Sentencia Civil 12/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 3, Rec. 57/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- Ejercita la actora, la mercantil SAKANA CALVIA S.L., frente a la demandada, la mercantil BESIKI PALMA S.L.:

1. Acción declarativa de deslealtad, contemplada en la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal (LCD), concretamente por infracción del art. 6 LCD (actos de confusión); art. 11 LCD (actos de imitación); art. 14 LCD (inducción a trabajadores)

2. Acción de cesación de la conducta desleal y de prohibición de su reiteración futura, contemplada en el artículo 32.1, 2ª de la LCD, de modo que la demandada cese en la realización de aquellos actos que generan la deslealtad.

3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal, contemplada en el artículo 32.1, 3ª de la LCD.

4. Acción de indemnización de daños y perjuicios producidos por la conducta desleal.

En base a dicha normativa solicita:

A) Se declare la deslealtad de las conductas llevadas a cabo por la demandada.

B) Se condene a la demandada a cesar y abstenerse en el futuro de la realización de actos de competencia desleal.

C) Se condene a la demandada a retirar del mercado cualquier signo, menú, carta, referencia, logotipo, fotografía o cualquier información en la que se identifique o relacione con SAKANA. Asimismo, se condene a la demandada a eliminar de su página web y todas las plataformas de redes sociales, cualquier referencia, mención y/o relación con SAKANA. Igualmente, se condene a la demandada a eliminar la imagen corporativa de ésta idéntica a la de la actora, así como se le prohíba comercializar platos y elaboraciones idénticas y/o análogas a las de la actora.

D) Se condene a la demandada A indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados, incluido el daño moral, en la cuantía de 70.278,89 €.

E) Se condene a la demandada a publicar, a su costa, la sentencia estimatoria que recaiga, en dos diarios de índole nacional.

Alega la actora, el restaurante SAKANA SUSHI & RESTAURANT, fue un negocio ideado por el matrimonio formado por Don Marcos y Doña Piedad, habiéndose continuado explotando a través de la mercantil actora desde el año 2015. La marca SAKANA SUSHI es propiedad de Dª Piedad y sus hijos. El diseño del menú de SAKANA, las elaboraciones, los ingredientes y las distintas recetas son propiedad de la actora, constituyendo su insignia y rasgo característico. Tras muchos años en el sector, se consolidaron como el restaurante japonés y, específicamente de sushi de referencia de la zona.

La entidad demandada habría establecido en Palma de Mallorca, en la Calle Simó Ballester, 7, el restaurante que inicialmente denominaron SAKANA PALMA, cuyo nombre ha sido cambiado a BESIKI SUSHI. Adicionalmente ha procedido a establecer en el local sito en la Avenida de la Playa número 6, Calviá el restaurante japonés bajo el nombre BESIKI SUSHI, si bien la imagen proyectada al público es idéntica a la de SAKANA SUSHI & RESTAURANT, ofreciendo el mismo menú, las mismas recetas, ingredientes, publicidad, imagen comercial, y, en definitiva, identidad corporativa, es idéntica a la de SAKANA.

Considera la actora que la demandada ha realizado actos de confusión prohibidos por el art. 6 LCD, puesto que se está generando una creencia errónea en el consumidor en relación con el propio negocio, la titularidad del mismo y el producto ofrecido. Se confundiría al consumidor desde el momento en que, a través de internet se publicita BESIKI SUSHI, si bien bajo el dominio de SAKANA. Además, cuando se contacta con el restaurante se indica que se trata del mismo restaurante que ha cambiado de nombre. El menú es idéntico tanto en formato, presentación como en contenido al de SAKANA, y el personal de BESIKI SUSHI es el mismo que trabajaba en SAKANA.

Asimismo alega la actora que se habrían producido actos de imitación por parte de la demandada, prohibidos por el art. 11 LCD, considerando la actora acreditada la existencia de riesgo de asociación por parte de los consumidores, por cuanto que, tras una simple búsqueda en internet, y como consecuencia del pago de anuncios en Google y el empleo del dominio de SAKANA, el consumidor, intentado acudir al auténtico restaurante SAKANA, es redirigido a BESIKI SUSHI. A mayor abundamiento, una vez contactado el establecimiento y haciendo muestra de la confusión una vez manifestado que se trata de BESIKI SUSHI y no de SAKANA, el propio personal de la demandada procede a tratar de convencer al consumidor de que se trata del mismo restaurante.

Además, una vez en el propio restaurante se comprueba que el menú, la presentación de los platos, la estética del local, el logo, en definitiva, la imagen proyectada al público es idéntica a la de SAKANA.

Considera además la actora, que a raíz de la pandemia COVID-19, el sector de la restauración tuvo que mantenerse a través del delivery/take away, aprovechándose la demandada de esta circunstancia para confundir a los consumidores. Los clientes buscaban comida a domicilio en SAKANA, y como quiera que la imagen proyectada al exterior, a través de web y RR.SS. por la propia demandada era precisamente la supuesta continuación de SAKANA, se estuvo confundiendo al consumidor, captando a la clientela sobre la base del engaño y perjudicando no solo la reputación de la actora sino su flujo de ingresos en una situación económica límite.

