Sentencia Civil 552/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 382/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia objeto de recurso, señala al respecto: "...en relación a la demanda principal.- Las partes manifiestan estar conformes en que se estime la demanda principal y se declare extinguida la pensión de alimentos respecto a la hija mayor. Existiendo acuerdo delas partes, que no parece perjudicial para ninguna de ellas, procede su aprobación, debiendo declararse extinguida la pensión alimenticia fijada respecto a la hija mayor de edad, debiendo por tanto resolver únicamente la demandada reconvencional formulada por la madre.."

En relación a la demanda reconvencional, las consideraciones que se contiene al respecto en la resolución recurrida son las siguientes:"....

1.- Los ingresos del padre y de la madre son similares a los de 2013. Respecto a la madre la misma reconoce en su interrogatorio que tiene los mismos ingresos que cuando se fijó la pensión, sin que se haya discutido esta realidad por la parte contraria.

Respecto a la situación del padre, aunque el mismo alega en su contestación a la reconvención que ha visto disminuidos sus ingresos, entendemos que ello no resulta probado. De las nóminas aportadas por el padre, queda probado que su nómina en 2013 era de unos 945€ y en la actualidad, consideremos probado que el padre percibe unos 950/1000€ mensuales. Aunque el padre alega percibir unos ingresos de 887€ aportando nóminas de abril y mayo de 2022 con dicho importe, lo cierto en que su propia demanda, cuando solicitaba la extinción de la pensión de su hija mayor, alegaba percibir unos ingresos de unos 1000€mensuales, aportando las nóminas de agosto de 2021 a octubre de 2021, todas ellas de importe superior a 900€. En dichas nominas aparece un concepto retributivo denominado "incentivos" que ha desaparecido en las nóminas de 2022 aportadas al contestar a la demanda reconvencional, sin que el padre preguntado sobre este extremo en su interrogatorio de explicación alguna, alegando que desconoce a que responde dicho concepto, lo que a juicio de esta juzgadora es inverosímil, debiendo considerar probado que sus ingresos son los que el mismo alegaba en su demanda original, por más que las nóminas actuales, al haber desaparecido los ingresos por incentivos sean ligeramente más bajas.

2.- En el convenio regulador se atribuía a la madre el uso de la vivienda familiar y el padre en concepto de cargas debía abonar el 50% de los préstamos que gravaban dicha vivienda, siendo el importe mensual que debía abonar el padre según el convenio regulador de unos 230€. En la actualidad según reconoce tanto el padre como la madre, se ha dejado de abonar el importe de los préstamos que gravan la vivienda, lo que determina que la madre y el menor tengan que abandonar la misma, de forma que el padre que en virtud del convenio cubría parte de las necesidades habitacionales del menor mediante el pago directo del parte del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda ha dejado de contribuir a dicho gasto, lo que necesariamente debe originar un aumento de la pensión alimenticia para contribuir a dicho gasto habitacional, dado que la madre debe alquilar una vivienda donde residir con el menor.

3.- El padre ha contraído nuevo matrimonio, su esposa según reconoce el padre trabaja y percibe ingresos, compartiendo ambos los gastos ordinarios, lo que sin duda repercute en la capacidad económica del padre.

4.- Se ha extinguido la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, lo que también supone una mejora en la capacidad económica del progenitor.

Conjugando estos elementos, consideramos que siendo los ingresos del padre similares a los de 2013, pero habiendo visto reducidos sus gastos, y habiendo dejado de contribuir a cubrir las necesidades habitacionales de su hijo al haber dejado de pagar la hipoteca, la pensión debe ser elevada en los términos solicitados por la madre, que suponen un incremento de la pensión en 80€respecto a la pensión que se fijó en 2013, incremento que consideramos ajustado al gasto habitacional del menor y a la capacidad económica real del padre en estos momentos. El nuevo importe se abonará desde el dictado de esta sentencia, por lo que, dado la fecha de la misma, la primera mensualidad abonar con el nuevo importe será enero de 2023. Sin embargo, ninguna circunstancia se ha acreditado que permita variar la naturaleza del gasto de libros y material escolar, debiendo de seguir considerándose como un gasto ordinario ..."

