Sentencia Civil 554/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 1053/2022 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Sobre la incongruencia denunciada.

En primer lugar, debemos traer a colación, la STS de 5 de abril de 2018 que señala "... el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia" (sentencia 173/2013, de 6 de marzo ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum, haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que "el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes" ( sentencia 182/2000, de 10 de julio ). De tal forma que "no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda" ( sentencia 1015/2006, de 13 de octubre ).".

Por otra parte la STS 506/2021 de 7 de julio precisa: "... Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.."

Partiendo de dichos parámetros, baste una lectura desinteresada de la sentencia recurrida, puesta en relación con los escritos de demanda y contestación a la demanda, así como lo alegado por la partes en el acto de la audiencia previa, para observar que la sentencia recurrida no incurre en el vicio denunciado, pues en la demandada se pretendía una declaración de nulidad del contrato por usura, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, y sobre dicha petición se resuelve en la sentencia recurrida. Que en la contestación a la demandada se hablaba de una satisfacción extraprocesal que no es acogida por la sentencia recurrida, y dichos pronunciamientos guardan estrecha relación con lo fijado como hechos controvertidos por las partes en el acto de la audiencia previa, como se desprende después del visionado de la misma, los objeto de litigio fijados por las partes, son los que son objeto de resolución en la sentencia recurrida, de hecho no consta en la audiencia previa que la parte demandada, ahora a recurrente, se opusiera de forma expresa ni al objeto de litigio fijado por la actora y aceptado por el juzgado, ni a la continuación de la vista y por ende del procedimiento, de hecho propuso prueba y admitió que, tras ser admitida únicamente la prueba documental, quedaran los autos conclusos para sentencia, por lo que no se advierte por esta sala el vicio de incongruencia denunciado, y por ello procede la desestimación del motivo de apelación.

SEGUNDO.- Pronunciamientos no impugnados.

Examinado el recurso planeado, la parte demandada no recurre, de forma expresa la declaración de nulidad del contrato de tarjeta, ni las consecuencias condenatorias que se derivan de dicha declaración de nulidad, de hecho no interesa que las mismas se dejen sin efecto, por lo que no puede entrar a analizarse por esta sala dichas declaraciones y pronunciamientos de condena, pues así los señala de forma expresa el art 465.5 de la lec, a la hora de determinar el objeto del recurso de apelación, y así lo indica la STS de 9 de septiembre de 2013 cuando dice "... Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )..." Criterio este, que ha sido aceptado y acogido por esta sala entre otras en sentencia de esta sala de fecha 26 de noviembre de 2018.

Como consecuencia de lo anterior, dichos pronunciamientos ha quedado firmes y pasando a tener la consideración de cosa juzgada, sin que puedan ser dejados sin efecto en esta alzada, ante la falta de impugnación de los mismos, conforme viene declarando al efecto la STS. 63/2019, de 31 de enero, que " El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 y de 21 de junio de 2007 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia".

Todo ello, sin perjuicio de lo que después se dirá sobre la carencia sobrevenida de objeto que es el único objeto de recurso planteado plateado por la apelante.

TERCERO.- Sobre la carencia sobrevenida de objeto.

A este respecto, debemos comenzar señalando que el art.413.1 LEC, encabezado como "Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de interés legítimo", dispone: "1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22".

A su vez, este precepto, dedicado en sus tres primeros apartados a regular la "terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto", prevé lo siguiente: "1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas. 2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión. 3. Contra el auto que ordene la continuación del juicio no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su terminación, cabrá recurso de apelación".

Por su lado, la STS. 362/2021, de 25 de mayo, en la que se alegó infracción de los arts. 411 y 413 LEC , expone que "el principio de que establece el art. 411 LEC , y del que es reflejo el art. 413 LEC , exige al actor mantener durante la tramitación del procedimiento la misma condición con la que hubiere demandado, cuando el ejercicio de la acción proviene de la especial relación jurídica del actor con el objeto del proceso". Y añade que lo relevante es que esa condición del demandante en relación con el objeto del proceso exista en el momento de iniciarse el procedimiento ( art. 410 LEC) y que el interés legítimo que a través de la demanda se pretendía proteger no haya desaparecido, pues la excepción a la regla general que contempla el citado art. 413.1 LEC " se limita a los casos en que

En igual sentido, la STS. 104/2022, de 8 de febrero, tras citar la anterior doctrina, concreta que " el momento procesalmente relevante a los efectos de valorar la legitimación pasiva es el de la constitución de la litispendencia mediante la presentación de la demanda, si después es admitida ( art. 410 LEC ), y no la del dictado de la sentencia en la instancia, sin perjuicio de los supuestos legalmente admitidos de sucesión procesal". Y cita a continuación la sentencia de esta sala nº 473/2010, de 15 de julio, según la cual: l principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el art. 413.1 LEC , no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal>.

