Sentencia Civil 970/2023 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 1469/2022 de 06 de noviembre del 2023

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

La resolución recurrida declara la nulidad de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes, condenando a la demandada al pago de las cantidades indebidamente cobradas, con los intereses legales desde cada uno de los vencimientos, intereses que se incrementan en dos puntos desde la fecha de la sentencia, todo ello con imposición de costas.

BANCO SANTANDER, S.A. la recurre por los siguientes motivos: a) preclusión de la acción por aplicación del art. 400 LEC; b) eficacia del acuerdo transaccional de 5 de octubre de 2015; c) improcedencia de la aplicación del art. 576 LEC.

SEGUNDO: COSA JUZGADA. ARTÍCULO 400 LEC.

BANCO SANTANDER, S.A. funda la existencia de cosa juzgada en que con anterioridad al presente proceso el actor formuló otra demanda contra la entidad entonces prestamista (Banco Popular Español, S.A.), interesando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, comisión de apertura e intereses de demora de la misma escritura de préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de ella. Dicha demanda dio lugar al procedimiento ordinario nº 391/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, que concluyó con sentencia estimatoria parcial, pues declaró la nulidad de la cláusula de gastos e intereses de demora, condenando a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 400 LEC y a la Jurisprudencia que lo interpreta, el motivo debe ser desestimado.

La apreciación de la cosa juzgada basada en dicho precepto exige, entre otros requisitos, que la pretensión ejercitada en uno y otro proceso sean las mismas. El sustrato fáctico del que parte el artículo 400 LEC, a efectos de la extensión de la cosa juzgada es el siguiente: dos procesos en los que se ejercita la misma pretensión, pero con distinta causa petendi.

Así lo entiende la Jurisprudencia. A título de ejemplo, podemos citar la STS de 9 de enero de 2013 ( ROJ: STS 277/2013), que indica que "esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 )".

Esta doctrina es reiterada en la STS de 5 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5820/2013).

El mismo criterio ha seguido esta Sección en distintas resoluciones, como la sentencia de 6 de junio de 2022 ( ROJ: SAP CO 298/2022).

Posteriormente, la STS de 10 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4103/2022) matiza la anterior doctrina en los supuestos de una primera demanda de declaración de responsabilidad contractual y una posterior de condena dineraria al importe de tal responsabilidad, afirmando que "de la mencionada sentencia 331/2022, de 27 de abril , se desprende, como idea general, que la preclusión se justifica en la medida en que "no es admisible una multiplicación injustificada de litigios sobre cuestiones que puedan solventarse en uno solo". De hecho, afirma que, conforme a los arts. 400 , 222 y 219 LEC , en la relación entre una demanda previa de declaración de responsabilidad contractual y una demanda posterior de condena al pago de la indemnización resultante de dicha responsabilidad, "tendría sentido apreciar la preclusión, pues no es admisible [...] promover dos pleitos cuando el interés del demandante pueda satisfacerse por completo en uno solo". Y solo cabría excepcionar dicha regla cuando concurran circunstancias especiales que, por generar una incertidumbre sobre la responsabilidad del demandado, justificaran un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en un primer procedimiento.

CUARTO.- Decisión de la Sala. Estimación del recurso

1.- En el caso que nos ocupa, primero se ejercitó una acción declarativa de incumplimiento contractual y posteriormente una acción de condena a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del mencionado incumplimiento. Sobre esta base, debemos tener en cuenta que en nuestro ordenamiento procesal civil existe una prohibición expresa de diferir a un segundo procedimiento la reclamación de unas cantidades tras la interposición de un primer proceso de carácter meramente declarativo, al establecer el art. 219.1 LEC que:

"Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe [...]".

2.- En este caso, a diferencia del enjuiciado en la sentencia 331/2022, de 27 de abril , no se encuentra una justificación que permita eludir dicha prohibición, porque el encadenamiento de contratos de permuta financiera no era nada extraordinario ni ajeno a la realidad contractual, como demuestra la experiencia judicial de los últimos años, y en la fecha en que se interpuso la primera demanda existía ya una consolidada jurisprudencia sobre los contratos de swap que dotaba a las partes y a los tribunales de instrumentos interpretativos suficientes para no hacer necesaria la interposición de una primera demanda meramente declarativa para duplicar posteriormente la reclamación con una redundante reclamación indemnizatoria que debía haberse sustanciado perfectamente en la primera demanda. Máxime cuando la declaración de responsabilidad contractual es el presupuesto lógico necesario para la pretensión indemnizatoria, por lo que tales pretensiones no solo no debían ir desligadas, sino que debían ir unidas para no fraccionar el resultado de la reclamación.

