Sentencia Civil 546/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 33/2023 de 06 de noviembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de medidas paternofiliales de hija no matrimonial. Por don Justiniano, con domicilio en la localidad de DIRECCION000, con fecha 24 de septiembre de 2021 se presentó demanda solicitando la regulación de medidas paterno filiales frente a doña Adelina, derivadas de la hija común Marina, nacida NUM000 de 2018 fruto de la relación sentimental de los litigantes que se inició en el año 2016 y finalizó en el mes de abril de 2020 y que a fecha de presentación de la demanda contaba con 3 años de edad.

Se alega que él es operario de almacén, con turno de mañana y sueldo neto mensual de 1.420,05 euros. Solicitaba en la demanda el progenitor, en lo que ahora interesa, la guarda y custodia compartida de la menor de lunes a lunes.

2. Contestación de doña Adelina. La progenitora de la menor se opuso, entre otras cosas, a la guarda y custodia compartida por entender que ella era la referencia de la menor.

3.Sentencia de 16 de septiembre de 2022. La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2022 acordando, entre otras medidas, la guarda y custodia compartida de la menor con carácter semanal, de lunes a lunes, por ser la más deseable con los argumentos que expone y que son los siguientes:

"En el presente caso, en cuanto a la guarda y custodia de la menor, ...en el presente procedimiento no se ha verificado exploración judicial de la menor debido a su corta edad, más la misma ha sido escuchada a través el equipo técnico adscrito a este juzgado que ha realizado el informe psicosocial acordado.

De la prueba practicada no se infiere la existencia de un óbice que impida el correcto desarrollo de una guarda y custodia compartida, razón por la que se habrá de establecer la misma en los términos a los que luego nos referiremos.

En efecto, en primer lugar se ha realizado un informe psicosocial por el equipo técnico adscrito al juzgado, el cual concluye que "se establecen suficientes criterios para poder llevar a cabo una custodia compartida", proponiéndose una custodia semanal y el establecimiento para el no custodio esa semana de un régimen de visitas de martes y jueves desde la salida del colegio a las 20:00 horas y ello con el objeto de mantener el apego entre la menor y sus progenitores.

El equipo psicosocial, en este sentido, señaló como elementos positivos para acordar una custodia compartida el hecho de que la menor no se encuentra implicada en el conflicto y presenta un buen vínculo con ambos progenitores. Se considera que la custodia compartida es, siempre que concurran el resto de requisitos, el mecanismo que mejor permite mantener el vínculo entre la menor y sus padres asegurando un contacto frecuente con ambos y teniendo a sus dos padres como figuras referentes, sin primar a uno sobre el otro.

En segundo lugar, en cuanto a las relaciones entre los progenitores, las mismas se encuentran en un nivel que es compatible con el correcto desarrollo de una custodia compartida.

Así , el informe psicosocial señala que "los padres no cuestionan la función parental del otro. Consideran mutuamente que el otro es un buen padre, respetando la relación de su hija con el otro". En este mismo sentido, doña Adelina señaló que no creía que don Justiniano no fuere un buen padre (aunque si le preocupaba que no estuviere el suficiente tiempo con él dado que habría visto a su hija con la pareja de don Justiniano. Lo cierto es que no ha quedado acreditado que don Justiniano se despreocupe de su hija cuando ha estado en su compañía, y ello sin perjuicio de que puntualmente pueda auxiliarse en el cuidado de la menor por terceras personas de su confianza -su madre, su pareja...-al igual que doña Adelina hace -pues señaló en la vista que debido a su actual horario de trabajo es su madre, abuela de la menor, con la que reside, la que lleva a la niña al colegio-), refiriendo que tras la separación ambos se están ocupando de la niña.

Se señala por el psicosocial que "las relaciones interparentales permiten que haya un grado suficiente de cooperación entre los padres en beneficio de su hija. Se comunican telefónicamente y en persona. No se observan discrepancias muy significativas en los criterios y pautas educativas. Ambos están en contacto y siguen las directrices de los profesionales en relación con su hija" (folios 16-17 del informe).

En este mismo sentido doña Adelina refirió que existe una relación cordial entre los dos padres y que la relación de la menor tanto con el entorno materno como en el paterno es buena.