Expuesto cuanto antecede, para analizar la cuestión objeto de apelación debemos precisar los siguientes:

1.- Que con anterioridad a la interposición de la demanda la parte actora había dirigido una reclamación extrajudicial a la parte demandada, que está fechada el 17 de septiembre de 2021, en el que reclama la nulidad del contrato por usura, y que se aporte documentación relativa al contrato, movimientos de tarjeta, liquidación detallada, histórico movimientos, etc, tal y como obra al documento 9 de la demanda obrante a los folios 73 y 74 de autos.

Alega la demandada en su contestación que si bien se formuló esa reclamación extrajudicial, la misma es de fecha 13 de diciembre 2021, y que fue contestada con fecha 20 de diciembre de 2021, remitiéndose para ello al documento 10 de la demanda, obrante al folio 75 y 76 de autos.

Dicho esto lo cierto es que ninguna prueba se aporta por la demandada con su contestación, de que la reclamación extrajudicial de la actora pese a estar fecha el 17 de septiembre de 2021 la recibiera el 13 de diciembre de 2021, tan solo ahora, y de forma extemporánea y no formal, en su escrito de apelación, aparece escaneado e inserto en dicho recurso una parte del expediente que no figura aportado como documental en autos en el que se indica que el canal de la reclamación es un correo electrónico con entrada el 13 de diciembre de 2021, tal y como obra en la página 9 de su recurso, obrante al folio 133 de autos, si bien esta prueba no puede ser admisible por cuanto que como dice la SAp de León de 23 de octubre de 2020 "... sin tomar en consideración los documentos insertados a través del escaneo en el escrito de oposición al recurso de apelación por estar irregularmente aportados al proceso con clara vulneración de los arts. 446 y 460 LEC .."

En la misma línea, la SAp de Madrid de 25 de marzo de 2019 señala: "... Con carácter previo ha de rechazarse la incorporación a autos de los documentos insertados por la recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, y ello por constituir inadecuada técnica procesal, y en todo caso por resultar extemporánea dicha aportación por no poder ser incluida en ninguna de las previsiones contenidas en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

En definitiva se trata de los documentos que, de forma inadecuada inserta la apelante en escrito de interposición del recurso de apelación, los cuales deben considerarse como no aportados ni tenidos en cuenta para la resolución del presente recurso, al infringir frontalmente las normas sobre aportación documental tanto en la primera instancia como en fase de apelación, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460-1 de la LEC solo podrán acompañarse al escrito de interposición, los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 de la LEC , y que no hayan podido aportarse en la primera instancia; pues bien con independencia de que la parte apelante no solicite formalmente la admisión de prueba documental alguna -lo que en todo caso hubiera sido necesario-, el hecho de incrustar o insertar tales documentos en el escrito, vulnera las más esenciales normas que rigen la aportación documental en el proceso, causando indefensión a la contraparte que ni siquiera puede pronunciarse sobre su admisibilidad conforme al artículo 461-3 de la LEC , y por ello su contenido debe ser expulsado del procedimiento e ignorado en el mismo, máxime cuando además, siendo este uno de los motivos de oposición de su contestación, los debido de aportar junto con la misma y pese a disponer de los mismos, dada la fecha a la que alude en los mismos, no lo hizo, y los introduce de forma totalmente anormal en el recurso de apelación, por lo que no se puede tener por acreditado que la reclamación extrajudicial de la actora previa al proceso la recibió el 13 de diciembre de 2021, tal y como alega la recurrente,

Por otra parte, lo cierto es que la contestación a dicho requerimiento extrajudicial, la parte demandada en ningún momento se aviene a la nulidad del contrato que se interesa, de hecho la niega de forma expresa, y le propone una serie de soluciones, e incluso le señala que en 15 días contactaran con la actora para concretar los importes que resulten a su favor, así consta en el documento 10 de la demanda de fecha 20 de diciembre de 2021.