3.- Que la parte demandante manifestara en la primera demanda que se reservaba expresamente la acción de condena dineraria para un segundo procedimiento, con o sin oposición del banco a dicha manifestación, es indiferente, porque no depende de la voluntad de la parte el cumplimiento de las exigencias legales, que en este caso impiden la incoación de dos procedimientos sucesivos para la obtención de una condena dineraria ( art. 219.1 LEC ) y el ejercicio de acciones con reserva de liquidación ( art. 219.3 LEC )".

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa impide la apreciación de la cosa juzgada, ya que la pretensión que se ejercitó en el primer proceso (declaración de nulidad de la cláusula de gastos, comisión de apertura e intereses de demora y devolución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación) es diferente de la actual (declaración de nulidad de la cláusula suelo con devolución de cantidades indebidamente percibidas por su aplicación). Claramente, este supuesto de hecho no es equiparable al contemplado en la STS de 10 de noviembre de 2022.

La recurrente sostiene que "existiendo obligación del órgano judicial de revisar el título, éste ya fue examinado y enjuiciado en aquel otro procedimiento". Sin embargo, ello no es así. No existe ningún pronunciamiento en el otro litigio sobre la abusividad de la cláusula suelo, por lo que no existe cosa juzgada, sin que el hecho de que el Juzgado no se planteara la posible abusividad de la cláusula suelo impida ahora a Dª Juana formular la correspondiente demanda.

En consecuencia, se desestima el motivo.

TERCERO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO.

La recurrente no cuestiona la nulidad ab origine, sino que el acuerdo transaccional de 5 de octubre de 2015 (documento nº 3 de la demanda) impide a Dª Juana el ejercicio de la acción, siendo un acuerdo plenamente válido.

Dicho negocio jurídico se articuló a modo de solicitud de Dª Juana. Se trata de un escrito dirigido al banco en el que aquélla interesa que se deje "sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones" (9 de octubre de 2015 a 9 de septiembre de 2018). Expresamente, Dª Juana hace constar: "En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual". Dicho documento está firmado por Dª Juana y por un empleado de la entidad.

A pesar de la forma del negocio jurídico, no cabe duda que el mismo fue redactado por la entidad bancaria. Las máximas de experiencia ponen de manifiesto que las entidades bancarias no asumen sin más este tipo de escritos, sino que son ellas las que redactan los mismos. Además, en el hecho segundo de la demanda, la parte actora sostiene que la renuncia fue impuesta por el banco, lo que no es cuestionado en la contestación.

Desde el principio, y en relación a este tipo de cláusulas, hemos indicado que la validez de la renuncia exigía que el consumidor, previamente a prestar su consentimiento, debía tener una información clara y precisa de las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, pudiendo citar a título de ejemplo las sentencia de 11 de julio de 2018 ( ROJ: SAP CO 888/2018) y la de 10 de julio de 2018 ( ROJ: SAP CO 880/2018).

Esta cuestión ha sido tratada en la STJUE de 7 de julio de 2020, que establece dos importantes consideraciones: 1) es nula la cláusula en virtud de la cual el consumidor renuncia previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido en su defensa, en cuanto que el "consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro"; y 2) son válidas las cláusulas por las que el consumidor renuncia a acciones en caso de controversias ya existentes, siempre el consumidor haya prestado un consentimiento libre e informado, señalando al respecto que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Los criterios mantenidos en esta sentencia han sido asumidos por la STS de 5 de noviembre de 2020 ( ROJ: STS 3549/2020), que lleva a cabo las siguientes puntualizaciones:

1.- En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

2.- Es presupuesto para la validez de la cláusula de renuncia que ésta se limite a "las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha". Una vez cumplido dicho presupuesto, hay que analizar "si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia".

Estos criterios son reproducidos por la STS de 28 de diciembre de 2020 ( ROJ: STS 4388/2020) o la STS 26 de enero de 2021 ( Roj: STS 121/2021), que señala que "en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 7 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Más recientemente, el ATJUE de 3 de marzo de 2021 ha destacado ciertas cuestiones sobre este tipo de renuncias:

1.- Dada la situación de inferioridad del consumidor respecto de la entidad bancaria, especialmente en cuanto al nivel de información, el principio de transparencia previsto en la normativa comunitaria exige que estas obligaciones de información se interpreten de manera extensiva. Concretamente, señala que "toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en el principio de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 7 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , EU:C:2020:536 , apartado 44 y jurisprudencia citada)".

2.- La renuncia relativa a controversias pasadas (única admisible) exige que el consentimiento del consumidor sea libre e informado, lo que debe ser valorado por el órgano nacional.

Junto a ello, debemos tener en cuenta otras dos importantes consideraciones realizadas con carácter general por el TJUE en relación a la protección de los consumidores en caso de cláusulas abusivas:

1.- Con independencia de la disimetría informativa, hay que tomar como patrón el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

2.- Para determinar el desequilibrio contrario a la buena fe, hay que apreciar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Este criterio es seguido también por la STS de 24 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 504/2020) señala que " y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".

Por último, sendas sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio ( ROJ: STS 2436/2021) y de 22 de junio de 2021 resaltan la necesidad de que la entidad bancaria disposición del consumidor la información necesaria para que el consumidor esté en condiciones de calcular las cantidades que renunciaba a reclamar, esto es, para conocer en este caso las consecuencias de la renuncia, afirmando que " aunque llegara a admitirse que este acuerdo de 6 de junio de 2015 tiene naturaleza transaccional, la renuncia no sería válida, porque el banco habría omitido informar de que la cláusula suelo ya había sido declarada nula por una sentencia que estimó la acción colectiva, sin que conste fuera un hecho notorio, como sí lo era la previa sentencia 241/2013, de 9 de mayo . Y, en cualquier caso, tampoco consta que el banco hubiera puesto a disposición del consumidor la información necesaria para estar en condiciones de calcular las cantidades que renunciaba a reclamar, esto es, para conocer en este caso las consecuencias de la renuncia".

Las consideraciones hechas hasta ahora son perfectamente aplicables al presente supuesto.

No queda acreditado que la entidad bancaria, sobre la que recae la carga de la prueba, explicara al actor el contenido y alcance de la renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Por otro lado, tampoco ha acreditado qué datos suministró al consumidor para que esté estuviera en condiciones de calcular las cantidades que renunciaba a reclamar. Ninguna prueba ha propuesto BANCO SANTANDER, S.A., quedando los para sentencia tras la audiencia previa.

En definitiva, se desestima el recurso en este punto.

CUARTO: INTERESES DEL ART. 576 LEC.

La sentencia impone el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de aquélla.

BANCO SANTANDER, S.A. recurre el pronunciamiento, aduciendo que la cantidad objeto de condena no es líquida.

No desconoce esta Sala los distintos criterios que existen en las Audiencias Provinciales sobre la cuestión que nos ocupa, entendiendo algunas de ellas que los intereses del art. 576 LEC deben devengarse desde la fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo [SAP de Pontevedra (Secc. 1ª) de 22 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP PO 2324/2022)], al incluir dentro del concepto de deuda "líquida" aquella que es fácilmente determinable, mientras que otras [SAP de Barcelona (Secc. 13ª) de 27 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 9757/2023), SAP de Las Palmas (Secc. 4ª) de 15 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP GC 795/2023), o SAP de Cantabria (Secc. 4ª) de SAP, Civil sección 1 del 22 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP PO 2324/2022)] optan por una interpretación más estricta de dicho término.

En el presente caso, el recurso debe ser estimado, en virtud de la propia configuración del fallo de la sentencia recurrida y por razones de coherencia interna. Su parte dispositiva, después de condenar a la demandada a la devolución de la cantidad indebidamente percibida como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo junto con los intereses legales, indica: "importe que se determinará en ejecución de sentencia". Es decir, es la propia resolución recurrida la que, para el caso de falta de acuerdo, remite a un trámite posterior de ejecución, que no puede ser otro que el previsto en los artículos 712 y siguientes LEC, para "determinación" o cuantificación de la cantidad a abonar por BANCO SANTANDER, S.A., lo que necesariamente implica que la cantidad no está determinada (no es líquida) a la fecha de la sentencia. En otro caso, sería innecesario el trámite previsto en los artículos 712 y siguientes, careciendo de sentido el interés agravado y punitivo del art. 576 LEC cuando el importe de la deuda no ha sido fijado judicialmente y el banco no tiene certeza de la cantidad que debe abonar, sin perjuicio de que se siga devengando hasta tal determinación el interés legal de dinero al que se refiere el fallo.

En consecuencia, se estima el recurso en este punto.

QUINTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.