Asimismo, la demandada habría incurrido en la conducta de infracción contractual sancionada por el art. 14 LCD, al haber inducido a algunos de sus trabajadores a realizar actos de sabotaje del restaurante gestionado por la actora mediante una clara ralentización en la elaboración de los platos, una preparación incorrecta de los mismos, con una deplorable presentación de los platos, lo que generaba colapso en cocina, traduciéndose en un mal servicio al cliente final, con numerosas quejas, pérdida de clientes y, que a la postre, tuvo su impacto en la cifra de negocio de la actora. Además, los pedidos a domicilio también se empezaron a retrasar. Adicionalmente, se comprobó que los cuadres de caja no eran correctos, que la máquina registradora y de pedidos daba error. Se comprobó que la misma se estaba desenchufando de forma recurrente, lo que suponía el reinicio del sistema y pérdida de pedidos, cuentas y, en definitiva, descontrol en la organización del restaurante. Llega a afirmar la actora que alguno de sus trabajadores fue sorprendido haciendo fotos al libro de reservas y pedidos take away y deliver con los datos de clientes, razón por la que se obligó a los trabajadores la firma de un acuerdo de confidencialidad reforzado. Alguno de los trabajadores de cocina que se habrían negado a firmar dicho acuerdo presentaron su baja voluntaria y pasaron a incorporarse a la plantilla de la demandada.

Cuantifica la actora los daños que tales conductas de la demandada le habrían causado los siguientes daños y perjuicios, que reclama a la demandada:

- Daños y perjuicios por los ingresos que se han perdido como consecuencia de la Conducta Desleal, por valor de 1.069,06 €

- Lucro cesante, por el beneficio no obtenido y del que ha sido beneficiario la demandada, por importe de 1.711,60 €.

- Daños morales por importe de 67.498,23 €.

Se aporta por la actora junto con el escrito de demanda informe pericial económico de Dª Lorena y D. Vidal, intentando secundar las tesis de la actora.

Por su parte, la demandada, se opone a la demanda, solicitando su desestimación, negando la existencia de ningún acto de competencia desleal y refutando uno a uno los elementos fácticos y jurídicos en que se sostienen las pretensiones actoras. Se opone además la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas por el transcurso del plazo de un año.

SEGUNDO.- En relación a la excepción de prescripción invocada por la demandada, ex art. 35 LCD conforme al cual: "Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta", no puede prosperar, toda vez que el art. 35 LCD también acoge expresamente la doctrina prescriptiva por "daños continuados", tal y como se desprende de la fijación del criterio "[...] desde la finalización de la conducta" en forma de dies a quo para el cómputo de este otro plazo prescriptivo trienal.

Esta regla para su cómputo coincide así en esencia con aquella doctrina por daños continuados, la cual descansa sobre la pauta de que "en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado".

En el caso de autos, y más allá de lo que se dirá en los siguientes fundamentos jurídicos, la actora invoca la existencia de actos continuados y prolongados en el tiempo, que se seguirían llevando a cabo por la propia demandada, en tanto que no habrían cesado de proyectarse al mercado de forma idéntica a los rasgos identificadores y diferenciadores de la actora, ofreciéndose como el propio SAKANA si bien operando bajo un mero cambio de nombre, generando de manera permanente y continúa la confusión en los consumidores y, en definitiva, impactando de forma negativa en la actora.

De hecho, la actora ejercita la acción de cesación y prohibición de reiteración de conducta desleal, considerando que dichos actos todavía no han cesado.

TERCERO.- Con carácter general y en relación a la carga de la prueba, habrá que tener en cuenta el art.217 LEC, que establece " 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Este precepto ha de ser entendido en el sentido de que al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos de su derecho, pues si el demandado no se limita a negar aquellos sino que alega otros, con el objeto de impedir, extinguir o modificar el efecto jurídico pretendido en la demanda, tendrá que probarlos, de la misma forma que habrá de acreditar también aquellos eventos que por su naturaleza especial o su carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin graves dificultades. En definitiva, en términos generales, cuando se invoca un hecho que sirve de presupuesto al efecto jurídico que se pretende y el mismo no ha sido probado, las consecuencias de esa falta de prueba son que se tendrá tal hecho por inexistente en el proceso, en contra de aquél sobre quien pesaba la carga de su demostración.

En el caso de autos, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, considera esta Juzgadora que la carga probatoria que incumbía a la parte actora no se ha producido.

CUARTO.- No se considera acreditado ninguno de los hechos en que se fundan las pretensiones actores:

Ni la creación del restaurante SAKANA CALVIA fue fruto del esfuerzo exclusivo del matrimonio compuesto por Don Marcos y Doña Piedad, ni se considera acreditado que la demandada, procediera, de manera "sorpresiva" y utilizando la marca y signos de identidad de la actora a abrir un nuevo restaurante, con la misma imagen corporativa, nombre, menú, rótulos, fotografías, etc., al que la actora, aprovechándose indebidamente de su marca e imagen.

No se consideran acreditados los actos de confusión o imitación invocados por la actora, ni se consideran acreditados los actos de aprovechamiento indebido de reputación ajena, o inducción a la infracción contractual.

Desprovisto de todo valor probatorio está el supuesto boicot o sabotaje que los propios trabajadores de la actora, instigados por la demandada, habrían cometido con conductas tan graves como retrasos dolosos en la elaboración y reparto de los pedidos, mala confección de los menús, utilización de productos de mala calidad, mal trato al cliente, robo de dinero de la caja, etc.

