Sentencia Civil 68/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 480/2020 de 06 de febrero del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia.

I.-/ Doña Olga, copropietaria junto con su hermana Doña Rosa de la parcela registral núm. NUM002 del Termino de Sóller, formuló demanda de Juicio Ordinario ejercitando una acción negatoria de servidumbre contra Don Justo, Don Jorge y Don Julio, propietarios de parcelas colindantes o próximas a la de la demandada. Alegaba que días o meses antes de la interposición de la demanda, la actora había sorprendido a un palista que había excavado una zanja en su terrero, comunicándole éste -ya que al percatarse de los hechos la zanja ya estaba tapada- que había colocado tuberías de luz, agua y electricidad para dar servicio a los referidos demandados. Interesaba, en definitiva, según expresó en el Suplico de su demanda, que se declarase la inexistencia de un derecho real de servidumbre que obligue a la demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta el paso de las conducciones referidas, y/o las que se hayan podido instalar en la zanja abierta en la finca de su propiedad.

II.-/ Los demandados se opusieron a la demanda, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Opusieron falta de legitimación pasiva del codemandado Don Julio, por no ser propietario de las fincas catastrales NUM003 y NUM004 del polígono NUM005, por haberlas transmitido a terceros en abril de 2016, y negaron haber constituido " ex novo " ninguna servidumbre, sino que limitaron su actuación a reparar la servidumbre ya existente para el paso de agua potable, mejorar la preexistente de electricidad y a ejecutar la servidumbre legal de aguas residuales.

A su vez, los codemandados Don Justo y Don Jorge formularon demanda reconvencional frente a la actora principal y su hermana Doña Rosa, y frente a la Herencia Yacente de D. Leonardo, interesando "para el supuesto de que por el Juzgador se considere que no existen constituidas las servidumbres a las que se refiere el presente procedimiento, la presente reconvención se interpone con la finalidad de obtener un pronunciamiento explícito sobre su existencia y/o constitución" -Hecho 3º, "Objeto de la presente reconvención" - que se acordaran los pronunciamientos siguientes:

1.-) se declare la existencia de un derecho de servidumbre de conducciones de agua potable a favor de la propiedad de los demandados-actores reconvencionales fincas registrales NUM000 y NUM001 sobre la finca propiedad de las hermanas Olga Rosa, registral NUM002, por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva, y el cual transcurre por el trazado de la servidumbre de paso.

2.-) se declare la existencia de un derecho de servidumbre de tendido eléctrico aéreo a favor de la propiedad de los demandados-actores reconvencionales fincas registrales NUM000 y NUM001, sobre la finca propiedad de las hermanas Olga Rosa, registral NUM002, por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva, así como el derecho de modificar su trazado mediante la instalación de dicho cableado en el conducto subterráneo que transcurre por la servidumbre de paso existente.

3.-) se constituya un derecho de servidumbre de conducciones para la evacuación de aguas residuales a favor de la propiedad de los demandados-actores reconvencionales fincas registrales NUM000 y NUM001, sobre la finca propiedad de las hermanas Olga Rosa, registral NUM002, y el cual transcurre por la servidumbre de paso.

4.-) se condene a la demandada reconvencional a estar y pasar por tales declaraciones y a otorgar cuantos documentos sean precisos a fin inscribir finalmente dichos derechos en el registro de la propiedad.

5.-) se impongan las costas de la reconvención a la parte reconvenida.

III.-/ Doña Rosa se allanó a la demanda reconvencional.

IV.-/ Doña Olga se opuso a la reconvención, interesando su desestimación, con imposición de costas a los reconvinientes. Negó la adquisición por prescripción adquisitiva de la servidumbre de acueducto, el derecho para paso de tendido eléctrico ni al soterramiento del mismo, así como el derecho o servidumbre para el paso de las aguas residuales.

V.-/ La sentencia de primera instancia desestimó la demanda principal y estimó la reconvencional, en los términos que figuran en su Fallo, antes transcrito.

VI.-/ Doña Olga interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de primera instancia y dejándola sin efecto, se acojan íntegramente las pretensiones formuladas en su demanda principal, con condena en costas a la parte contraparte.

VII.- La representación de los demandados principales se opone al recurso, interesando su desestimación, y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Alegaciones del recurso.