Por otra parte, los dos progenitores cuentan con apoyo familiar pues doña Adelina vive con su madre y don Justiniano lo hace con su actual pareja. Esto hace que el plan de parentalidad presentado por don Justiniano sea factible, pues sólo se plantearían problemas para el padre al recoger a la menor del colegio en la semana que a él le correspondiera la custodia, respecto de lo cual se podría valer del apoyo familiar referido y para la madre para llevar a la niña al centro educativo, cuestión también solventada con el apoyo de la abuela materna.

En este sentido el padre presenta un plan de parentalidad solvente que presenta la dificultad de los horarios de los dos progenitores para la entrega de la menor en el colegio (en el caso de la madre, que señaló que trabajaba de 6:00 horas a 14:00 horas) o su recogida (en el caso del padre) cuestiones que pueden ser superadas con el apoyo de la pareja o abuela materna. En este sentido, don Justiniano ha aportado informe de la empresa en la que trabaja donde consta que su horario laboral a tiempo completo es de 7:15 a 15:20 horas y de 9:00 a 17:05 horas, según la semana, con lo que se acredita la flexibilización horaria referida por don Justiniano en la vista.

Finalmente los domicilios de los dos progenitores están relativamente cercanos, encontrándose ambos en la ciudad de DIRECCION000 (según ambos refirieron en la vista).

Señala en este sentido el informe psicosocial que "la localización de los domicilios se integra adecuadamente en la rutina de la menor. Ofrecen un entorno adecuado para garantizar su bienestar

Por todas las razones expuestas procede atribuir la guarda y custodia de la menor a ambos progenitores de forma compartida de manera que la menor estará por semanas alternas, de lunes a la hora de entrada del colegio al lunes siguiente a la hora de entrada del colegio con cada uno de sus progenitores ."

4.Recurso de apelación de doña Adelina. Contra la citada sentencia se alza doña Adelina, solicitando que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se acuerde por la Sala que la guarda y custodia de la menor Marina se otorgue exclusivamente a la madre.

Se alega como motivo único la existencia de un error en la valoración de la prueba por cuanto la Juez de instancia no ha tenido en cuenta que el padre desea la custodia compartida por un puro interés económico y así no tener que abonar alimentos; que doña Adelina ha sido la referente de Marina desde el principio; que en el informe psicosocial se refleja que Marina manifestó en la entrevista que no quería ir a dormir a casa de su padre, siendo éste un pronunciamiento que se ha obviado en la sentencia por la Juez de instancia. Por todo ello, concluye que en interés de la menor debe acordarse la custodia exclusiva materna.

Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del pleito a prueba consistente en práctica de prueba testifical de un amigo de la pareja.

La Sala dictó auto en fecha 23 de febrero de 2023 acordando no haber lugar a la práctica de la prueba testifical solicitada.

5. Oposición al recurso de apelación. Por don Justiniano se presentó escrito oponiéndose al recurso presentado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

6.El Ministerio Fiscal presentó escrito en esta alzada en fecha 21 de noviembre de 2022 interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Indica en el informe el Fiscal lo siguiente:

" Se estima ajustada a Derecho la decisión tomada en la resolución judicial que se recurre habida cuenta que no existe ningún inconveniente en que la relación de la hija con los progenitores se lleve a cabo a través del régimen de custodia compartida, y sí concurren, por el contrario, importantes beneficios para la menor. Si bien se alega por el recurrente la imposibilidad por horario laboral de que el progenitor puede llevar a su hija al colegio, este motivo no obsta al establecimiento de una custodia compartida cuando, en ambos casos, las progenitores cuentan con ayuda y, en cualquier caso, el tiempo que el padre puede dedicar a estar con su hija durante el día, al igual que la madre, será de todo punto beneficioso para la menor. También se aduce como inconveniente para el establecimiento de este régimen, por parte del recurrente, la distancia de los domicilios; sin embargo resulta que ambos domicilios se encuentran en la misma localidad por lo que es absolutamente factible el desarrollo de la custodia por ambos. No solo se constantan beneficios para la menor y ausencia de inconvenientes por parte del Juzgador, también la pericial aportada a la causa permite concluir lo adecuado de este sistema de custodia, señalando el informe psicosocial que los padres no cuestionan la función parental del otro, no presentan desajustes emocionales significativos y sus relaciones permiten un grado suficiente de cooperación en beneficio de la hija, apreciándose también criterios y pautas educativas similares. Por todo lo expuesto, se estima conforme a Derecho la resolución recurrida, interesando la desestimación del recurso"

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Sobre la valoración de prueba en segunda instancia, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ".

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 " no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo, como a continuación se dirá.

TERCERO.- Sobre el interés superior del menor y la custodia compartida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas afavor del menor ( favor filii ) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2021 ( rec. 445/2021 ) dispone:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, vemos que se alega en el recurso por la progenitora que ella es referencia para la menor pero de lo actuado resulta que los cónyuges se han ocupado de su hija indistintamente. Tampoco sirve el argumento planteado por la recurrente acerca de que lo que pretende el padre con esta custodia compartida es no tener que pagar pensión compensatoria porque de lo actuado se infiere que lo que desea el padre es pasar mayor tiempo con la menor.

Por otro lado, el argumento que la menor no quería ir a dormir a casa del padre no sirve para que no se adopte custodia compartida por cuanto eso pudo ser un hecho referente a un momento puntual de la menor que es de corta edad, y lo cierto es que el resto de los argumentos recogidos en los dos informes que obran en autos se recomienda la custodia compartida en la forma que se ha adoptado por la Juez de instancia en la sentencia.

Efectivamente, dos informes, el de la trabajadora social y el de la psicóloga, constan aportados a a los autos y en ellos se recomienda la custodia compartida.

*El Informe Trabajadora Social (página 7 punto 6, obrante al folio 118 de los autos) dice:

" Ambos reconocen que la relación entre ellos es buena(...)Ambos describen al otro como buen progenitor/a(...)Durante la convivencia hubo una implicación por parte de ambos en el cuidado de Marina. El régimen de visitas se desarrolla con total normalidad. El deseo de Justiniano es involucrarse en el desarrollo de su hija. Se siente totalmente capacitado para ejercer su custodia en igualdad de Condiciones que Adelina. Su plan de parentalidad es viable y coherente, y al igual que Adelina, si se incorpora al mundo laboral, precisará del apoyo de terceras personas ".

El Informe psicológico (página 16 y 17 del informe , obrante al folios 16 y 17 de los autos), en el apartado referido a "Análisis y Consideraciones", refiere textualmente lo siguiente:

"Durante la convivencia el cuidado de la niña era compartido (...)

-Los padres no cuestionan la función parental del otro. Consideran mutuamente que el otro es un buen padre, respetando la relación de su hija con el otro.

-Los padres están adaptados a la nueva situación y no presentan desajustes emocionales significativos.-La niña no se encuentra implicada en el conflicto y tiene un buen vínculo con ambos progenitores.-Las relaciones interparentales permiten que haya un grado suficiente de cooperación entre los padres, en beneficio de su hija. Se comunican telefónicamente y en persona.

-No se observan discrepancias muy significativas en los criterios y pautas educativas. Ambos están en contacto y siguen las directrices de los profesionales en relación a su hija.

-El plan de parentalidad del progenitor precisa en este momento de otras personas de apoyo. Si la progenitora se incorpora al mundo laboral, previsiblemente necesitará también red de apoyo.

- Adelina y Justiniano demuestran suficientes capacidades y habilidades para hacerse cargo de su hija.

-La localización de los domicilios se integra adecuadamente en la rutina de la menor. Ofrecen un entorno adecuado para garantizar su bienestar.

-En este momento el contexto paterno ofrece una capacidad económica más solvente que el de la madre, no obstante Adelina cubre las necesidades de su hija con la ayuda de la abuela materna.-Hay que tener en cuenta que Adelina precisa trabajar, y no sabemos el horario que tendrá que asumir en un plazo próximo".

Conclusiones:

-"Teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente expuestas, siempre en el interés superior del menor y como respuesta al objeto de la pericial, se concluye que: Se establecen los suficientes criterios para poder llevar a cabo una custodia compartida. Este equipo propone que los progenitores ejerzan una custodia compartida de forma semanal. Y a favor del progenitor no custodio esa semana, un régimen de visitas los martes y jueves desde la salida del colegio, a las 20:00 horas, dada la edad de la menor. Este contacto frecuente, facilita el mantenimiento del apego entre la menor y progenitores".

Teniendo en cuenta que la custodia compartida es viable, que ambos progenitores viven en la misma localidad, que los informes son a favor de la custodia compartida y que así también lo manifiesta el Ministerio Fiscal y dado que el resto de los argumentos de la recurrente no desvirtúan lo señalado por la Juez de instancia en la sentencia, en interés de la menor procede que se estima conforme a Derecho la resolución recurrida, procediendo que acuerde la Sala la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,