En relación a la inducción a la terminación regular de un contrato y aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual, el artículo 14.2 LCD contempla dos acciones típicas, la inducción a terminación regular del contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena, a las que aplica el mismo criterio de deslealtad, como es el conocimiento de la infracción contractual y que tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

Se debe destacar que dicha inducción debe realizar sobre la terminación regular del contrato, no para conseguir la infracción contractual. La terminación regular del contrato no engloba todos los supuestos de extinción del contrato o de la relación obligatoria, sino solo la extinción por voluntad de la parte que es inducida a ello y no todos los supuestos, puesto que, si bien alcanza a la terminación del contrato por denuncia unilateral, incluyéndose la denuncia ad nutum en los contratos de duración indefinida, no incluye la resolución del contrato por incumplimiento. Y como ilícito de peligro que caracteriza a todo acto desleal, no es necesario que el inducido efectivamente termine regularmente el contrato, siendo suficiente la aptitud objetiva de la conducta para conseguir dicho fin, sin perjuicio de que no se consiga.

Ahora bien, la inducción a la terminación regular de un contrato es en principio lícita, toda vez que el empresario o profesional no tiene un derecho de exclusiva sobre sus clientes, por lo que la mera oferta comercial a los clientes está competitivamente justificada. De igual manera que es lícito el aprovechamiento de una infracción contractual, para cuya deslealtad se requiere, junto con el conocimiento de dicha infracción, que concurran las mismas circunstancias necesarias para considerar desleal la inducción a la terminación regular de un contrato. Estas circunstancias son enumeradas en el artículo 14.2 con carácter ejemplificativo, como se deduce de los términos finales del apartado «u otras análogas», y consisten en emplear medios desleales: con engaño, maquinación, ocultación o de forma torticera, o perseguir fines ilícitos: divulgación o explotación de secretos industriales y expulsión del competidor del mercado.

De la prueba practicada en la presente litis tan sólo se deduce que un número mínimo de trabajadores de la actora se despidieron de su restaurante y pasaron a trabajar a los restaurantes de la demandada. No se consideran acreditadas las supuestas conductas de "sabotaje" de los propios empleados de la actora y mucho menos que dichas conductas fueran instigadas por la demandada.

Comparece en el acto del juico como testigo D. Carlos María, pareja de Dª Piedad, legal representante de la demandada, manifestando que el restaurante ha pasado de tener 17 a 9 empleados y reiterando los actos de "sabotaje" de sus trabajadores relatados en el escrito de demanda: mala calidad de la comida, retrasos deliberados, etc. Declara el testigo que tiene la sospecha de que dichos actos estaban siendo dirigidos por la familia Marcos, que habría procedido asimismo a captar a sus trabajadores para llevárselos a su restaurante.

Declara igualmente el testigo un gran descenso en la facturación de su restaurante durante los años 2020 y 2021.

En sentido totalmente contrario, manifiesta en su declaración testifical Dª Isabel madre de D. Marcos (marido fallecido de Dª Piedad) y de D. Alejo (legal representante de la demandada). Manifiesta la testigo que la idea de abrir los restaurantes en Palma fue de su marido, que se abrieron tres restaurantes en la Isla de Mallorca para ser regentados por diversos miembros de la familia, que la inversión de todos ellos fue realizada por su esposo, que toda su familia estuvo de acuerdo en que el nombre y la imagen de la marca fuera la misma en todos los restaurantes, que las recetas, las fotografías, diseño del menú etc., fue obra de su marido y fue retribuido por él. Niega la testigo que Dª Piedad tuviera ningún participación en la gestión del negocio familiar durante la vida de su hijo D. Marcos.

Reconoce la testigo las malas relaciones con su nuera, Dª Piedad, tras el fallecimiento de su hijo D. Marcos, admitiendo la existencia de litigios tanto penales como de familia entre las partes (al parecer varias querellas y un pleito de familia interpuesto por la Sra. Isabel y su esposo para obtener un régimen de visitas de sus nietos, hijos de D. Marcos y Dª Piedad, ya que esta última no permitiría el contacto de los niños con sus abuelos paternos).

La testigo ha sido objeto de tacha por la parte actora, y no debe valorarse su declaración, debido a la relación de enemistad manifiesta con la legal representante de la actora. Pero esa misma enemistad manifiesta debe predicarse y tenerse en cuenta para valorar la declaración testifical de D. Carlos María, pareja de Dª Piedad.

Por su parte, los 2 testigos que fueron trabajadores de la actora y después trabajaron para la demandada, no confirman con sus declaraciones las tesis que sostienen la pretensión actora, en relación a la supuesta captación ilícita de trabajadores e inducción de actos de sabotaje en el restaurante de la actora.

Comparece en el acto del juicio como testigo D. Abel, que manifiesta que trabajó como cocinero para la actora y ahora trabaja para la demandada. Declara el testigo que se fue del restaurante de Dª Piedad en el año 2020 porque la dueña le trataba mal. No reconoce el testigo haber realizado mal su trabajo intencionadamente, retrasarse dolosamente o haber sustraído dinero de la caja del restaurante, o que ningún miembro de la familia Alejo Marcos le indujera a realizar tales conductas.

Manifiesta el testigo que su jefe era el Sr. Marcos y que Dª Piedad, en vida de su esposo, jamás trabajó en el restaurante ni entró en las cocinas para dirigir al personal, sino que sólo iba allí a comer.

Reconoce el testigo que cuando dejó trabajar en el restaurante de la actora fue a pedir trabajo al de la demandada.