2.- Que la demanda es firmada digitalmente el 27 de diciembre de 2021, siendo admitida a trámite por decreto de 24 de enero de 2022, siendo emplaza la demandada con fecha 3 de febrero de 2022, según costa en acuse de recibo obrante al folio 87 de autos.

3.- Que en relación a los documentos aportados con la contestación a la demanda, lo cierto es que la actora en el acto de la audiencia previa impugno el valor probatorio de los mismos, indica que nunca acepto acuerdo alguno con la demandada, y que no ha recibido el documento relativo a la propuesta de acuerdo que se acompaña con la contestación a la demanda de fecha 25 de enero de 2022 obrante a los folios 105 y ss de autos, sin que la parte demandada, pese a lo alegado en el acto de la audiencia previa por la actora, propusiera prueba alguna tendente a acreditar la recepción por la actora del mencionado documento.

4.- Que el documento de pago o abono de la suma de 107,25 euros, que se aporta con la contestación a la demanda, obrante al folio 109 de autos, y que la actora sí que reconoció haber recibido en el acto de la audiencia previa, es de fecha 3 de febrero de 2022, es decir, el mismos día del emplazamiento de la demandada.

5.- Que en el acto de la Audiencia previa, la parte actora además de indicar que no había recibido ni aceptado la propuesta de acuerdo de la demandada, señaló que la cantidad ingresada por la actora resultaba aleatoria y no justificada y que el proceso debía continuar fijando además, dicho extremo como uno de los objetos controvertidos, sin que la demandada se opusiera a la fijación de los hechos de la actora, ni a la continuidad de la audiencia previa, para proponer prueba, prueba que propuso, ni a la declaración de los autos conclusos para sentencia.

Partiendo de dichos parámetros, lo cierto es que la jurisprudencia que se cita por la parte en su recurso no se ajusta a lo acontecido en el presente pleito, máxime cuando además la STS invocada por la apelante se dicta en un caso de allanamiento, lo cual no acontece en el presente supuesto.

Por el contrario, a la vista de lo actuado en este asunto, entendemos que resulta de mejor aplicación al presente pleito la postura que se contiene en la SAP de Asturias 81/2023 de 8 de febrero que, en un supuesto similar, señala: "...lo que debe tenerse presente es la actitud procesal de la demandada, frente a la demanda y lo que ello conllevaba, y en este sentido no puede olvidarse que la demandada, sobre tales alegaciones, y argumentando una falta de objeto, lo que solicitó fue la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora. Ni tan siguiera solicitó el sobreseimiento de la causa sobre la base del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se allanó a la demanda, sino que se opuso con fundamento en tales alegaciones que fueron rechazadas, siendo esta decisión firme sin que pueda ser ahora cuestionada por la demandada, y siendo ello así, al obligar de este modo a entrar en el examen del fondo de la cuestión planteada en la demanda, el precepto aplicable es efectivamente el art. 394 nº 1, que sienta en materia de condena en costas un criterio de vencimiento objetivo que solo excluye cuando el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, lo que no era el caso, por lo que la resolución debe ser revocada, estimándose el recurso.."

En la misma línea la SAp de Asturias 74/2023 de tres de febrero señala: "... En primer lugar porque el razonamiento de la Sentencia de instancia sobre la innecesariedad de la presentación de la demanda es erróneo atendidas las fechas de presentación de la demanda y la fecha que la propia entidad demandada señala en que le es entregada a D. Valentín la respuesta efectuada a su requerimiento reconociendo la nulidad del contrato de tarjeta, cancelación de la tarjeta y liquidación del contrato con saldo positivo de 570,33 euros. La demanda se presenta (5 de noviembre de 2021) antes de haber recibido la respuesta remitida por la entidad Unicaja Banco, S.A., puesto que aunque dicha carta está fechada el 27 de octubre de 2021, reconoce que no se entregó al destinatario hasta el 18 de noviembre de 2021, por lo que lógicamente cuando se interpone la demanda se desconocía la respuesta de la entidad bancaria, y por tanto la demanda está correctamente planteada.