SEGUNDO.- Recurso de la sra Florinda

Se alega en esencia por dicha parte, que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba, por cuanto el nivel de vida ha subido muchísimo, que su padre no se hace cargo de los gastos extras desde 2020, que ha dejado de pagar el padre la parte proporcional de la vivienda, que se incluyan otros gastos extraordinarios y que la pensión de alimentos del hijo se incremente hasta los 280 euros. Todo ello en los términos que constan en su recurso

A este respecto, y en lo que al error en la valoración de la prueba se refiere hemos señalado en múltiples resoluciones, entre otras en la sentencia de esta sala 143/2018 de 22 de marzo que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba e interpretación de la convención que recoge el reconocimiento de deuda aportado con la demanda, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba, ni en la interpretación y causa del reconocimiento de deuda que en definitiva se pretende.

Y como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Dicha doctrina resulta de plena aplicación al presente supuesto, por lo que no se advierte el error denunciado, toda vez que la magistrada que dicta la sentencia recurrida hace una valoración razona y razonable de la prueba practicada, sin que se acredite ni se concrete cuales son los supuestos errores cometidos, máxime cuando además la resolución recurrida lo que acoge es precisamente la petición de la hoy recurrente de que se eleve la pensión de alimentos del hijo menor hasta los 250 euros, petición esta que es la que se contiene en la reconvención implícita, y sobre dicho extremo es el único punto de partida que se ha debatido a lo largo de todo el proceso, por lo que no puede ahora, en fase de recurso, y en base a algunos hechos acaecidos antes de la demanda y a los que no es aludida en la demanda reconvencional, pese a estar la misma prestada el 12 de marzo de 2021, sin que el resto de los hechos a los que alude en el recurso, en ningún momento fueron alegados en la demanda reconvencional y además están carentes de prueba, y dicha alegación de incremento de la pensión de alimentos a 280 euros, cuando lo pedido fue 250 euros, que es lo que se otorga en la sentencia recurrida, supone una mutatio libelli argumental, vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, así lo hemos declarado en muchas resoluciones de esta sala, entre las que cabe citar la sentencia de esta sala de 15 de julio de 2019, donde decíamos: "... La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

...por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

... todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997 ) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 )".(SAP Sevilla).

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones

Por todo lo antes expuesto, y en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos de forma expresa, unidos a los que han sido expuestos por esta sala el recurso debe quedar desestimado, máxime cuando además no existe argumento probatorio alguno que avale las pretensiones de la parte recurrente, y no se puede ahora pretender introducir otros gastos, como pretende la recurrente, a los que ni siquiera se hacía referencia en la demanda reconvencional, y sobre lo que no se ha debatido en primera instancia ni ha sido objeto de este proceso.

TERCERO.- En relación al recurso de Estanislao

Se alega por dicha parte recurrente, también la existencia de un error en la valoración de la prueba, por cuanto que los ingresos del recurrente han disminuido, y si no dio explicaciones suficientes en el acto de la vista fue porque no entendía bien lo que se le preguntaba. Que los cónyuges abonaban por mitad el 50% de los préstamos hipotecarios que gravaban la vivienda, y que han llegado a un acuerdo ambos cónyuges de dación en pago del préstamo de dicha vivienda, y que la demandada va a continuar ahora en la misma vivienda pagando un alquiler social según dice en su recurso. Que si bien el recurrente ha contraído un nuevo matrimonio, lo importante no es que la mujer con la que ha contraído ese nuevo matrimonio tenga ingresos, sino los gastos que tiene que sufragar, y que está casado en separación de bienes y que no consta que el hijo tenga mayores necesidades. Que si bien se ha extinguido la pensión de la hija mayor de edad, estuvo pagando esa pensión por la misma durante más de dos años pese a que la hija tenia un trabajo estable y que en todo caso se deben tener en cuenta las tablas orientadoras del CGPJ, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Expuesto lo anterior, y en cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, damos por reproducido lo que hemos indicado en el fundamento precedente, y ello por cuanto en este supuesto, consideramos que la valoración de la prueba efectuada en la resolución recurrida, es razonada y razonable, y ello, porque las circunstancias que motivan la modificación de medidas si que han resultado acreditadas, no solo porque el convenio regulador que establecía las medidas cuya modificación se pretende es del año 2013, sino también por el hecho de que la pensión de la hija mayor de edad ha dejado de abonarse, y esos se debe tener en cuenta para la determinación de la suma que debe percibir el otro hijo menor del matrimonio, porque dicha supresión comporta un menor gasto para el hoy recurrente que era el obligado a satisfacerla, por el hecho de que el la dación en pago, elimina la otra obligación del recurrente del abono del préstamo a la que venía obligado según convenio, lo que supone para él un menor gasto, que reconocido que la pareja con la que ha contraído matrimonio el recurrente tiene ingresos, los mimos no se han precisado, ni se han acreditado los gastos que tiene el recurrente dentro de ese nuevo matrimonio, con independencia del régimen matrimonial por el que se rija el matrimonio, dichos gastos han de ser acreditados en este proceso y no consta probado dicho extremo.