En parecido sentido declara D. Casimiro que fue trabajador de la actora y después pasó a trabajar para la demandada, llevando ahora su propio restaurante (también propiedad de la familia Alejo Marcos). Manifiesta el testigo que se fue del Restaurante Sakana Palmanova en el año 2021 porque Dª Piedad le trataba mal. Niega el testigo cualquier clase de incumplimiento doloso de sus obligaciones o haber sido inducido a realizar actos de "sabotaje" a su restaurante, constatando tan sólo que habría cierto retraso en los meses de verano porque había mucha afluencia de público y sólo trabajaban en el restaurante dos "sushi man". Niega el testigo que Dª Piedad hubiera trabajado en el restaurante en vida del Sr. Marcos, les hubiera formado, enseñado a cocinar o hubiera intervenido de algún modo en la gestión del mismo, sino que tan sólo iba allí a comer. Manifiesta igualmente el testigo que, tras dejar el restaurante de la actora se fue al del demandado y que en la actualidad regenta un restaurante que también es titularidad de la familia Alejo Marcos.

Por su parte la testigo Dª Florinda manifiesta en el acto del juicio que trabajó en el restaurante de la actora desde abril a noviembre de 2022. Ratifica la actora el documento aportado en el acto de la Audiencia Previa, en el que se hace constar que en el mes de mayo de 2022 se encontraba junto con otra persona cenando en un restaurante y D. Alejo les quiso pagar la cena, rechazando la testigo la invitación.

De estas declaraciones testificales y de la documental aportada a las actuaciones no puede deducirse que existan actos de inducción a la infracción contractual.

Ni siquiera resulta llamativo que algunos de los trabajadores de la actora se despidieran de su restaurante y pasaran a trabajar al de la demandada, teniendo en cuenta que es habitual que dada su experiencia profesional los trabajadores buscaran un trabajo de semejantes características, teniendo conocimiento de que la familia Alejo Marcos era dueña de varios restaurantes japoneses y que el propio Sr. Alejo había regentado el restaurante Sakana de Palmanova mientras el Sr. Marcos estaba enfermo, lo que indica que los trabajadores lo conocían y tenían trato con él. En este contexto resulta verosímil pensar que si, al pasar el restaurante a ser gestionado por Dª Piedad, con menor experiencia profesional que su difunto esposo, los trabajadores no estuvieran conformes con su línea de trabajo, se despidieran, máxime cuando según reconoce al Sr. Carlos María, les obligaban a firmar un acuerdo de confidencialidad, y buscaran trabajo en otro restaurante de la familia.

Aunque hubiera habido cierta política de captación de los trabajadores de la actora por parte de miembros de la familia Alejo Marcos, los hechos acreditados son tan vagos e imprecisos que no permiten tener por acreditadas las conductas descritas en el art. 14 LCD, en los términos invocados por la demanda rectora del presente procedimiento.

En lo referente a la utilización de las fotografías de la actora para publicitar el restaurante de la demandada, tal extremo resulta negado por la declaración testifical de D. Juan, fotógrafo que realizó las fotografías que declara en el acto del juicio que realizó dichas fotografías, por amistad, por encargo de D. Alejo, sin recibir precio alguno por ellas; que dichas fotografías se utilizaron en todos los restaurantes de la familia Alejo Marcos y que él es el único titular de los derechos sobre dichas fotografías. Declara el testigo que realizó las fotografías tanto en el restaurante Sakana de Palma como en el de Calviá.

En este contexto difícilmente se puede hablar de apropiación indebida de dichas imágenes por parte de la demandada para publicitar sus establecimientos, que ni siquiera son titularidad de la actora.

Por su parte, el testigo D. Maximo declara en el auto del juicio que es propietario de la empresa de rotulación y cartelería que ha realizado las cartas, rotulación y folletos de los restaurantes Sakana de la familia Alejo Marcos. Manifiesta el testigo que era voluntad de todos los integrantes de la familia gestionar los tres restaurantes con la misma marca y la misma imagen. Manifiesta el testigo que los restaurantes se gestionaban como una empresa familiar dirigida por el padre, y al que después se habrían ido incorporando progresivamente los hijos. Declara también el testigo que trató de las cuestiones relativas al negocio familiar tanto con el padre como con los dos hijos (D. Alejo y D. Marcos), que siempre actuaron de común acuerdo, y que nunca habría tratado con D. Piedad de ningún asunto relativo a la gestión de los restaurantes.

QUINTO .- Nos hallamos en el caso de litis de un escenario muy diferente al planteado por la actora y, en general, al de definen los actos amparados por la legislación de competencia desleal. No nos encontramos ante un restaurante de éxito regentado durante muchos años en exclusiva por la parte actora, fruto de su exclusivo esfuerzo; creando y utilizando su propia marca y signos distintivos: carta, menú, cartelería, estética de local, etc., que hubiera sido repentinamente aprovechado por alguien que abre, ex novo, un restaurante próximo y copia el nombre, la carta, los platos, la estética del local e incluso intenta captar a sus propios trabajadores y clientes "on line" o vía telefónica haciéndoles creer que se trata del mismo restaurante o que el nuevo restaurante es de los mismos dueños.

Por el contrario, de la prueba practicada se desprende que la familia Alejo Marcos viene actuando en el mercado de forma conjunta y unitaria, como grupo familiar dedicado a la restauración, actuando cada uno de sus miembros en beneficio de los demás y en coordinación y colaboración con el resto.