I.-/ La representación apelante formula una Alegación Primera en la que anuncia los motivos de su recurso. Afirma en ella que la sentencia de primera instancia tiene un fundamento contra legem al vulnerar los art. 209 de la LEC en cuanto a las reglas sobre la forma y contenidos de la sentencia, vulnera el art. 399 de la misma ley en relación a la forma en que deberán hacerse los pedimentos en las demandas, y los arts. 563 y 537 CC sobre las condiciones en que se establecerán y adquirirán las servidumbres. Considera igualmente que vulnera los arts. 557 y 558 CC -en relación a la servidumbre de aguas- y arts. 549 y 550 CC -respecto a las servidumbres legales-. Añade que la sentencia " realiza una interpretación ilógica y arbitraria de la prueba practicada o peor de la no practicada" -sic-.

II.-/ En la Alegación Segunda de recurso, la parte apelante expone la pretensión ejercitada en su demanda, las razones de su interposición, las alegaciones de los demandados respecto a las supuestas servidumbres controvertidas (queda fuera la de paso, que no se discute y fue objeto de pronunciamiento judicial en proceso anterior) y el hecho de la formulación de la demanda reconvencional.

III.-/ En la Alegación Tercera, la representación apelante plantea su disconformidad con el punto de partida que adopta la juzgadora a quo para analizar de manera conjunta las cuestiones planteadas en demanda y reconvención en relación a todas las servidumbres objeto del proceso. A su criterio, debería haberse analizado la existencia de cada una de las servidumbres alegadas y que la actora niega; y, de concluir su inexistencia, resolver si procede o no la declaración (ex novo) de cada una de las solicitadas en la reconvención. La apelante desarrolla su argumentación en este punto abordando cada uno de los numerales del FJ 6º de la sentencia, del 1 al 8, así como la consideración final que se hace en el mismo sobre el trazado por DIRECCION000 como mejor opción frente al trazado de DIRECCION001, que considera menos perjudicial y más corto.

IV.-/ La Alegación Cuarta se centra en justificar el error en la valoración de la prueba sobre la existencia de las servidumbres discutidas. Expone su análisis sobre las pruebas practicadas y concluye de él la inexistencia con seguridad de, al menos, las servidumbres de conducción de electricidad por la zanja realizada en la parcela de su propiedad (los demandados han venido recibiendo suministro eléctrico por vía aérea) y de paso de aguas residuales (conexión al alcantarillado efectuada en 2017 a través de la finca de la actora). Cuestión que habría de tener su correspondiente traducción en cuanto a la condena impuesta para el pago de las costas procesales.

V.-/ La Alegación Quinta combate la pretensión reconvencional reconocida en la sentencia. Tras señalar que la demanda reconvencional infringe los arts. 399 o 437 LEC, ya que los reconvinientes interesan la constitución de tres nuevas servidumbres muy distintas entre sí y que transcurran por el trazado de la servidumbre de paso, considera que la sentencia no ha tenido en cuenta las alegaciones formuladas en la instancia para basar su oposición, a saber:

-Que no se precisa el lugar exacto dentro de la servidumbre de paso, tipo de canalización o soporte por la que deben transcurrir, su diámetro, profundidad, separación entre ellas si fuera el caso etc. etc; datos que considera imprescindibles para constituir la servidumbre y posterior inscripción en el registro de la propiedad.

-Que no se justifica si serían autorizadas por el Ayuntamiento de Sóller y las distintas Compañías suministradoras y si se les concedería la preceptiva licencia.

-Que tampoco se justifica que las distintas canalizaciones -agua potable, red eléctrica y aguas residuales- pueden instalarse pegadas entre sí en una zanja de 1,17 metros de ancho, a la misma profundidad; profundidad que incluso se desconoce.

-Que se solicitan tres servidumbres sin justificarse en ninguna de ellas que el trazado que se interesa por terrenos de la actora sea el más corto y menos gravoso en todos los casos (cosa que considera muy poco probable al no estar en el mismo lugar sus respectivos puntos de conexión).

-Que no se ha ofrecido, pese a la exigencia legal, la correspondiente indemnización al propietario del predio sirviente, sin que la sentencia haya analizado esta circunstancia.

Tras esta exposición, la representación apelante desarrolla finalmente su argumentación pormenorizando el análisis probatorio y jurídico referido a cada una de las negadas servidumbres, cuestionando individualizadamente la decisión adoptada respecto a ellas en la sentencia apelada.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

I.-/ Sobre la infracción del art. 209 LEC.

