Sentencia Civil 650/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 154/2021 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la parte demandante del presente proceso, se presentó demanda de juicio ordinario frente a la entidad Banco Popular Español Sa ( absorbida por Banco Santander SA ) ejercitando acción de reclamación de las cantidades abonadas en base a los siguientes hechos : Con fecha 28 de enero de 2004 Doña Felisa y su cuñada Doña Gabriela suscribió contrato de compraventa con la entidad Aifos para la adquisición sobre plano de una vivienda en construcción sita en el nivel NUM000 letra NUM001 , portal NUM000 y una plaza de aparcamiento en el nivel NUM000 letra NUM002 del EDIFICIO000 el conjunto residencial DIRECCION000 por un precio de venta de 173.286,50 euros IVA incluido , que había de abonarse de la siguiente forma : mediante entrega de 13.500 euros a la firma del contrato , 113.365 correspondientes al préstamo hipotecario en el que había de subrogarse la parte compradora y 46.421,50 euros mediante la aceptación de 30 letras de cambio la primera por importe de 580,25 euros con vencimiento a fecha 7 de febrero de 2004 y las seis últimas a partir del 7 de abril de 2004 por importe de 580,27 euros cada una con vencimiento mensual desde el 7 de marzo de 2004 y las seis ultimas pagarés por importe de 5. 415,84 euros cada uno con vencimiento cuatrimestrales a partir de 7 de abril de 2004 , habiendo abonado la actora la suma de 59. 921,50 euros objeto de reclamación ; cantidad que debía ser oportunamente garantizada mediante aval bancario o contrato de seguro por la entidad promotora y de la que había de responder la cantidad demandada en atención a la responsabilidad impuesta por el art. 1. 1 de la Ley 57/68 dado que la vivienda adquirida ni siguiera fue terminada , habiéndose declarado mediante auto de fecha 13 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga la resolución de los contratos de compraventa concertados por la referida promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias Y alegando los fundamentos de derecho que se estimo de aplicación, termino suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 59.921,50 euros mas intereses y costas.

La entidad demandada se ha personado, contestando la demanda y oponiéndose a ésta interesó que se desestimaran las pretensiones de la parte actora .Esgrime en primer lugar la prescripción de la acción ejercitada .Asimismo se opone por cuanto lo adquisición de la vivienda lo fue con carácter claramente inversor y especulativo no amparado por tanto en la normativa proteccionista de la ley 57 / 68 .En cuanto al fondo se opone asimismo por cuanto la vivienda adquirida contaba con licencia de primera ocupación desde diciembre del 2008 . Habiendo sido los actores requeridos hasta en tres ocasiones para la firma de la escritura pública , en concreto en 16 de julio de 2009 , el 18 de diciembre de 2009 y el 2 de febrero de 20qq ( documento nº 13 de la demanda ).

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la cual, tras desestimar la prescripción de la acción alegada y concluir que ha quedado acreditado que el destino de la vivienda era destinarla a domicilio o residencia siguiera de temporada, estima íntegramente la demanda deducida por la parte demandante frente a la entidad Banco Popular Español , SA .( hoy Banco Santander SA ) condenando a la demandada a que abone cantidad de 59.921, 50 euros que corresponde a los pagos anticipados realizados por razón de la compra de la vivienda antes referida en Hacienda de Casares más los intereses legales desde su entrega; hasta la fecha de declaración del concurso , acreditado los pago parcial realizado por la actora , tanto el propio contrato suscrito , como de la documental, apareciendo incluida en el concurso como acreedora con crédito ordinario así como el incumplimiento del contrato por parte de la promotora , la vivienda adquirida sufrió retrasos en la construcción . siendo requerida para la elevación cuando las viviendas no se encontraban en condiciones para su uso. , quedando resuelta la compraventa por resolución recaída en el concurso, con fecha 13 abril de 2015 estimando asimismo que la demandada es responsable por la existencia de una póliza colectiva , en la que no se ha entregado el correspondiente aval individual al demandante , hecho este cuyas consecuencias no pueden recaer sobre el comprador debiendo ser responsable Banco Andalucía ( hoy Banco Santander ) . Se condena a la entidad demandada en su condición de avalista y no en su condición de depositaria de parte solo de las cantidades , y que cubre por aplicación al caso de la Ley 57/ 68 invocada todas aquella cantidades que se entregaron incluidas las realizadas mediantes descuentos de las letras en cuentas de la misma entidad con la que se suscribió la póliza de garantía, fuera o no cuenta especial concertada entre el promotor - vendedor , y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales .

SEGUNDO.- Contra la sentencia se alza la entidad bancaria demandada por medio del presente recurso de apelación alegando como único motivo único infracción del articulo 1.1 , 1.2 , 3 y 4 en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la edificación y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , poniendo de manifiesto como tal y como consta en el documento número 5 , el inmueble goza de licencia de primera ocupación en diciembre de 2008 , y que fueron requeridos hasta . hasta en tres ocasiones para la firma de la escritura pública , en concreto en 16 de julio de 2009 , el 18 de diciembre de 2009 y el 2 de febrero de 2011 ( documento nº 13 de la demanda ).Sin que los actores mostraran su disposición a proceder al cumplimiento del contrato , sin que instara la resolución del contrato de compraventa antes de la expedición de la licencia de primera ocupación , esperando la resolución universal de los contratos. Por todo ello interesa se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA , se revoque la sentencia dictada y se dicte otra desestimando la demanda presentada por las actoras , condenándoles en las costas de la primera instancia .

La parte demandada se opone al recurso presentado de contrario, rechazando los motivos esgrimidos de contrario e interesado por tanto se dicte sentencia estimando el recurso y confirmando la sentencia por sus propios fundamentos con condena a la demandada al pago de las costas causadas en la alzada .

TERCERO.- Partiendo de lo anterior y visto los términos del recurso no podemos olvidar que la pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. . En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1). Siendo la Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción. En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...)El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables ( art. 7)Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

Partiendo de lo expuesto y visto los términos de recurso verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio. Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva. Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a las mismas conclusiones que las alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas , tal y como quedaron fijadas en el acto de la audiencia previa .

En el supuesto que nos ocupa tras un nuevo re visionado de lo actuado ningún reproche puede efectuarse con respecto a las valoración de las testificales y documentales ,entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con las controvertidas en autos pruebas periciales, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que las mismas deben ser apreciadas por pues como reideramente se ha expuesto es posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa . pues conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios .Y eso es precisamente lo que realiza el juzgador de instancia ,considerándose asimismo por este Tribunal de la segunda instancia, tras una valoración de toda las pruebas practicadas que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas. La testifical practicada son valoradas por la juzgadora de instancia en la sentencia , y esta valoración es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas . bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993

Se ha denunciado en el recurso que analizamos que la sentencia dictada omite los efectos que tiene la concesión de la licencia de primera ocupación concedida el día diciembre del 2008 ( documento nº 1 de los aportados ) y que la resolución del contrato de compraventa tiene lugar en febrero de 2015 , casi siete años después de la concesión de licencia así como los requerimientos realizados par otorgar escritura publica , hasta en tres ocasiones , no habiendo instado los actores la resolución del contrato con anterioridad declaración de la resolución contractual que se declara con carácter general mediante auto de fecha 13 de abril del 2015 .

Ahora bien de las pruebas practicados resulta acreditado en las actuaciones el incumplimiento en el que ha incurrido la promotora respecto a la fecha de entrega de la vivienda , pues las actoras suscribieron un contrato de compraventa en la fecha indicada y como en el contrato se pactaba como plazo de entrega la de veinte meses desde el acta de replanteo , y por tanto resultaba evidente que la promotora en la fecha pactada, a la luz del texto mismo de la contratación, especialmente cuando se invoca que para la construcción del EDIFICIO000 se obtuvo licencia de edificación el día y obtuvo Licencia de Primera Ocupación en diciembre de 2008, -sobrepasado en sumo exceso el tiempo de compromiso de entrega de 20 meses-, siendo hecho notorio, no obstante la documentación asimismo aportada al efecto por la actora, la resolución y por tanto asimismo del contrato de compraventa en su día celebrado, reiteramos por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de fecha 13 de julio de 2015, en el procedimiento concursal de la indicada Promotora, nº 947/2009, ya que es notorio que es la demandada administradora del concurso en que se vio inmersa la promotora-vendedora Aifos, y por ende conocedora de primera mano de la situación de hecho de los contratos celebrados y de los compradores expectantes de la devolución de cantidades entregadas a cuenta, pues sin duda, en tanto que hicieron ingresos a cuenta en contratos de tal naturaleza, fueron ingresos efectuados a favor de Aifos, y debieron depositarse en cuenta especial, ...) Carece de virtualidad el motivo concerniente a la obtención de la licencia de primera ocupación, a partir del momento en el que la promotora incumplió el plazo pactado de entrega de la vivienda, resultando ineficaz que con posterioridad a dicha situación fueran emplazados los compradores a escriturar con apercibimiento de considerar el contrato resuelto y perder las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, máxime cuando aparece que en las ocasiones en que fuera requerida la compradora para elevar a escritura pública la compraventa los problemas urbanísticos continuaban existentes, lo que hacía inviable el comprometer a los adquirentes a firmar el documento público, de todo lo cual queda perfecto reflejo documentado con el escrito inicial de demanda,