Por otra parte, la dación en pago, como se dice en la sentencia recurrida, aunque haya sido con el consentimiento de ambos cónyuges, lo cierto es que ello supone, en relación a las medidas que en su día se aprobaron en el convenio, cuyas medidas se pretenden modificar, que el menor se haya visto privado de las necedades habitacionales que la citada vivienda le proporcionaba, lo que supone que se haya incrementado el gasto para el adecuado sostenimiento del menor, gasto que también se ha incrementado para el menor, por cuanto resulta lógico de decir que desde el año 2013, la edad del hijo menor se ha elevado y consiguientemente los gastos del mismo se han de considerar, casi como un hecho notorio, que se han incrementado.

Por otra parte señalar, como dijimos en nuestra sentencia 299/2021 de 2 de julio, que las Tablas orientadoras del CGPJ no resultan de plena aplicación a supuestos como el presente de modificación de medidas, sino que tiene una virtualidad cuando la pensión se establece por primera vez, y no en supuestos de modificación. Asimismo, debemos señalar que las mencionadas tablas tiene un carácter meramente orientativo, y además no constan que las mismas se tuvieran en consideración a la hora de fijar la pensión inicial en el convenio regulador que estableció la pensión que ahora se pretende modificar, por lo que sino se guiaron las partes por las mismas para la fijación de la pensión en el convenio, no resultan tampoco de aplicación al resolver la modificación respecto de lo pactado en el convenio, remarcando, en todo caso, el carácter orientativo de las mismas.

Por último, debemos indicar que uno de los extremos relevantes, es que además de que la edad del menor se ha incrementado y ello comporta el incremento de sus gastos, resulta indudable, que la perdida de la vivienda, como consecuencia de la dación en pago, supone un incremento de sus necesidades habitacionales, es decir tendrá que abonar un alquiler su madre con la que el menor conviven para que tenga el menor dicha vivienda, y pese a que se dice que se va a conseguir un alquiler social, lo cierto es que no consta que le haya sido concedido a la madre a fecha de esta resolución, y aunque se le concediera dicho alquiler social, en todo caso la madre tendrá que hacer un desembolso para satisfacer las necesidades habitacionales de su hijo menor así como las suyas propias, y dicha partida no se tiene en consideración a la hora del cálculo de la pensiones en las tablas del CGPJ, como declaramos en la sentencia de esta sala 551/82022 de 28 de octubre donde decíamos: "... hemos dicho en nuestra precedente sentencia número 4428/18 que: "...las tablas orientadoras constituyen una herramienta informática desarrollada en la Sección de Estadística Judicial del Consejo General de Poder Judicial que permite automatizar el cálculo de las pensiones alimenticias entre cónyuges separados con uno o más hijos dependientes.

La funcionalidad de esta herramienta permite el cálculo de dichas pensiones alimenticias tanto en los supuestos de custodia monoparental como en los de custodia compartida. En ambos casos, los valores se obtienen a partir de los ingresos de ambos progenitores e introduciendo factores de corrección basados en la Comunidad Autónoma y Municipio de residencia del hogar custodio o del hogar de residencia del menor.

Los gastos de vivienda (hipoteca, alquiler, IBI) y educación de los hijos se han excluido en la elaboración de este cálculo y deben de ponderarse de manera independiente por los operadores jurídicos. Por tanto la cantidad resultante deberá incrementarse con tales conceptos en función de su importe y criterios de reparto.".

Por tanto, las Tablas Orientativas que al efecto ha publicado el CGPJ, no contemplan ni tienen en cuenta los gastos de formación y los de vivienda que deben computarse complementando el importe que dichas Tablas.

Por todo lo antes expuesto, consideramos que en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los que expresamente nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Costas de la apelación.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013- y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013-, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013-, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013-, entre otras muchas) y el adoptado recientemente por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio: " estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación dadas las singularidades de las crisis matrimoniales".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;