El fallecimiento de uno de los miembros de la familia, D. Marcos, el posterior enfrentamiento de la viuda, Dª. Piedad, con el resto de la familia Alejo Marcos, y el hecho de que Dª. Piedad haya pasado a ser la Administradora de la mercantil demandante, SAKANA CALVIA S.L., son la causa del presente procedimiento, en el que la parte actora pretende hacer pasar por competencia desleal lo que desde el año 2009 ha sido una actuación familiar coordinada, conjunta y voluntariamente aceptada por cada uno de los miembros de la familia Marcos Alejo.

Con la documental obrante en autos se considera acreditado que, en fecha 8 de febrero de 2006, D. Alejo adquiere mediante contrato de compraventa el pleno dominio del local situado en la Avenida de la Playa nº 4 de Palmanova, que es donde vino desarrollando su actividad el restaurante Sakana Palmanova propiedad de la mercantil actora, hasta que fue desahuciada de dicho inmueble que ocupaba en situación de precario, lo que viene a indicar el carácter familiar de los negocios, ya que de otro modo no tiene ninguna justificación que se le permitiera al Sr. Marcos desempeñar su actividad profesional en un local ajeno sin pagar ningún tipo de precio o merced por el disfrute de dicho inmueble. El procedimiento judicial de desahucio por precario se inició tan sólo tras el fallecimiento de D. Marcos debido a las pésimas relaciones de la viuda Dª Piedad con la que había sido su familia política.

Se adjunta como Documento nº 1 junto con el escrito de contestación a la demanda, Nota Registral acreditativa de dicha titularidad.

El 31 de marzo de 2006. D. Augusto y D. Alejo constituyeron la mercantil QUINTA MALLORCA S.L., uno de cuyos objetos sociales era el montaje y explotación de restaurantes, bares, cafeterías, heladerías, discotecas, salas de fiesta, café concierto y todo tipo de negocio relacionado con la hostelería. D. Augusto y su hijo D. Alejo fueron administradores solidarios de dicha mercantil desde su constitución hasta el 12 de enero de 2011, en el que D. Alejo pasó a ser administrador único. El domicilio de la sociedad se fijó en el local de la Avenida de la Playa nº 6 (actual nº 4), propiedad de D. Alejo.

Se aporta Certificación Registral de QUINTA MALLORCA S.L. como Documento nº 2 junto con el escrito de contestación a la demanda.

En ese mismo año 2006, D. Alejo inició la explotación del local conocido como Blau Marí (gestionado por él entre 2006 y 2013), mientras que Dª. Daniela y QUINTA MALLORCA S.L., en el año 2007, iniciaron la explotación del local denominado Lady Tavern (entre 2007 y 2012).

El día 5 de agosto de 2008 el Ayuntamiento de Calviá concede a D. Alejo la licencia de apertura y funcionamiento para la actividad de restaurante en el local propiedad de D. Alejo en la Avenida de la Playa nº 4 (antiguo nº 6).

Se aporta como Documento nº 3, junto con el escrito de contestación a la demanda, el Decreto de otorgamiento de dicha licencia.

El día 10 de marzo de 2009, abre sus puertas el restaurante SAKANA SUSHI en Palmanova, gestionado por D. Marcos, en el local propiedad de D. Alejo en la Avenida de la Playa nº 4 y con licencia de apertura y funcionamiento concedida a D. Alejo. No se pacta renta alguna a favor de D. Alejo, estableciéndose entre el negocio y la propiedad un régimen de precario que ha perdurado desde 2009 hasta 2021.

De forma coetánea, se iniciaron por los miembros de la familia los pasos para abrir SAKANA SUSHI en Palma. El 17 de septiembre de 2010 QUINTA MALLORCA S.L., representada por D. Augusto como administrador solidario, adquirió el establecimiento mercantil situado en la C/ Menorca 3, local en el que se abrió el 6 de noviembre de 2010 el restaurante SAKANA SUSHI en Palma, gestionado por D. Alejo, tras suscribir el día 1 de octubre de 2010 un contrato de alquiler entre QUINTA MALLORCA S.L. y la propiedad del inmueble.

Se adjuntan como Documento nº 4 y nº 5, junto con el escrito de contestación a la demanda, anexo al contrato de compra de establecimiento mercantil y contrato de alquiler de 2015 con referencia al año 2010.

Dicha documental acredita que, desde octubre de 2010 coexisten dos restaurantes denominados SAKANA SUSHI, situación que se prolongará hasta el fallecimiento de D. Marcos en septiembre de 2019.

Uno de ellos, abierto en marzo de 2009, está situado en un local propiedad de D. Alejo en la Avenida de la Playa nº 4 (antiguo nº 6) de Palmanova, con una licencia de apertura y funcionamiento obtenida por D. Alejo, y es gestionado por su hermano, D. Marcos, existiendo entre la propiedad y la actividad mercantil un régimen de precario por el que D. Alejo no recibe renta alguna por ceder a su hermano el uso del inmueble.

Otro, abierto en noviembre de 2010, está gestionado por D. Alejo a través de QUINTA MALLORCA S.L., de la que en ese momento son administradores solidarios D. Alejo y su padre, D. Augusto, y se ubica en un local arrendado por QUINTA MALLORCA S.L. en la C/ Menorca nº 3, en pleno centro de Palma.

En fecha 8 de junio de 2010 se presenta solicitud de registro de la marca SAKANA SUSHI por parte de D. Marcos, que le es concedida el 28 de octubre de 2010.