La vulneración del art. 209 LEC -en cuanto a las reglas sobre la forma y contenidos de la sentencia- se denuncia en la Alegación Primera del recurso (en la que se indican los motivos del recurso, luego desarrollados en las posteriores alegaciones), en la Tercera (señalando que la sentencia, en su FJ 6º, tras afirmar que "demanda inicial y demanda reconvencional son dos caras de una misma moneda" y decidir que "demanda y reconvención se analizarán de manera unida", vulnera el 209 LEC porque se " analiza en un totum revolutum y mezclando las servidumbres" todas las cuestiones planteadas) y en la Quinta (donde, al tratar de la reconvención, afirma que la sentencia no da respuesta a sus argumentos, ni los analiza en forma detallada y separada como le exige el mencionado precepto legal).

A juicio de la Sala, la sentencia apelada cumple suficientemente las exigencias jurisprudenciales establecidas en torno al precepto del art. 209 LEC, pues de la lectura de su fundamentación se obtiene una clara comprensión de los hechos esgrimidos por las partes -actora y reconviniente- en sus respectivas demandas, lo alegado correlativamente en su defensa por cada una de ellas y las conclusiones fácticas a las que ha llegado la juzgadora a quo tras la práctica de la prueba propuesta. No apreciamos falta de motivación ni indefensión, como vicios de la resolución apelada, la cual incluye, insistimos, una fundamentación fáctica y otra jurídica que estimamos cumple lo previsto en el art. 209 LEC. Otra cosa es que la parte apelante considere que el desarrollo argumental de la sentencia, al tratar simultáneamente como "las dos caras de una misma moneda" la totalidad del objeto litigioso, no ofrece claridad o resulta confusa. Pero, más allá de su apreciación, las exigencias del art. 209 LEC resultan cumplidas. Y es que la sentencia centra la cuestión litigiosa en términos comprensibles, al decir: " Lo que se discute en esta litis es si las fincas de los demandantes reconvencionales tienen una servidumbre de canalizaciones de agua potable, electricidad y aguas residuales por el mismo camino que les sirve como servidumbre de paso. ¿Está obligada la actora a soportar el paso de las distintas canalizaciones por su finca? Esta es la cuestión angular". Y, a continuación, desarrolla la respuesta.

II.-/ Sobre la vulneración del art. 399 LEC.

Entendemos que esta alegación, referida no a la sentencia sino a la demanda reconvencional (el precepto legal referido -y el 437 LEC, que también se cita, referido al Juicio Verbal- regula la demanda y su contenido), no puede ser objeto de análisis en la alzada, ya que no vemos que fuera denunciada en la contestación a la reconvención, ni en la audiencia previa.

III.-/ Sobre la servidumbre de conducción de agua potable.

La representación apelante niega la conducción de agua potable para las viviendas de los demandados a través de la parcela de su representada. Aun reconociendo que, en virtud de la documental aportada (Ayuntamiento de Sóller, doc. 12 de la demanda), los demandados tienen suministro de agua potable desde año 1976, y que el registro o contador para su conexión se halla en la vía pública, niega que el Ayuntamiento de Sóller autorizase en aquel momento las canalizaciones, que las mismas efectivamente existieran entonces y discurrieran por el terreno de la Sra. Olga con anterioridad a la acción realizada en el año 2017 que motiva la demanda, desde cuándo y por qué lugar exacto discurren.

Examinada la prueba practicada, y al margen de que en la actualidad la conducción efectivamente existe y discurre soterrada por la zona del camino (de 1,17 m aprox de ancho), y de que no se dispone de una prueba directa que acredite la ejecución de la canalización en 1.976 (año al que se refiere la documental mencionada), entendemos que la conclusión probatoria establecida por la juzgadora a quo en este punto debe ser mantenida. Solicitándose al Ayuntamiento de Sóller en 1976, según la documental referida, no la mera instalación de un contador de agua, sino "el suministro del agua de la red municipal", es razonable inferir que entonces se realizó la canalización para que las tuberías discurrieran desde la red general hasta la vivienda del solicitante, entre otras razones porque la finalidad de la contratación del suministro es, naturalmente, recibirlo (abonando la contraprestación correspondiente al mismo), lo que no podría haber tenido lugar sin la oportuna canalización. No es, sin más, la declaración del Sr. Justo en el interrogatorio practicado -y al que se refiere la sentencia recurrida- lo que corrobora la conclusión referida, sino también la propia disposición que resulta del doc. 12 referido, en el que consta la mención " els clients als quals es va referenciar tenen l'escomesa d'aigua potable situada a l'inici del carrer vial 66 i els comptadors estan situats a l'interior d'aquest" (los codemandados, titulares de sus respectivas viviendas, tienen acceso a la vía pública a través del Vial 66 referido o " DIRECCION000", según se constata por los documentos 5 y 6 de la contestación a la demanda), a la que se suma el reconocimiento judicial realizado.