Y ello no resulta contradicho por el hecho de que el día 3 de noviembre de 2021 se ingresase en la cuenta de D. Valentín la suma de 570,33 euros con la única mención "CONCEPTO: REG REVOLVING NUM001 ", ya que, como señaló su Letrada en el acto de audiencia, el cliente no tiene por qué revisar en ese momento los posibles movimientos en su cuenta de ahorro, y en segundo término porque del concepto que figura no puede deducirse el motivo exacto de dicho ingreso en cuenta, ni mucho menos pueda deducir que la entidad bancaria ha reconocido la nulidad del contrato, ha cancelado la tarjeta y liquidado la misma.

Y en segundo lugar, por la propia actitud procesal de la entidad Unicaja Banco, S.A., totalmente contradictoria, puesto que por una parte invoca la carencia de objeto conforme dispone el art. 22 de la LEC ; y por otro lado, se opone a la demanda y termina suplicando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

El art. 22 de la LEC regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, como un supuesto especial de terminación del mismo, que caso de existir acuerdo de la parte contraria, finaliza por medio de Decreto del Letrado de la Administración de Justicia en el que se acuerda la terminación del mismo, sin que proceda condena en costas; y en caso contrario, es preciso citar a las partes a una comparecencia sobre este único objeto, resolviendo el Juez por Auto acordando la continuación del procedimiento o la terminación del mismo.

Por tanto, si la entidad demandada invoca el art. 22 de la LEC , lo que debe solicitar es que se dé traslado de su pretensión de conclusión del proceso a la parte contraria -bien sea por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia si media acuerdo, bien por Auto del Juez en caso de oposición de la parte contraria-, pero no solicitar que se dicte Sentencia en la que se desestime la demanda, puesto que, en ese caso lo que solicita es que el proceso continúe por sus cauces ordinarios, para que el Juzgador entre a resolver el fondo de la pretensión contenida en la demanda, como así sucedió en el presente supuesto..."

En la misma línea, la SAP de Valladolid de 432/2022 de 23 de noviembre señala: "... Por otra parte, debe ponerse de relieve que recibida la reclamación extrajudicial del consumidor, la respuesta a dicha reclamación fue ambigua, negándose a admitir las pretensiones del consumidor, y ofreciendo una renegociación del préstamo, respecto de lo cual en la sentencia de instancia se indica que podría haber sido relevante en materia de costas si la parte demandada se hubiese allanado a las pretensiones de la actora, lo que no aconteció pues se opuso a la demanda, aplicándose en dicha sentencia el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC .

Vista la respuesta a la reclamación extrajudicial, en el caso de autos no cabe apreciar carencia sobrevenida de objeto de la demanda ni satisfacción extraprocesal de las pretensiones actoras, por lo que deben ser desestimadas las alegaciones del recurso de apelación relativas alart. 22 LEC, carencia sobrevenida de objeto y satisfacción extraprocesal, e igual suerte deben correr las alegaciones referidas a la buena fe ( art. 7 CC ) y doctrina de los actos propios, en un caso en que el demandante ejerce su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( art. 24-1 CE ), mediante el ejercicio ante los Tribunales de una acción de nulidad contractual en los detalles que constan en la demanda, por todo lo cual, debe desestimarse el recurso, confirmando íntegramente la sentencia ( SS.TC. de 26 de octubre de 1998 , 26 de abril de 1999 , 5 de mayo de 2000 , de octubre de 2000, 13 de junio de 2001 , 20 de mayo de 2002 , entre otras)...."

Por otra parte la SAP de Álava 984/2021 de 10 de diciembre señala: En este motivo del recurso, la apelante denuncia que la cancelación del contrato y liquidación de la deuda debe entenderse como una satisfacción extraprocesal y no como un allanamiento.

El artículo 22 LEC requiere, para entender producida la satisfacción extraprocesal, la concurrencia de dos elementos: la aparición de circunstancias sobrevenidas a la demanda y la desaparición sobrevenida de interés legítimo.

Entendemos que no concurren ninguna de las dos circunstancias por cuanto vamos a razonar a continuación.

La parte demandada se ha limitado a dar cumplimiento a lo pretendido por la parte contraria, cancelando el contrato y liquidando la relación contractual conforme es de ver en su escrito de 4 de junio de 2021 y cuadros de liquidación que lo acompañan, donde se puede ver que, en dicha liquidación, se han aplicado los intereses remuneratorios del contrato y comisiones.

Dado que la acción de nulidad por usura pretendida en la demanda supone la nulidad del contrato, con la consiguiente obligación de devolver solo el capital prestado, sin posibilidad de repercutir intereses ni comisiones de ningún tipo, deben extraerse dos conclusiones evidentes: la primera, que no existe satisfacción extraprocesal, porque la demandada no ha cumplido con la pretensión de la demanda; la segunda, que la demandante tenía interés legítimo en el dictado de una sentencia sobre el fondo para quedar liberada, como consecuencia de la nulidad del contrato, del pago de intereses remuneratorios y comisiones, limitándose su obligación a la restitución del principal del préstamo ( artículo 3 Ley de 23 de junio de 1908 ).

Por lo tanto, no cabe apreciar satisfacción extraprocesal. Y dado que el propio recurso se ha planteado desde la óptica de una dialéctica entre satisfacción extraprocesal o allanamiento, desestimada la petición del recurso sobre la concurrencia de un supuesto de satisfacción extraprocesal, procede la confirmación de la sentencia recurrida..."

Y por último, la SAP de León 213/2021 de 15 de marzo señala: "...1.- En la demanda se ejercitó, como principal, una acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 15 de noviembre de 2007, fundada alternativamente en el carácter usurario o en el incumplimiento de los requisitos de incorporación y transparencia; subsidiariamente, se solicitó la nulidad por abusividad de la cláusula que permite la modificación unilateral de las condiciones del contrato y de la comisión de reclamación de deuda impagada. En la contestación a la demanda, la entidad demandada interesó el archivo del procedimiento por satisfacción extraprocesal ya que durante la tramitación ha consignado la suma de 699,10 8364; en la que calcula lo abonado en exceso por el actor desde agosto de 2009 que se pide en la demanda; subsidiariamente, para el caso de continuar el procedimiento muestra su oposición a la demanda solicitando su desestimación.

2.- No se considera concurrente la satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto postulada por la parte apelante, y es que, subsiste un interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida en la demanda, pues, se han cuestionado por la demandante si el contrato como indica la demandada está cancelado y la suma resultante de la liquidación propuesta por esta litigante. En cualquier caso, aún cuando la relación contractual se hubiera extinguido, la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declare la nulidad del contrato de tarjeta ha de entenderse como un antecedente necesario para determinar las consecuencias previstas en la Ley de Usura (art. 3 ) de apreciar que el interés es usurario, y tras la correspondiente liquidación obtener, en caso de saldo final positivo para el cliente, la condena a la restitución de lo percibido en exceso por la entidad de crédito más allá del capital dispuesto. Al respecto, la liquidación practicada por la demandada fue discutida por la parte actora, situación de disconformidad que exige la continuación del proceso para la concreción de la cantidad que proceda devolver a la demandante, bien sea en la propia sentencia si valorada la prueba obrante en las actuaciones existen elementos suficientes para su fijación en la resolución, bien diferirlo al periodo ejecutivo del fallo estableciendo las bases de cálculo para su liquidación..."

En definitiva, a la vista de lo actuado en autos, y conforme a la jurisprudencia expuesta, observamos que la demandada de la actora se plantea después de obtener de la demandada una respuesta que para nada satisfacía los intereses y pedimentos que se contenían en la reclamación extrajudicial de la actora, pues negaba el motivo principal de dicha reclamación cual es la nulidad por usura, que la propuesta de acuerdo efectuada por la demandada a la actora, se efectúa después de interpuesta la demanda y admitida la misma, propuesta de acuerdo que no consta probado que fuera recibida por la actora ni aceptada por esta, si a lo anterior le unimos que la parte actora no mostró en ningún caso su conformidad con la liquidación unilateral de la demandada y suma resultante que le fue ingresada por la demandada a la actora, por considerar la misma injustificada, unido a que la demandada se opuso a la demanda e intereso la desestimación de la misma en su contestación, sin que pueda variar su pedimento en recurso de apelación pues supone una mutatio libelli vendada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, unido todo ello a que no se opuso al objeto fijado como discutido por la actora en la audiencia previa, ni que continuara el pleito por todas sus fases, tal y como se ha expuesto, es por lo que en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, unidos a los expuestos por esta sala, compran que el recurso deba ser desestimado.

CUARTO.- Costas procesales

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer al apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;