La actuación familiar conjunta y coordinada es evidente. Los hermanos D. Marcos y D. Alejo gestionan cada uno de ellos un restaurante con nombre idéntico y con carta, estética y publicidad idéntica, independientemente de que D. Alejo sea el propietario de uno de los locales y que D. Marcos sea el titular de la marca registrada SAKANA SUSHI. Ambos, con la participación de sus padres, actúan de forma unitaria en beneficio de la familia en su conjunto y sin reclamarse en ningún momento renta, merced o precio alguno y conociendo, obviamente, la identidad de marca, producto y estética, siendo dicha identidad algo completamente buscado y deseado por todos los miembros de la familia.

El 30 de enero de 2015 se constituye por D. Marcos la mercantil SAKANA INVEST S.L., cuyo objeto social, entre otros, será la explotación de todo tipo de negocios de hostelería. D. Marcos se erige en administrador único de dicha mercantil, que el 18 de noviembre de 2015 pasa a denominarse SAKANA CALVIA S.L. (la hoy actora).

Es de destacar que el domicilio social de la mercantil es el local de Avenida de la Playa nº 4, propiedad de D. Alejo, donde se ubica el restaurante SAKANA SUSHI de Palmanova. Dicha mercantil será la encargada, desde ese momento, de la gestión del restaurante SAKANA SUSHI de Palmanova, si bien se mantendrá el régimen de precario en relación con la propiedad del inmueble, que sigue siendo de D. Alejo.

Se aporta certificación registral de SAKANA CALVIA SL como Documento nº 6 junto con el escrito de contestación a la demanda.

En fecha 13 de febrero de 2015 D. Alejo constituye la mercantil SAKANA PALMA S.L., cuyo objeto social incluye, entre otros, el de restauración. D. Alejo se erige como administrador único, fijándose su domicilio social en el local de la C/ Menorca nº 3 donde se sitúa el restaurante SAKANA SUSHI de Palma. Dicha mercantil será la encargada de llevar la gestión del restaurante SAKANA SUSHI de Palma. Con fecha 24 de enero de 2022 se modificó la denominación social de esta mercantil, pasándose a denominar BESIKI PALMA S.L., al parecer en honor a su difunto hermano.

Se aporta certificación registral de SAKANA PALMA SL (ahora BESIKI PALMA SL) como Documento nº 7 junto con el escrito de demanda.

La actuación coordinada y conjunta de la familia Alejo Marcos se considera completamente acreditada.

Dos restaurantes denominados de forma idéntica, SAKANA SUSHI, uno en Palma y otro en Palmanova, gestionados de forma idéntica por los hermanos D. Alejo y D. Marcos, pasan ahora a ser gestionados por dos mercantiles, SAKANA PALMA S.L. y SAKANA CALVIA S.L., creadas con una diferencia de apenas dos semanas, siendo administrador único en cada una de ellas uno de los hermanos.

Además, el día 8 de febrero de 2017 los hermanos D. Marcos y D. Alejo, junto con D. Baltasar, constituyen la mercantil SHIBUI PALMA S.L., igualmente dedicada a la restauración, en la que permanecen juntos hasta su disolución el 23 de agosto de 2019, poco antes del fallecimiento de D. Marcos.

Se adjunta como Documento nº 9, junto con el escrito de demanda, certificación registral de la mercantil SHIBUI PALMA S.L.

En relación con los negocios de restauración que nos ocupan en el presente procedimiento, los restaurantes SAKANA SUSHI de Palmanova y de Palma, han mantenido desde 2010 una identidad de carta y estética que ha sido buscada y no meramente tolerada. Su actuación coordinada se acredita no solo desde el evidente conocimiento de tal identidad, sino también desde la identidad de la forma de explotación, la identidad de denominación societaria desde 2015, el uso de la marca registrada, el precario en el local de Palmanova, la titularidad de las licencias y permisos, etc.

La identidad y unidad de acción están fuera de toda duda incluso para la parte actora, que reconoce en su escrito de demanda, que a causa de la enfermedad de D. Marcos, fueron D. Alejo y el resto de su familia, y no Dª Piedad, quienes se encargaron de la gestión del restaurante SAKANA SUSHI de Palmanova, en beneficio de toda la familia.

Tras el fallecimiento de D. Marcos, y a pesar de que D. Alejo y su familia se habían ocupado de gestionar todos los negocios familiares, incluyendo el explotado por la hoy mercantil demandante, SAKANA CALVIA S.L., empezaron las disputas con su viuda, Dª. Piedad.

En relación a Dª Piedad, la valoración conjunta de la prueba documental y testifical, nos lleva a concluir que nunca había intervenido en la gestión los restaurantes de la familia de su esposo y que tan sólo tras su viudedad, y con absoluta falta de experiencia, comenzó a ocuparse del restaurante SAKANA SUSHI de Palmanova, pidiendo ayuda en todo momento Dª Piedad a D. Alejo sobre comenzar a gestionar el negocio. En este sentido deben interpretarse los intercambios de comunicaciones entre ambos que se aportan como documento número 10, junto con el escrito de contestación a la demanda.

A la vista de tales circunstancias, es evidente que no cabe hablar de competencia desleal entre dos restaurantes que fueron concebidos, abiertos y gestionados como una única entidad, siendo un hecho consciente y voluntariamente perseguido el que su estética, carta y oferta fueran idénticas, cosa que era plenamente conocida tanto por Dª. Piedad desde la propia apertura de los restaurantes como por SAKANA CALVIA S.L. desde su propia constitución el 30 de enero de 2015.

