Sentencia Civil 137/2024 Audiencia Provincial Civil de Almería nº 1, Rec. 114/2023 de 06 de febrero del 2024

PRIMERO .- Posición de las partes. Resolución impugnada.

La resolución de instancia estima la demanda en la que se ejercitaba con carácter principal acción solicitando la declaración del contrato de nulidad por usurario, pretensión que desestima, acogiendo la pretensión subsidiaria al declarar nula la clausula de interés remuneratorio por falta de transparencia y no cumplir con las garantías mínimas exigibles. Al estimar la nulidad del contrato de préstamo por falta de transparencia, al no ser posible integrar el contrato, anuda las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, condenando a la demandada a " reintegrar a la actora las cantidades percibidas durante la vigencia de la relación previa deducción del total importe del crédito dispuesto mediante la utilización de la tarjeta, según se determine en ejecución, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el art. 576 LEC ., si hacer pronunciamiento sobre las costas".

Frente al pronunciamiento relativo a la no imposición de costas se alza la parte actora doña Milagros, al considerar que la estimación de la pretensión subsidiaria conlleva la necesaria imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada se opone al recurso. De igual modo impugna la resolución dictada en primera instancia alegando:

- No proceder la declaración de nulidad del tipo de interés por falta de transparencia.

- El necesario análisis de abusividad del pacto por tratarse de un elemento esencial del contrato.

- Efectos de la nulidad y el contenido del artículo 1303 del CC.

SEGUNDO.- Función revisora de la Sala.

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000, entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano " ad quem", permitiendo un " novum iudicium", dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo " está limitada por el principio prohibitivo de la "reformatio in peius". quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes" STS 19-6-1999. De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LEC que: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14: " Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 )".

TERCERO.- Motivos del recurso. Análisis.

Delimitado el objeto de la alzada, no existe conflicto ni controversia en cuanto a la existencia del contrato firmado entre las partes y su calificación como contrato de tarjeta de crédito revolving, no siendo impugnada la resolución que proclama la no existencia de usura en relación a los intereses remuneratorios fijados en el contrato obrante en autos.

Alega subsidiariamente la actora en su demanda la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y/o falta de transparencia. Constan aportadas junto a la demanda las condiciones aplicables al crédito, que hemos de considerar que son las que se facilitaron a la actora en el momento de la firma. Estima la sentencia tal alegación y declara el contrato nulo, alzándose la entidad bancaria ante tal conclusión.

Estando ante un contrato de préstamo con condiciones generales, concertado por la actora -que reúne la condición de consumidora-, con una entidad financiera, le resulta de aplicación además de las Ley 7/1998 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), la normativa protectora de los consumidores y usuarios ( Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el R.D.Leg. 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU)).

Es pacífico, como ya se ha referido. que la cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de crédito, en la que no consta, como la que aquí nos ocupa, que fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene la naturaleza de condición general, y que tal condición relativa al interés remuneratorio (que no es otra cosa que el precio del contrato) debe ser calificada como cláusula que define el objeto principal del contrato, ya que se refiere a la remuneración que debe satisfacer el cliente a la entidad bancaria por el crédito.

Reiterada jurisprudencia del TS ha establecido que la cláusula que determina el interés remuneratorio ha de superar el control de transparencia. Ya en la STS 241/2013 de 9 de mayo de 2013, a propósito de las denominadas "cláusula suelo" insertas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se decía que el interés remuneratorio que constituye el precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, por lo que está exento del control de contenido que pueda llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, establece también que estándose ante condiciones generales sobre elementos esenciales del contrato, debe someterse tal cláusula al doble control de transparencia: la transparencia a efectos de incorporación al contrato exigida a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998LCGC, -que resulta exigible tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores- y, el control de transparencia cualificado cuando están incorporadas tales condiciones a contratos con consumidores ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, arts. 80.1 y 82.1 TRLDCU), control este último que tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

Esta Jurisprudencia ha sido reiterada posteriormente, entre muchas otras, en las SSTS nº 464/2014 de 08/09/2014 (EDJ 2014/180029) (Rec. nº : 1217/2013), la nº 138/2015 de 24/03/2015 (Rec. 1765/2013) y la nº 139/2015 de 25/03/2015 (rec. 138/2015), en que se analizan cláusulas suelo, o en la STS de 15 de noviembre de 2017, esta última a propósito de la cláusula de intereses multidivisa en la que con cita de las Sentencias de los casos Kásler y Andriciuc del TJUE se declara la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo en ese caso denominado en divisas.