La consecuencia de lo expuesto es que, siendo la servidumbre de conducción de agua potable continua y aparente, la misma resulta susceptible de adquisición por usucapión; siendo manifiesto y evidente el transcurso del plazo previsto al efecto en el art. 537 y 538 CC, que no estimamos infringidos. E igualmente, entendemos que la acción realizada en el año 2017 en relación a la servidumbre en cuestión se enmarca en la previsión del art. 543 CC, por lo que debe desestimarse en este punto la pretensión de la parte apelante, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia apelada, que estima la reconvención en este punto.

IV.-/ Sobre la servidumbre de conducción eléctrica.

La antigüedad del trazado del tendido eléctrico aéreo (o línea aérea de baja tensión) resulta acreditada por las certificaciones emitidas por la empresa Vall de Sóller Energía SLU de marzo de 2018, aportadas como documentos 13 y 14 de la contestación a la demanda. Ninguna duda hay de que su antigüedad es superior al plazo de prescripción adquisitiva, tratándose de una servidumbre continua y aparente, sin que pueda negarse, por resultar manifiesta y evidente, la presencia del cableado discurriendo por la finca de la actora desde su instalación.

Lo que se pide por la parte reconviniente en este punto es que se declare su derecho a modificar el trazado de la servidumbre de suministro eléctrico. Así resulta del Suplico de la demanda reconvencional (donde se interesa que se reconozca el derecho de modificar su trazado mediante la instalación del cableado en el conducto subterráneo que transcurre por la servidumbre de paso existente), y se fija en el FJ 6º de la sentencia, al decir lo siguiente: "Con relación a la servidumbre eléctrica, se pide la autorización para soterrar el cableado y eliminar el trazado actual, en el que el tendido eléctrico está a plena vista".

Pues bien. La sentencia basa el acogimiento de tal pretensión en que " dicha opción -soterrar el cableado- es plenamente ajustada a derecho puesto que el soterramiento del cableado es menos gravoso para el predio sirviente". Sin embargo, y sin contradecir que, estéticamente, tiene mayor impacto la presencia de cableado aéreo que su inexistencia, consideramos que la cuestión es si el titular del predio dominante, que es quien ha llevado a cabo el soterramiento, está jurídicamente facultado, o no, para realizar por sí mismo en el predio sirviente la referida modificación.

Para resolver esta cuestión debemos estar a lo que establece el art. 543 CC: " El dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa". Dicho precepto autoriza al titular del predio dominante a realizar las obras "necesarias para el uso y conservación" de la servidumbre. Y concluimos que el soterramiento de la línea aérea no tiene tal carácter de necesariedad, ni para el uso ni para la conservación de la servidumbre existente (presupuestos que, al no cumplirse, hace ya innecesario examinar sus límites -" sin alterarla ni hacerla más gravosa"), que puede seguir subsistiendo en las mismas condiciones actuales de uso (no consta que no pueda ser utilizada -suministro-) y conservación (no consta que no pueda conservarse del modo en que existe actualmente -cableado aéreo-). En consecuencia, procede estimar el motivo en este punto (no así respecto a la declaración de la existencia de la servidumbre).

Debemos recordar, por último, que la jurisprudencia mayoritaria es contraria a la tesis de que el titular de la finca dominante goce de la facultad contemplada en el párrafo segundo del artículo 545 CC - ius variandi- para el titular del predio sirviente (así, la S AP Granada de 11 de enero de 1996, la S AP Cantabria de 29 de noviembre de 2000 y, por todas, la S TS de 31 de enero de 2008, y las que en ella se citan), salvo, acaso, excepcionalmente, que fuera el único modo de mantener el goce de la servidumbre (supuesto que no es el que nos ocupa).

IV.-/ Sobre la servidumbre de conducción de aguas residuales.