La demanda forma parte de una estrategia de confrontación personal de Dª. Piedad, ahora administradora única de SAKANA CALVIA S.L., con la familia de su difunto esposo, D. Marcos. Sin embargo, la demanda la interpone la mercantil SAKANA CALVIA S.L., que está está vinculada en su trayectoria desde su constitución en enero de 2015 por sus propios actos.

Efectivamente, SAKANA CALVIA S.L. está actuando claramente en contra de sus propios actos, en tanto en cuanto desde el 30 de enero de 2015, fecha de su constitución (y desde noviembre de 2010 quien fuera su único socio y administrador único, D. Marcos), conoció, consintió y promovió de forma expresa y activa que el negocio que gestionaba, SAKANA SUSHI de Palmanova, fuera idéntico en carta, imagen, estética y proyección exterior al restaurante SAKANA SUSHI de Palma, gestionado por la mercantil SAKANA PALMA S.L., concurriendo todos los requisitos jurisprudenciales para la apreciación de dicha circunstancia.

Ni la marca comercial SAKANA SUSHI, ni la imagen de los restaurantes, ni la carta, ni la estética son propiedad de SAKANA CALVIA S.L., ni la actora ha sido quien ha monopolizado su uso, siendo el mismo compartido por los restaurantes SAKANA SUSHI desde el año 2010 bajo la gestión coordinada y compartida de los hermanos Alejo Marcos.

En relación con los supuestos actos de confusión invocados por la actora:

.- SAKANA PALMA S.L. publicita sus restaurantes en internet a través del dominio SAKANA.

.- SAKANA PALMA S.L. informa a sus clientes cuando se llama por teléfono que el restaurante BESIKI SUSHI es el mismo restaurante al que le han cambiado el nombre.

.- El menú es idéntico.

.- El personal de BESIKI SUSHI es el que antes trabajaba en SAKANA SUSHI.

Cabe indicar decir que ninguna de las conductas invocadas constituye competencia desleal.

SAKANA PALMA S.L. publicita su restaurante BESIKI SUSHI palma a través del dominio sakanapalma.es, que es el dominio del que es legítima titular y que ha venido utilizando desde febrero de 2014, siendo el dominio de la demandante el de sakanacalvia.es, creado cuatro años después. SAKANA PALMA S.L. ha utilizado desde febrero de 2015 dicho dominio con el conocimiento de SAKANA CALVIA S.L.,

No consta requerimiento alguno de SAKANA CALVIA S.L., a lo largo de todos estos años, para que SAKANA PALMA S.L. deba utilizar un dominio distinto.

SAKANA PALMA S.L., cuando se llama por teléfono, informa de que el restaurante SAKANA SUSHI Palma ahora se llama BESIKI SUSHI. El cambio de nombre obedece a razones sentimentales, pero el restaurante es el mismo que desde 2010 se llamaba SAKANA SUSHI Palma y el mismo que desde febrero de 2015 se gestiona por SAKANA PALMA S.L. con el conocimiento y en coordinación con SAKANA CALVIA S.L. y su restaurante en Palmanova, que formaban parte de los negocios de la familia Alejo Marcos.

El menú es idéntico porque ya era idéntico entre ambos restaurantes desde su apertura en 2009/2010. No es en modo alguno algo sobrevenido ni novedoso, ni el menú es una creación de SAKANA CALVIA S.L. ni de su actual administradora única.

No existe acto de confusión alguno. Las identidades señaladas por la actora existen desde el año 2010 y han sido conocidas y consentidas por D. Marcos como persona física y como Administrador Único y Socio Único de SAKANA CALVIA S.L., no pudiendo ahora SAKANA CALVIA S.L. desvincularse de dicha postura en perjuicio de mi representada por un cambio de Administrador o de socios.

En relación con los supuestos actos de imitación, la actora indica los siguientes:

.- SAKANA PALMA S.L. publicita su restaurante a través del dominio SAKANA.

.- La estética del local, el logo y la imagen proyectada es idéntica. Las fotografías son las mismas.

.- La carta, los productos, los chefs, los proveedores son los mismos.

.- SAKANA PALMA S.L. se ha aprovechado de la reputación y del esfuerzo de SAKANA CALVIA S.L. simplemente copiando el modelo de negocio creado por SAKANA CALVIA S.L. y de su esfuerzo por la captación de clientes.

Deben reiterarse los argumentos ya esgrimidos para refutar tales acusaciones: la imagen, estética, proyección exterior, cartas, modelo de negocio, captación de clientes, posicionamiento de mercado..., que la actora se atribuye como propio pertenece, como ha pertenecido desde 2009/2010 a la familia Marcos Alejo, siendo que SAKANA CALVIA S.L. se constituyó en enero de 2015, cuando todos estos elementos que ahora pretende apropiarse para monopolizarlos existían desde hacía cinco años, y fueron empleados de forma unitaria por SAKANA CALVIA S.L. y SAKANA PALMA S.L. por decisión de D. Marcos y de D. Alejo, lo que era evidentemente conocido por la actora y por su actual Administradora Única.

Por otra parte, también se considera acreditado que las fotografías del restaurante y carta, de las que SAKANA CALVIA S.L. reclama el uso exclusivo fueron encargadas por D. Alejo (Administrador Único de SAKANA PALMA S.L.) al mismo fotógrafo y para los dos restaurantes, por lo que SAKANA CALVIA S.L. carece de cualquier legitimidad para reclamar la exclusividad de su uso porque ni las encargó ni las pagó, y ha venido usando dichas imágenes de forma gratuita desde 2015.

