practicará las sucesivas liquidaciones de intereses al tipo pactado en la escritura".

Considera la apelante que este acuerdo es válido en cuanto los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo y su significado, así como sus consecuencias, siendo el pacto privado una negociación individualizada.

La STS dictada por el Pleno de la Sala Civil el día 5 de noviembre de 2020 ( Roj:STS 3593/2020), dictada tras la citada STJUE, comienza admitiendo la posibilidad de modificar la cláusula suelo por acuerdo entre las partes. Señala que: "En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril, en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en

seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción".

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 338/2021 de 18 de mayo de 2021, resolviendo sobre la novación de la cláusula suelo en una transacción:

1.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, hemos abordado esta cuestión, a la luz de la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 (EDJ 2020/591552), que ha sido reiterada en el posterior auto del TJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 (EDJ 2021/508917). En esta resolución seguiremos la doctrina sentada en estas resoluciones, aplicándola a las circunstancias concurrentes en el caso objeto del recurso.

2.- El documento privado suscrito por las partes, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo, "el tipo mínimo aplicable de interés será el indicado como Tipo de interés mínimo novado" en sustitución del convenido como Tipo de interés mínimo previo"". El "Tipo de interés mínimo novado" era fijado en el epígrafe "condiciones particulares" en el 2%. En la estipulación tercera, como se recogió en el anterior fundamento de derecho, las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

3.- La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituye una modificación o novación de la cláusula suelo . Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo , de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo , renuncian a su ejercicio.

4.- La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

5.- La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, resolvió esta cuestión en un sentido distinto al recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C- 13/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

6.- Por tanto, el TJUE admite que una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo , pueda ser modificada por las partes con posterioridad.

7.- Pero si esta modificación, no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, como ocurre en este caso, deberá cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que la sentencia desarrolla en los apartados 40 y siguientes.

8.- Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo . El TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo hasta un 2%.

9.- Como hicimos en nuestras anteriores sentencias, para realizar este control de transparencia, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación : unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. En el propio documento del acuerdo se hacía referencia a tal cuestión, así como a la pendencia de una demanda instada por una asociación de consumidores en la que se solicitaba la nulidad, por falta de transparencia, de la práctica totalidad de las entidades financieras que operan en España, incluida una de las posteriormente integradas en Ibercaja.

10.- Sin obviar que el prestatario conocía cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, consta también que en el documento contenía la información de la evolución del índice de referencia en los años anteriores, mediante la inserción de un gráfico, y la declaración de que "no se prevé su alza generalizada a corto plazo".

11.- Además, la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

12.- Otro elemento relevante es la transcripción manuscrita realizada por el prestatario, situada junto a su firma, en la que afirma ser consciente y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2%. Si bien, como afirma el TJUE, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril: "Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido".

13.- De este modo, cuando se novó la cláusula, el prestatario conocía la existencia de la cláusula suelo , que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo, y la incidencia que tendría la nueva cláusula suelo en su préstamo, cuyo interés nunca bajaría del 2%. Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 2% en su préstamo hipotecario.

14.- Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia."

Sobre la existencia de negociación y su prueba cuando las partes del contrato son un profesional y un consumidor, recordamos que con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al profesional o empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 "in fine" de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que "El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba".

La única prueba practicada en esta causa fue la consistente en los documentos presentados por las partes, pues tras la audiencia previa quedó el procedimiento pendiente de sentencia ( art. 429.8 LEC).

No se ha acreditado en el caso de autos por la parte a quien incumbía, la existencia de una negociación individualizada del controvertido acuerdo, disponiendo de información suficiente para tomar una decisión autónoma, libre e informada.

Con independencia de que no consta la negociación con la parte prestataria, hay que estar al propio acuerdo novatorio, en el que la cláusula suelo se mantiene si bien reducida de un 3,50% a 2,75%. Que fuera aceptada la minoración no quiere decir que fuera negociada ni que los prestatarios tuviesen capacidad para influir en la fijación del tipo de interés, por lo que éstos aceptaron la rebaja para minorar la carga económica que les supone el pago de las cuotas hipotecarias.

No consta cuál fue la información que se facilitó a los prestatarios y si tuvieron conocimiento cuando firmaron el acuerdo privado de que se seguía manteniendo una cláusuela suelo y sobre todo de la carga económica que su aplicación suponía, ni que se hubiera efectuado simulación alguna de los escendarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés en el momento de la contratación. Tampoco hay información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, y se advierte al consumidor que de cambiar las circunstancias del mercado monetario, el tipo de interés volverá a ser el pactado inicialmente en la escritura.

Decía la apelante que conocían los prestatarios la existencia de una cláusula suelo, pero se desconoce si ello es así, cuando tampoco se ha probado qué información se recibió, no ya cuando se firma el acuerdo privado en 2010, sino cuando se firmó la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario, donde aparece el tipo de interés y el tipo de interés mínimo entre numerosa información que ofrece la entidad bancaria.