A diferencia de las servidumbres ya examinadas, la sentencia apelada considera su no existencia anterior al año 2017 (fecha en que se produce ex novo la canalización, sin posibilidad, por tanto, de su adquisición por prescripción). A partir de este dato objetivo, la parte apelante cuestiona las razones alegadas por los reconvinientes para realizar la canalización, a saber: que lo han hecho "por exigencias del Ayuntamiento de Soller "y `que obedecen a exigencias legales de naturaleza urbanística". Entiende que tales razones no se han justificado, pues únicamente se ha aportado a tal efecto la instancia dirigida al Ayuntamiento por su Abogada el día 12 de marzo de 2.018, cuando hacía más de un año que se habían hecho las obras y ya había sido interpuesta la demanda. Y su documento nº 16, que es una licencia de obras de abril de 2.017, ya caducada al no haberse llevado a cabo las obras en plazo y forma requerida, concedida a los demandados para proceder "a la conexión del alcantarillado y un pozo de registro", lo cual no tiene nada que ver con la tubería instalada. Entiende, en definitiva, que no han justificado su necesidad.

La sentencia apelada justifica la estimación de la demanda reconvencional en este punto en la posibilidad legal de adquisición de la servidumbre en cuestión " a través de título, que es lo que solicita la demanda reconvencional" -sic-. Y argumenta que las fincas de los reconvinientes están enclavadas y que no tienen por sí mismas salida al camino público, necesitando pasar por terreno que no es de su propiedad para poder acceder a servicios de agua y electricidad de la misma manera que los titulares necesitan utilizar la finca de la parte demandada para el paso.

Para resolver la cuestión debemos recordar que la S TS 404/2019, de 8 de julio, trata el concepto de la necesidad de conectarse a la red pública de saneamiento. En su FJ 2º, al analizar el art. 588 CC, recuerda que la regulación civil de las servidumbres se hizo en un momento muy anterior en el tiempo, y no se compadece con los tiempos actuales y con el resto del ordenamiento jurídico que el precepto se entienda solo para dar salida a las aguas pluviales o que desaparezca la necesidad de dar salida si la casa tiene una fosa séptica que, en su día, acumulaba los residuos. Y tiene en cuenta que por razones de salud pública, higiene y medioambientales es preferible y recomendable una conducción a la red de saneamiento público que una fosa séptica. Y dice: " Por tanto el concepto de necesidad a efectos de constitución de la servidumbre no se identifica con el de obligación por disposición administrativa, pues, de ser así, sí que estaríamos en otro ámbito".

Por tanto, justificada la necesidad, y acreditado, como señala la sentencia apelada, que las fincas de los demandados se hallan enclavadas y sin salida por sí mismas a camino público, resulta procedente la servidumbre solicitada, sin que el hecho de la falta de ofrecimiento de indemnización por el titular del predio dominante, caso de tener derecho a ella conforme a los arts. 557 y 558 CC, determine ahora la imposibilidad de constitución, sin prejuzgar una eventual posterior reclamación.

Ahora bien. Los reconvinientes no plantearon una solicitud a la propiedad del predio sirviente para el reconocimiento de su derecho y la realización de las obras en su terreno para la canalización, sino que, directamente, abriendo la zanja en la finca de la actora colocaron la canalización. Se trata de un irregular proceder que debe reconocerse, con su correspondiente traducción en el pronunciamiento sobre costas, pues aun cuando se estime la pretensión reconvencional en este punto y deba reconocerse la servidumbre legal para el paso de las aguas residuales por la finca de la reconvenida, esta circunstancia no legitimaba el modo de actuación y ejecución desarrollado por la parte reconviniente como titular de predio dominante.

En cuanto a su trazado, la parte apelante considera "más corto y menos oneroso" el paso por el DIRECCION001, y rechaza la decisión de la juzgadora a quo al considerar la mejor opción el DIRECCION000 basándose en el estudio hecho en la sentencia de 22.12.06, confirmada por esta Audiencia Provincial respecto al camino para la servidumbre de paso. Alega la parte apelante que la sentencia no tiene en cuenta que " el que sea la mejor opción para un derecho de paso no tiene por qué ser la mejor para soterrar tres tuberías con conexiones en distintos puntos y para distintos usos".

Entendemos sin embargo que debe estarse al criterio decisorio de la juzgadora a quo, pues en la propia sentencia se añade: " A la misma conclusión se llega a través del reconocimiento judicial, en el que se pudo constatar que este camino es el más directo y el más corto"; valoración que no vemos desvirtuada con las alegaciones del recurso.

CUARTO.- Costas procesales.

Dado lo establecido en el artículo 398 LEC, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Respecto a las costas de la primera instancia, la parcial estimación de la demanda principal y la parcial estimación de la reconvencional determina, conforme a lo previsto en el art. 394 LEC, la no imposición de costas a ninguna de las partes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado, en su caso, para recurrir.