En cuanto a los requerimientos es cierto y asi consta acreditado que los codemandados fueron requeridos hasta en tres ocasiones para el otorgamiento de la escritura pública tal y como ha declarado expresamente el testigo Sr Felisa , y asi consta en el requerimiento aportado como documento nº 13 de la demanda , ahora bien tal y como con acierto concluye la juzgadora , estos requerimientos en modo alguno permiten presuponer que la entrega de la vivienda no se realizara por causa imputables a las compradoras, pues no es suficiente la existencia de estos requerimientos , sino ademas requiere la negativa justifica de los actores al cumplimiento mediante el otorgamiento de escritura pública . Es relevante hacer constar como el testigo SR Jesus Miguel , de cuya objetividad e imparcialidad no podemos dudar , ha manifestado , a preguntas realizadas que pese a que contaba con licencia de primera ocupación , el edificio no reunía las condiciones para su habitabilidad , pues habían tenido lugar actos de vandalismo , pues tras la declaración de concurso voluntario , se había retirado la vigilancia y en concreto , la sustracción de material eléctrica , que impedían dotar de condiciones da habitabilidad , propia de la viviendas adquiridas . La juzgadora de instancia , tras la valoración de las pruebas practicadas y en concreta la documental y la declaración testifical concluye , y esta Sala comparte esas afirmaciones , que en ningún caso pueda afirmarse que las actoras mantuvieran una actitud meramente oportunista y contraria a la buena fe para desvincularse del contrato , y asi consta acreditado que acudieron todas las veces requeridas a la Notaria , sin que en ninguna de ellas se otorgara escritura por causas ajenas a la voluntad de los demandantes , tal y como se desprende de los requerimientos que como documentos nº 9 y 13 se acompañan , y así lo advera la testifical del Sr Jesus Miguel , que hemos de entender con virtualidad suficiente , sin que el hecho de no facilitar fechas concretos de estos actos , las prive de credibilidad ni veracidad . Ello asimismo no se desvirtúa por las manifestaciones de la testifical del esposo de la actora , cuando indica además como causas de no elevación a escritura publica a) que la forma de pago pretendida por la actora no se ajustaba a la recogida en el contrato y b) que al ser requeridos por segunda vez se les exigiera el pago de ciertas cantidades que no estaban dispuestos a asumir. Causas que pueden ser compatibles con la anterior .Asi conforme a a la testifical del Sr Adriano , esposo de la Sra. Gabriela , se corrobora el contenido del documento nº 13 , que relata todo lo acontecidpp en el fax de fecha 26 de septiembre de 2012 a Aifos , donde la primera vez que le requieren para escriturar , son convocados en fecha 16 de julio de 2009 , dia rn que acuden a la Notaria que les fue indicada , siendo cancelada la operación por desavenencias entre la promotora y el banco .El segundo requerimiento tiene lugar estando ya la Promotora declarada en concurso , diciembre del 2009 , acudiendo a Notaria las actores , si bien , no pudo llevarse a cabo ante las divergencias surgidas sobre una serie de importes que le fueron exigidos a los actores , y que estos entendían no les correspondía , y asi se comunicó formalmente a través de un buro fax , convocándolos para que el día 18 de diciembre acudieran a Notaria y cumplieran el contrato , no atendiéndose a dicha solicitud d, ante la negativa de asumir un sobreprecio de 39.431,13 euros . A mayor abundamiento , tal y como mantiene los actores , estos mantuvieron el interés en escriturar , siempre que se respetara el precio pactado . siendo requeridos , nuevamente para firmar en fecha2 de febrero de 2011 , fecha que también se suspendió . Es mas consta que en fecha de 26 de septiembre de 2012 los actores formalmente comunican la resolución del contrato suscrito por incumplimiento de todas las condiciones , plazo , precio , terminaciones , estado deteriorado e inacabado ... etc , Todo lo cual no pueden ser consideradas como meras manifestaciones unilaterales de parte sin refrendo probatorio alguno, pues ha sido corroborado por la declaración del Sr Jesus Miguel al que antes hemos hecho referencia quien comparece y afirma " que dado el tiempo transcurrido se descuidaron las obras , se acometieron actos vandálicos que dejaron la urbanización en estado inhabitable "