Y en el mismo sentido y a propósito de contratos de tarjeta de crédito aplazado y créditos revolving, tal posibilidad de realizar el control de transparencia ha sido contemplada en la STS de 25 de noviembre de 2015 cuando afirma que "la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

También en la STS 149/2020, de 4 de marzo al analizar esta modalidad de contrato de crédito revolving, prevé el doble control de transparencia sobre el interés remuneratorio en su fundamento quinto, apartado 1.

A su vez, la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19, CY y Caixabank, S. A.), recuerda que " la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)" y, añade que: " dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (...)".

Explica el TJUE que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada: "a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" y que han de tenerse en cuenta en el examen de transparencia "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."

Resulta esencial a la hora de realizar referido control de transparencia, tener en cuenta la obligación de información que pesa sobre la entidad financiera en la contratación de este tipo de productos, pues tratándose de cláusulas que constituyen condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, se exige a dicha entidad un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Dentro del control de transparencia formal o de incorporación, el primero de los filtros conforme al 7 LCGC, consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato, resultando por ello exigible que el documento contractual ofrezca al adherente información suficiente de las características de la operación, en particular, de la propia naturaleza del crédito revolving y, sobre todo, del tipo de interés aplicable en los diversos escenarios, a través de un texto claro y comprensible. A través de referido control, se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Y en el caso analizado, a la vista del contrato aportado, firmado en fecha 30 de diciembre de 2008, tarjeta de crédito (revolving) visa Affinitycard, (documento nº 2 de la demanda), se observan unas condiciones generales del contrato donde se fija en la condición general número 9 un tipo de interés mensual del 1,70%, TAE 22,42%.

Al analizar dichas clausulas se aprecia por la Sala, que la lectura de las mismas se evidencia como prácticamente imposible aún cuando se ha aumentado digitalmente el tamaño del documento para poder proceder a su lectura, lo cual ni en ese caso ha resultado posible, dado el carácter microscópico de la letra, sin que se halle destacado el TAE ni en negrita y ni en la primera página del contrato, no cumpliendo el mínimo de legibilidad de las condiciones del contrato para que puedan ser conocidas y comprendidas por el consumidor adherente, en especial aquellas que tienen relevancia económica, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 y 7 de la LCGC y los arts. 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y la Jurisprudencia del TJUE que la interpreta a la que antes se ha hecho mención.

En cuanto al tamaño de la letra no es un argumento suficiente para considerar no superado el control de incorporación, pues no se acredita en modo alguno el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 80.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU-2007), según redacción aplicable al caso, dada por Ley 3/2014 de 27 de marzo, que establecía un tamaño mínimo de milímetro y medio. La Norma Décima.3 de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España también contempla una exigencia similar.

La Sala considera que el tamaño de la letra del condicionado no es suficiente para que pueda ser leída sin dificultad por cualquier consumidor medio, por lo que no puede considerarse superado el control de inclusión (artículos 7 y 8.1 de la LCGC).

En igual sentido y en caso idéntico ante la misma tarjeta que ahora nos ocupa la SAP de Almería 1136/2021, de 31 de octubre de 2022: "Consecuentemente, y en relación con el examen de dicha cuestión en el caso de autos en primer lugar, hemos de poner de manifiesto que pese a que la medida mínima de la letra fue introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en concreto, con la modificación del art. 80.1 párrafo b) resulta indiscutible a la Sala, que las condiciones generales reflejadas en el reverso del documento contractual que da lugar a la controversia, son prácticamente ilegibles, habiendo resultado especialmente complicada su lectura para ésta Sala, dado el carácter prácticamente microscópico de la letra, donde además no hay ninguna cláusula destacada, subrayada o en negrita, ni tan siquiera el referido interés o el TAE. No podemos en consecuencia entender superado el control de inclusión ( arts. 7 y 8.1 de la LCGC ), no pueden considerarse eficazmente incorporadas al contrato. Consta acreditado por la aportación de la parte recurrente de los extractos de la cuenta de la tarjeta, que el actor hizo uso de la misma hasta 2012 (documento nº 2 de la contestación a la demanda), en los mismos figura el tipo de interés TAE aplicado a los cargos, a partir de agosto de 2009, 24'60%. Ello en modo alguno implica que, las condiciones generales y, en particular, el interés remuneratorio del crédito, quedara eficazmente incorporado al contrato, pues, en primer lugar, la nulidad por falta de incorporación o transparencia constituye un parámetro abstracto de validez de las cláusulas predispuestas impuesto por los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993, 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. No es por tanto susceptible de confirmación o convalidación".

Dispone el artículo 83 in fine de la LGDCU que ""Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho", nulidad que ha de ser evidentemente extensible a aquellas que ni siquiera han superado el control de incorporación.

Como se expuso igualmente en la sentencia indicada por esta Sala "SEXTO.- Nuevamente y tal y como declaraba la STJUE de 18 de noviembre de 2021, asunto 212/2020, la exigencia de transparencia de las condiciones generales no puede reducirse "a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical", dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 (vigésimo considerando y artículo 5) se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, "la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia (...) debe interpretarse de manera extensiva" , de forma que permita al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, comprender su funcionamiento concreto y valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas sobre sus obligaciones (en el mismo sentido, SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14; SSTS 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509) , y entre las últimas, 22/2022, de 17 de enero (PROV 2022, 141339) ). En este sentido y en caso similar al que es objeto del presente procedimiento la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia reciente declara en Sentencia de 12 de mayo de 2022, citando al efecto STS 22/2022, de 17 de enero (RJ 2022, 56) , que: "Se trata de impedir que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida (...) porque no se facilitó (...) la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula" .

En relación a los contratos de crédito, la STJUE de 18 de noviembre de 2021 declara que "las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que estos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes". El consumidor ha de disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración para, en función de ella, poder decidir si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19 a C-782/19). La exigencia de redacción clara y comprensible "ha de entenderse en el sentido de que debe permitir al prestatario comprender aquello a lo que se compromete, en particular, las modalidades de cálculo de las mensualidades de devolución del préstamo que contrata" ( SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15, C- 307/15 y C-308/15; SSTS 170/2018, de 23 de marzo (RJ 2018, 1892) , 346/2020, de 23 de junio (RJ 2020, 2686) , 22/2021, de 22 de enero ( PROV 2021, 123956) , 22/2022, de 17 de enero (PROV 2022, 141339) ).

Las singulares características de las operaciones crediticias del tipo de la que aquí nos ocupa exigen, en fin, una reforzada información ante la dificultad para un consumidor medio de apercibirse de su real carga económica (según el Banco de España, detalle pormenorizado de las operaciones realizadas de forma que quede reflejada la deuda pendiente; información periódica sobre el plazo de amortización previsto si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota; escenarios del posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota; opciones de amortización del crédito, con simulaciones). Como razona la STS de 4 de marzo de 2020 (RJ 2020, 407) , además de que las ofertas suelen ir destinadas a personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, "el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio" .

Pues bien, es evidente que la simple mención de la TAE en los extractos de la cuenta de la tarjeta de ninguna manera satisface dichas exigencias. De conformidad, por tanto, con el vigente artículo 83 in fine de la LGDCU , se impondría de igual modo la nulidad de pleno derecho de la condición general, al no haber sido incorporada al contrato de modo no transparente.

CUARTO.- Consecuencias de la no incorporación de las condiciones generales El artículo 9-2 de la LCGC (RCL 1998, 960) ("Régimen aplicable") dispone:

"La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil (LEG 1889, 27) " .

Por su parte, según el apartado 1 del artículo 10 ("Efectos") de la propia Ley:

"La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia" (en el mismo sentido, artículo 83 de la LGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372) )".

Del análisis del contrato aportado tan solo puede la Sala comprobar como en la primera de las páginas se indican los datos personales de la prestataria así como la forma general de pago (30,05 euros al mes), sin que se indique en momento alguno ni el tipo de interés aplicable ni ningún otro elemento que ni siquiera de forma indiciaria pueda hacer pensar en un mínimo entendimiento por la parte prestataria de las clausulas a aplicar con base en el contrato que firma. Pasando a la siguiente página del contrato la lectura, como ya hemos indicado, se hace prácticamente imposible, por cuanto la letra es de un mínimo tamaño, siendo ilegible al verse borrosa cuando incluso se intenta su ampliación digitalmente. Ello imposibilita, evidentemente, el acceso del consumidor a una información que ya con carácter previo determina su no conocimiento y por ende comprensión, puesto que ni siquiera, se puede optar, a dicho entendimiento puesto que las condiciones son de lectura imposible.

Los efectos derivados de la declaración de nulidad de la clausula en cuestión ante la imposibilidad de integración del contrato mismo conllevan la nulidad de éste en su totalidad, siendo la consecuencia de dicha nulidad la recíproca restitución de las prestaciones, más intereses legales que se prevé en el artículo 1303 del CC, efecto que como bien indica la sentencia de instancia, se extiende a cualquier supuesto de ineficacia contractual, lo que conlleva la innecesariedad del resto de las clausulas cuya nulidad se alega (extremo que incide evidentemente en la consideración de una estimación íntegra de la demanda aún cuando no se entre a valorar, como pretende hacer valer la entidad bancaria, la nulidad de la clausula de posiciones deudoras).

Lo anterior lleva a concluir que la resolución de instancia ha de ser confirmada en cuanto a tales conclusiones, con la consecuente desestimación del recurso interpuesto por la entidad bancaria.

CUARTO.- Costas

La resolución de primera instancia no hace especial pronunciamiento en costas, y lo argumenta de la siguiente manera: "SEXTO.- Que en virtud de lo establecido en el art. 394. de la L.E.C., al haber sido estimada, en parte, al haberse destinado la acción principal, no se hace pronunciamiento sobre las costas".

Ante tal pronunciamiento se alza la parte actora al considerar que la estimación total de la pretensión subsidiaria determina la aplicación del artículo 394 de la LEC y por tanto procede la condena en costas.

Se aparta de tal conclusión la entidad demandada pues entiende que no se ha estimado íntegramente tampoco la pretensión subsidiaria al no analizarse la nulidad invocada de la clausula de comisiones por posiciones deudoras y al haber la sentencia anudado unas consecuencias distintas a la declaración de nulidad que las solicitadas en la demanda.

El motivo ha de ser estimado. Efectivamente acoge la sentencia la pretensión subsidiaria, y tal pretensión conlleva, al igual que la principal, una nulidad total del contrato (lo que se invoca en primer término por la actora), extremo que evidencia la innecesariedad de la valoración del resto de las clausulas que se solicita en atención a la nulidad del contrato en su integridad, motivo por el cual la argumentación que hace la entidad bancaria decae puesto que la pretensión subsidiaria sí ha de estimarse íntegramente acogida existiendo una estimación sustancial de la demanda, lo que conlleva la imposición de costas. La juez a quo anuda a la declaración de nulidad los efectos derivados de la aplicación del artículo 1303 del CC, sin que el hecho de que la parte actora solicite o no la imposición de tales efectos pueda ser considerado como una estimación no íntegra de la demanda, por cuanto como mínimo sería una estimación sustancial, que como ya hemos referido, conllevaría la imposición igualmente de costas.

En tal sentido la STS 510/2020 de 6 de octubre, analizando la restitución de cantidades ya indicó que "la estimación de la petición formulada por la demandante con carácter subsidiario respecto de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo, supone, a efectos del pronunciamiento sobre costas, la estimación plena de la demanda, que hace aplicable la regla general de la condena a la parte demandada al pago de las costas. Así lo ha declarado con reiteración esta sala, en sentencias tales como las núm. 961/1992, de 29 de octubre, 910/1996, de 12 de noviembre, 205/1997, de 15 de marzo, y 977/2011, de 12 de enero de 2012, entre otras muchas".

Se deberán, por tanto, imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

Dada la estimación del recurso interpuesto por la parte actora no se impondrán costas en esta alzada conforme al artículo 394 de la LEC.

En virtud de lo expuesto,