Tampoco se puede obviar que este documento se firma mucho antes de la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, cuando todavía no había una conciencia general entre los consumidores que habían concertado un préstamo hipotecario de la nulidad de la cláusula suelo por abusiva.

Por lo que respecta a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dice el TS en la citada sentencia de 5 de noviembre de 2020:

"En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para el de tal clausula".

En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta clausula, puede ser calificada como "abusiva" cuando en particular el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal clausula; y segundo que la "renuncia en lo referente a controversias futuras a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

Como hemos visto anteriormente no consta que se diera ningún tipo de información a los prestatarios sobre lo que suponía la renuncia al ejercicio de acciones, tampoco estaban asesorados profesionalmente en dicha operación y por lo tanto se desconocía cuáles eran las cantidades a las que estaban renunciando los actores al aceptar que ninguna acción dirigirían a la entidad bancaria.

Por lo expuesto se desestima este motivo de apelación

2.3. Abono de los gastos de formalización de la hipoteca. Incumplimiento de la carga de la prueba impuesta en el artículo 217.2 de la LEC.

La parte recurrente impugna la sentencia indicando que se vulnera el artículo 217.2 de la LEC en cuanto la parte actora no ha acreditado la realidad del pago de las cantidades que solicitó en la demanda y se le han concedido.

Es reiterada la jurisprudencia que considera "contradictorio y por ello inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie la infracción de la carga de la prueba y el error en la valoración de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido conforme a una determinada valoración de la prueba" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 436/2021, de 22 de junio, con cita de las Sentencias nº 12/2017, de 13 de enero, nº 484/2018, de 11 de septiembre, y nº 225/2021, de 27 de abril).

Así debe traerse a colación la reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a dicho precepto regulador de la carga de la prueba (v. gr., Sentencias nº 244/2013, de 18 de abril, y nº 484/2018, de 11 de septiembre):

"[l]a carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso."

Como consecuencia de dicha configuración, "las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria" ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 333/2012, de 18 de mayo).

En definitiva, lo que procede propiamente, en primer lugar, es interpretar y valorar la prueba practicada. Si tras ello existe alguna duda sobre hecho o aspecto fáctico relevante para la decisión, procede acudir entonces a la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba.

La parte insiste en que no se ha acreditado el pago, y la apelada señala la escritura como prueba de tal hecho.

Consta en la escritura en la página 8F5930446, y en diligencia extendida por el Notario, en el apartado aplicación del arancel, que los derechos devengados ascienden a 979,05 euros. En el folio 8F5930452 vuelto, aparece una nota sobre los derechos arancelarios del Registro de la Propiedad en la que consta la cantidad de 237,63 euros.

La escritura a través de estas diligencias se limita a señalar a cuánto asciende el montante de los servicios prestados por Notario y Registrador, pero no acreditan el pago de las citadas cantidades, siendo lo habitual que se adjunten las facturas correspondientes expedidas por tales profesionales. A mayor abundamiento indicar que nos encontramos en este supuesto ante el supuesto de una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, de forma que en la consignación de tales cantidades no se habrían descontado las que corresponden a la operación de compraventa, que no pueden ser exigidas a la entidad bancaria en cuanto no interviene en la transmisión.

Por lo expuesto procede la estimación del recurso en este apartado, dejando sin efecto la devolución de gastos por notaría y registro.

TERCERO._ Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de instancia, estimado parcialmente el recurso de apelación, entendemos que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda, y no parcial de la misma, por lo que procede mantener la imposición de costas a la parte demandada.

Este es el criterio que ha sido seguido con anterioridad por esta Sala en supuestos similares al del caso enjuiciado, entre los que podemos citar nuestra sentencia núm. 173 de 15 de marzo de 2022 en rollo de apelación núm. 1009/2020 que decía: " [S]i bien, en alguna ocasión este tribunal ha podido entender que la desestimación de la declaración de nulidad de una cláusula conlleva la estimación parcial de la demanda, la doctrina fue posteriormente modificada, a fin de evitar que el efecto disuasorio quede limitado por la no condena en costas. El pronunciamiento relativo a las costas procesales debe ser examinado a la luz del principio de efectividad del derecho comunitario y al de no vinculación a los consumidores de las cláusulas abusivas. En este sentido se ha manifestado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 17 de febrero y 5 de marzo de 2021 pues, como se señala en esta última, "en estos casos si el consumidor soportara las costas de la instancia supondría un efecto disuasorio para ejercitar las acciones tendentes a que se declarase la abusividad de determinadas cláusulas, al que aluden, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 y 17 de septiembre de 2020 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020. Por el contrario, entender que, en tales casos, la demanda ha sido estimada sustancialmente -como de hecho ocurre- consigue tanto evitar tal efecto disuasorio como alcanzar la plena indemnidad del consumidor, a la que también alude la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020".

CUARTO.- Costas de la alzada.

Habiendo estimado parcialmente el recurso de apelación no efectuamos expresa imposición de costas de la alzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,