Todo lo acontecido impide considerar que nos encontremos , ante un mutuo disenso como se alega de contrario , sino que que se desprende como los actores han optado por la resolución del contrato tras las múltiples vicisitudes habidas y a las que hemos hecho referencia , lo cual finalmente tuvo legar por el auto dictado en el concurso el 13 de abril de 2015 , y por tanto no podemos hablar de un largo periodo de desinteresa de las compradoras en el cumplimiento del contrato , y por tanto nos encontramos ante un supuesto distinto del contemplado en la sentencia nº 248 / 2019 de fecha 5 de abril de la AP de Málaga Sección cuarta. .

Cabe además al respecto señalar . que la finalidad de la comentada Ley es, como declara su Preámbulo, "establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto", de ahí que en coherencia con dicha finalidad, el artículo 1 de dicha Ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", lo que se reitera en el artículo 2 de la propia Ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta "en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la cédula de habitabilidad", vinculación ésta de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual que vuelve a ponerse de manifiesto en el artículo 3 de la Ley, al disponer, en primer lugar, que "[e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregada a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda", y, en segundo lugar, establece el carácter ejecutivo del aval "unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda", apreciándose idéntica vinculación en el artículo 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez "[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador", siendo el caso que, a nuestro entender, se concurren los presupuestos fácticos que analiza la sentencia recurrida, ya que si bien los compradores no dispusieron en ningún momento de aval individual por el que la demandada, o entidades de quien trae causa, garantizase la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado, ni las pólizas de Banco Popular y/o Pastor S.A. aportadas con demanda como documentos números 11 y 12 hicieran expresa referencia a que se garantizase la construcción de la promoción " Hacienda Casares de ahí que proceda atribuir a la demandada la consideración de "avalista", extremo este que no ha sido impugnado , y en esa coyuntura es claro que la normativa aplicable al caso se sustenta en atención al artículo 1.1 de la comentada Ley especial, implicando una responsabilidad en la entidad demandada avalista que nada tiene que ver con la que pretende sea contemplada por la apelante, pues a partir de ese momento, no cabe más que hacerla responsable de todas y cada una de las cantidades que fueran abonadas por los compradores, no cabiendo entrar en el estudio de si hubo o no posibilidad de control por la demandada de los pagos realizados, ya que esta cuestión queda reservada al estudio de la situación a que se refiere el artículo 1.2 de aquélla normativa, como depositaria de las cantidades abonadas, posición que solamente sería admisible de no ser avalista, lo que no sucede, no cabiendo hacer un "totum revolutum" de ambas situaciones posibles de responsabilidad habida cuenta de que, como venimos diciendo, si nos encontramos en la primera de ellas, la del artículo 1.1, no es factible, para nada, analizar si la bancaria avalista controlaba los ingresos practicados por compradores, pues desde un primer momento debió afrontar su completa responsabilidad, extremo que es abordado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 102/2018, de 28 de febrero, con cita de la anterior número 436/2016, de 29 de junio, fijando como parámetros a tales efectos el ser doctrina interpretativa de la Ley 57/1968, el no admitir, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingreses cantidades anticipadas, ya que el carácter tuitivo de dicha Ley ha sido remarcada por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual "si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingrese en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor, pero en la misma entidad bancaria" - T.S. 1ª (Pleno) S. número 779/2014, de 13 de enero de 2015 y 780/2014, de 30 de abril de 2015-, lo que debe conllevar a la desestimación del recurso de apelación en los términos que se expresarán en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por todo ello y constando acreditado con el contrato de compraventa aportado que la actora abonó a la promotora con ocasión de la reserva y firma del contrato, el valor total de las cantidades objeto de reclamación , que en modo alguno han sido impugnadas via recurso y constando , asimismo, otorgada Póliza de Aval en virtud de la Ley 57/68, de fecha 22 de febrero de 2006, suscrito por Banco de Andalucía, actual Banco Popular Español S.A., hoy Banco Santander S.A., y la promotora AIFOS, que garantizaba la devolución de cantidades anticipadas en la compra de viviendas en construcción en la Promoción " DIRECCION000", habiéndose expedido con relación a dicha Póliza múltiples avales individuales a favor de compradores de viviendas en dicha promoción. También la Póliza de Afianzamiento o de Garantía emitida a fecha de 18 de mayo de 2006, por BANCO DE ANDALUCÍA, con capital asegurado de 1.000.000 euros, que sobre la obligación y finalidad de la Ley 57/68, viene a tener como objeto de riesgo asegurado la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de precio de la compra de viviendas para el caso de que no sea entregada a la compradora, y tratándose de las viviendas a construir por la entidad AIFOS en distintas parcelas de su propiedad. Consta asimismo una Póliza Contraaval emitida por Banco Pastor, de fecha17 de noviembre de 2005, de cuyo texto no resulta invocación a propósito de la Ley cuya garantía pretende proteger el interés de ciudadanos que hayan adelantado cantidades a cuenta de vivienda en construcción o por construir, más aludiendo a que el Banco ha convenido con el afianzado la prestación de avales para el buen fin de sus obligaciones o compromisos contraídos con terceros. Estas Pólizas que a los efectos que ahora nos ocupan, se ven arropadas por avales individuales otorgados para contratos de venta sobre la misma promoción. Todo ello según consta con la documentación aportada -bloque documental 8, 9, 10 y 12 de la demanda-, y especialmente en la propia certificación de la Administración Concursal."

Además constan que las viviendas se encontraba incluida dentro de los avales generales concertados por Banco Popular, Banco de Andalucía y Banco Pastor (hoy Banco Popular) a la promotora AIFOS, vendedora de la vivienda litigiosa, para garantizar los todos los pagos a cuenta del precio efectuados a la Promotora en la compra de viviendas, y que de modo indudable incluían esta última y justificaban que dichas cantidades entregadas a cuenta estaban garantizadas, máxime cuando consta que en este caso se emitieron multitud de avales individuales a los compradores de viviendas en la promoción DIRECCION000.

Con estos antecedentes, y al margen de lo que se dice por la recurrente, es claro que la obligación de responder de la entidad bancaria demandada frente las actoras reclamantes deviene obligada, dado el tenor de las pólizas generales concertadas por la promotora con dicha entidad demandada en garantía de devolución de las cantidades entregadas por los compradores de las distintas promociones, entre las que indudablemente se encontraba la de autos. Máxime cuando de cualquier forma consta a lo largo de todo lo expuesto como en este supuesto concreto coincidieron en la notaria compradores , promotor y entidad bancaria hasta en dos ocasiones , siendo por tanto el banco en la ocasión que nos ocupa conocedor de todo lo que estaba sucediendo .

En tal sentido, resulta plenamente aplicable al presente caso el criterio de esta Sala, plasmado entre otras en la citada sentencia de 2 de octubre de 2018, relativo a que:

"La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre ), señalando en la sentencia 14 de septiembre de 2017 que "Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )".

Es evidente que las denominadas "PÓLIZA DE GARANTÍA", cuya existencia constata la sentencia apelada, es un documento redactado por la propia entidad avalista (BANCO DE ANDALUCÍA, BANCO PASTOR Y BANCO POPULAR), de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad, que, abundando en la generalidad de la póliza, precisamente hace constar en la misma que " AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A." está construyendo "promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad", de manera que no puede ser más claro que la entidad bancaria se obligaba a avalar entregas a cuenta en una pluralidad de promociones en distintas parcelas a demanda de la avalada, por lo que no es oponible limitación objetiva de esa índole ni a AIFOS ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores.

Dice el Tribunal Supremo que "bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968".

Por todo ello procede la desestimación del recurso deducido y la confirmación de la sentencia dictada con todos sus pronunciamientos en base a los fundamentos ya recogidos en la resolución impugnada .

CUARTO.- Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada Banco Popular , hoy asumida por BANCO SANTANDER, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de las partes apelantes al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,