Destacar también que los rótulos, mantelerías y servilletas de papel fueron diseñados por D. Augusto y encargados al mismo rotulista e impresor, quien aún provee tanto a SAKANA CALVIA, S.L. como a SAKANA PALMA, S.L. y BESIKI CALVIÀ, S.L.

Llama poderosamente la atención la referencia de la actora a que con estas actuaciones del a demandada ha visto reducidos los costes de creación, producción, comercialización, etc. del citado modelo de negocio, porque es precisamente SAKANA CALVIA S.L. la que ha venido ahorrándose tales costes, sufragados desde el principio por la familia Marcos Alejo, así como los costes de alquiler del local en el que SAKANA CALVIA S.L. desde 2015 ha venido desarrollando su actividad y en el que incluso a día de hoy tiene su domicilio social, por el que no pagó renta alguna a su propietario desde su constitución en 2015 hasta su traslado en 2021.

En relación al informe de investigación de "Detectives Garbo" aportado por la actora como documento número 7 junto con el escrito de demanda llega a las siguientes conclusiones:

El nombre de Restaurante Sakana sigue siendo utilizado por la administración de los Restaurantes Besiki. Si bien el nombre comercial de los citados restaurantes ha sido cambiado recientemente, según nuestro cliente, el nombre de Sakana sigue siendo utilizado en el dominio de internet, que nos ha permitido tanto contactar con el restaurante como realizar la reserva sin salir del citado dominio.

- Dicho dominio además, está siendo publicitado de forma activa en los anuncios de Google, de pago y renovables cada mes, por lo que no existe la posibilidad de pensar que dicha publicidad sea anterior al cambio efectivo de nombre del local.

- En dos ocasiones, hemos sido inducidos a error por el personal respecto a la relación del Restaurante Besiki con el Restaurante Sakana. En primer lugar, a la hora de hacer la reserva telefónica el caballero que nos atiende manifiesta en primer lugar que el local ya no tiene nada que ver con Sakana, si bien cuando ve que perdemos interés en realizar la reserva enseguida cambia de opinión y manifiesta que es el mismo restaurante, solo que han cambiado de nombre.

- En segundo lugar, a nuestra llegada al Restaurante Besiki Palma Nova, el trabajador que nos atiende es más explícito: es el mismo restaurante, con la misma propiedad, mismos cocineros, y simplemente han hecho una separación.

En relación a este informe cabe destacar que, el restaurante que consta como investigado en el informe es el denominado BESIKI SUSHI de Palmanova, situado en la Avenida de la Playa nº 4 de dicha localidad. Dicho restaurante se inauguró el día 5 de noviembre de 2021, siendo realizada la investigación el día 15 de diciembre de ese mismo año. Dicho restaurante no es propiedad de la demandada, sino de la mercantil BESIKI CALVIA S.L., por lo que, cualquier eventual conclusión sobre dicho informe, no podrá afectar a SAKANA PALMA S.L.

Igualmente tal investigación, tampoco podrá amparar la reclamación por daños y perjuicios realizada por la actora, en tanto en cuanto dicha investigación es de diciembre de 2021, siendo que los perjuicios reclamados se declaran de adverso producidos a lo largo del ejercicio 2020, ejercicio en el que el restaurante SAKANA SUSHI gestionado por SAKANA CALVIA S.L. aún estaba ubicado en el local ahora investigado.

A mayor abundamiento, no existe, ni en el video ni en los audios aportados como anexos al informe de los detectives, acto alguno de competencia desleal.

El restaurante BESIKI SUSHI de Palma, al que inicialmente se llama por teléfono para realizar una reserva (Documento nº 10 de la demanda), transmite una información correcta y ajustada a la realidad, en tanto en cuanto dicho restaurante desde 2010 hasta 2019 se denominó SAKANA SUSHI, y modificó su nombre por el de BESIKI SUSHI en honor a D. Marcos, fallecido en septiembre de 2019.

Posteriormente se le indica (Documento nº 11 de la demanda) al supuesto cliente que existen dos restaurantes BESIKI, uno en Palma y otro en Palmanova, en el que finalmente se realiza la reserva. Cuando se le indica la existencia de ese segundo restaurante BESIKI en Palmanova, en ningún momento se le refiere que tenga ninguna relación con SAKANA SUSHI de Palmanova.

En el video (Documento nº 12 de la demanda) tampoco se acredita actuación desleal: el camarero que atiende a los recién llegados informa, ante la evidencia de que frente a BESIKI SUSHI existe un restaurante llamado SAKANA SUSHI&RESTAURANT de que los cocineros del antiguo SAKANA SUSHI, anteriormente ubicado en dicho local, están ahora en BESIKI, y que los dueños del BESIKI son los mismos que eran dueños del antiguo SAKANA SUSHI, lo cual también es cierto teniendo en cuenta que tanto el local como la licencia de actividad del restaurante han sido siempre de D. Alejo, y que los restaurantes SAKANA SUSHI, desde 2010 hasta el momento de la ruptura con Dª. Piedad siempre se habían gestionado como parte de los negocios familiares de la familia Alejo Marcos.

SEXTO.- Ante la inexistencia de actos de competencia desleal no procede entrar en el análisis de la cuantificación de los supuestos daños que tales conductas le habrían ocasionado a la parte actora, debiendo procederse a la íntegra desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales causadas en la presente litis, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aplicación del principio del vencimiento objetivo, habiéndose desestimado íntegramente la demanda interpuesta, deben imponerse a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación