Sentencia Civil 82/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 490/2021 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

En la demanda que ha sido origen del presente procedimiento, se ejercitó por la parte actora acción de nulidad de pleno derecho por contravención de la normativa bancaria en la contratación de obligaciones subordinadas E.10 adquiridas en marzo y julio de 2010 a la entidad bancaria Bancaja, habiendo destinado el actor 328.000 euros para su adquisición. Subsidiariamente se ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento por parte de dicha entidad de sus obligaciones en la comercialización de dicho producto.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando diferentes excepciones que fueron resueltas en la audiencia previa. En cuanto al fondo, afirmaba haber cumplido con todas las obligaciones para comercializar el producto que adquirió el actor, por lo que ninguna responsabilidad se le podía exigir.

La sentencia dictada en la instancia, sentencia nº 25/2021 de fecha 29 de enero de 2021, desestimaba la demanda. La acción de nulidad se desestimaba por considerar no aplicable el artículo 6.3 del Código Civil invocado, dado que la contravención de la normativa de la Ley de Mercado de Valores que pudiera haberse producido no tenía entidad suficiente para concluir que se había producido un acto contrario a la ley, a la moral o el orden público. La acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de cumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones legales, se desestimó al considerar que el actor, notario de profesión tenía perfil de inversor, y conocía el producto que contrató.

La representación procesal de don Jorge recurre en apelación la sentencia, recurso del que se dio traslado a la entidad bancaria que solicitó su desestimación.

SEGUNDO.- Motivos que fundamentan el recurso de apelación.

La parte recurrente alega como motivos para recurrir en apelación y solicitar se estime la acción de daños y perjuicios por incumplimiento por parte de la entidad bancaria de sus obligaciones legales de información los siguientes:

a) Incongruencia extra petita con infracción del artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento civil y artículo 218 del mismo texto legal, alteración de la causa petendi, así como del artículo 24 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el deber de congruencia de la sentencia.

b) Incongruencia omisiva, al no haber resuelto todos los incumplimientos esgrimidos de la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria con infracción del artículo 218 de la LEC.

c) Error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 218.2 y 326 de la ley e infracción de los artículos 1089, 1091, 1100 y 1101 del CC, en cuanto al incumplimiento contractual por vulneración de los artículos 78 bis, 79 y 79 bis de la ley del Mercado de Valores, artículo 19 de la directiva MIFID y artículo 61.1, 62, 72, 73 y 74 del Real Decreto 2017/ 2008 de 15 de febrero, así como por oponerse la sentencia a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en materia de perfil inversor deberes de información e incumplimiento contractual.

a) Incongruencia de la sentencia, extra petita, con infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC y vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Sobre la incongruencia extra petita e infracción de los artículos 218 LEC, la STS 450/2016 de 1 de julio de 2016 , recurso de casación e infracción procesal 609/2014, recuerda que: " Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita "), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita ") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita "), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio)."

En el mismo sentido declara la STS, 4 enero de 2013, rec. nº 1261/2010 que " En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011) (...) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 (...)"

La parte recurrente estima que se ha producido incongruencia extra petita, porque la sentencia resuelve asegurando el perfil de experto inversor del actor, refiriendo su "amplia experiencia y cualificación profesional inversora" así como "su alta capacitación profesional en el mundo financiero y su condición como mínimo de cliente experto" cuando no fue un hecho discutido que el Sr. Jorge tenía carácter minorista, y por lo tanto no era ni un experto inversor, ni profesional financiero como asegura la sentencia, hecho éste, que lleva a la juzgadora de instancia a desestimar la demanda.

La entidad bancaria al oponerse al recurso manifiesta correcta la calificación como inversor especializado de la parte apelante, indicando que la experiencia inversora del actor se alegó al contestar la demanda.

Tras la lectura de la contestación a la demanda, ninguna mención encontramos sobre el perfil del Sr. Jorge calificándolo de experto inversor, o de inversor especializado como se refiere a él la entidad bancaria al oponerse al recurso de apelación. En la página 38 de la contestación, la demandada señalaba que el actor tenía la capacidad suficiente "así como cualquier otro cliente minorista de una entidad bancaria" para entender el producto contratado. En dicha contestación no se hace mención al hecho, de que a pesar de que el actor estuviera calificado de "minorista" pudiera tener conocimientos de carácter financiero que le convirtiesen en experto inversor. Las referencias que contiene la contestación a la experiencia inversora del actor, no son tales, pues si se observa, tales menciones se corresponden con textos literales extraídos de diferentes sentencias de Audiencias Provinciales, que lógicamente se refieren al supuesto concreto que allí se trataba. (paginas 52, sentencia de la AP de Madrid de fecha 5 de octubre de 2012; página 59, sentencia de la AP de Madrid de fecha 6 de abril de 2011) .

Tampoco en la audiencia previa se planteó como hecho discutido el perfil inversor del actor en contradicción con su calificación como cliente minorista, habiendo mencionado el letrado de la demandada en la audiencia previa como hecho controvertido exclusivamente "la experiencia previa inversora" del demandante.

Entendemos por lo tanto, que la sentencia no incurre en incongruencia extra petita, pues no resuelve una pretensión diferente a la que se plantea en la demanda, si bien tras la valoración de toda la prueba practicada llega a una conclusión diferente a la esperada por el demandante, concretamente a concluir que los conocimientos del Sr. Jorge eran los de un cliente experto y no un simple minorista, por lo que no se apreciaba negligencia en la entidad bancaria al suministrar información en la contratación de las obligaciones subordinadas.

b) Incongruencia omisiva al no resolver todos los incumplimientos esgrimidos de la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria.

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que no cabe apreciar incongruencia en las sentencias absolutorias que, por regla general, no pueden incurrir en este defecto procesal.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5447), se recuerda la jurisprudencia dictada al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio , "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado"".

2.- De acuerdo con esta jurisprudencia, como no estamos ante una excepción a la reseñada regla general de que las sentencias absolutorias no pueden incurrir en incongruencia omisiva , no cabe apreciar esta infracción procesal..."

Reiteramos, que en este caso, la juez de instancia valoró conjuntamente la prueba practicada y al desestimar las acciones ejercitadas, resolvió sobre todos los argumentos esgrimidos por el actor acerca del incumplimiento de obligaciones de la entidad bancaria al comercializar el producto aquí analizado.

c) Error en la valoración de la prueba, respecto del perfil inverso y experiencia inversora y los deberes de información de la entidad bancaria.

c.1) Obligaciones subordinadas

Comenzando por las características del producto contratado, debemos recordar, con cita de la Sentencia de esta Sala núm. 268 de 29 de abril de 2022, y de la sentencia nº 116 de 31 de marzo de 2014, que a su vez se remite la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 11 de febrero de 2.014, "que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones).

En el caso de las entidades de crédito esta deudas considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.-A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.2º.-No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.-El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad y de alto riesgo del que en el momento en que fue contrato por la actora muy pocas personas conocían sus características, lo que exigía de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo.

c.2) Perfil del actor

La parte recurrente reitera, que no fue discutido en el procedimiento que el actor era un cliente minorista, y por lo tanto sujeto a la máxima protección por parte de la entidad bancaria en las operaciones de inversión. Sin embargo, ninguna información se le ofreció y por lo tanto adquirió un producto complejo como las obligaciones subordinadas por valor de

328.000 euros sin conocer los riesgos que conllevaban.

Contrariamente a lo que recoge la sentencia impugnada, el perfil del actor era de un cliente minorista y aunque este dato no fue objeto de discusión entre las partes, la resolución recurrida justifica la desestimación de la demanda precisamente en el perfil inversor del Sr. Jorge, por sus conocimientos como Notario en productos financieros y experiencia inversora, conclusión a la que llega tras el análisis de toda la prueba.

El Auto dictado por el Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2017, recuerda en esta cuestión que "ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos, pero no significa que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero".

La doctrina jurisprudencial viene precisando, pudiendo citar las Sentencias del Tribunal Supremo 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, 11/2017, de 13 de enero y 282/2017, de 10 de mayo, "que la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario presuponen la tenencia de conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos(... ...)".

Incluso la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2017 considera irrelevante que hubiera un administrador o licenciado en ciencias económicas, o que estos fueran los estudios del contable de la mercantil. Lo mismo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (núm. 399) en un supuesto en que quien contrató el producto en representación de la mercantil cliente del banco fuera licenciado en económicas y tuviera un máster en fiscalidad, "pues lo esencial no es tanto una titulación académica generalista, como la experiencia en la contratación de esta clase de productos, que permita entender el riesgo que conllevaba en los términos en que se contrató".

Por otra parte cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección 4, núm. 218, de fecha 3 de mayo de 2016, ROJ: SAP S 188/2016 -ECLI:ES:APS:2016:188, la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 cuando se refiere a que "según la cual aunque los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaró el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes".

Adquiridas las obligaciones subordinadas en 2010, no consta que en ese momento se clasificara al recurrente como profesional o minorista, cuando tras la incorporación al Derecho español de la Directiva MIFID, y la reforma operada por la Ley 47/2007, de19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente.

En el documento nº 15 de la demanda, documento sobre información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, en el apartado clasificación como cliente, se indica que don Jorge queda incluido en la categoría de cliente minorista, documento que lleva fecha noviembre de 2013, y por lo tanto tres años después de la contratación de las obligaciones subordinadas. Es así, que si en 2013, después de la contratación de dicho producto se le sigue considerando cliente minorista, con mayor motivo tendría esta clasificación en 2010 cuando se compran las obligaciones subordinadas.

Por otra parte el hecho de que el actor sea Notario de profesión, y lógicamente con profundos conocimientos del derecho y posiblemente conocedor de productos financieros, ello no le convierte en un experto inversor, pues lo importante es acreditar que se tenía experiencia en la contratación de esta clase de productos, y que se contrataron con conocimiento del riesgo que conllevaban, lo que no ocurre en este caso.

El letrado de la parte demandada, que en la contestación a la demanda no opuso que el perfil del actor aunque catalogado como minorista era el de un cliente experimentado en este tipo de productos, en la audiencia previa, indicó como hecho controvertido, la experiencia previa inversora, pero este dato tampoco ha sido probado, puesto que lo único que consta como inversión del actor son las compras de las obligaciones subordinadas objeto de este proceso.

El test de conveniencia que como documento nº 7 se adjuntó a la contestación, tampoco nos sirve para acreditar el perfil inversor del actor, pues impugnado, ninguna otra prueba se ha practicado que acredite cómo fue elaborado el test.

Es así, que como indica la STS de 18 de octubre de 2019, "la actuación en el mercado hoy de valores exige un conocimiento experto y que el hecho de tener un patrimonio considerable o que el cliente hubiera hecho algunas inversiones tampoco le convierten en cliente experto, cuando no se prueba que en casos anteriores se le hubiera dado una información adecuada.. "

Es esto lo que ha ocurrido en este caso. El Sr. Jorge ha destinado una importante cantidad en la adquisición de obligaciones subordinadas, pero ni se han acreditado anteriores inversiones de este producto, ni tampoco como veremos a continuación, se ofreció por parte de la entidad bancaria la información que exige la ley en la comercialización de este tipo de productos.

Y la misma sentencia nos dice que "Para decidir sobre la responsabilidad de la empresa de inversión en la comercialización de productos financieros complejos o de riesgo, cuándo se le imputa el incumplimiento de sus obligaciones de información en el asesoramiento, es relevante el perfil y la experiencia inversora del cliente". Pero en este caso, insistimos, la parte demandada no formuló objeción alguna a la calificación del Sr. Jorge como minorista, o que incluso clasificado así, opusiera al contestar la demandada que a pesar de ello, el perfil del actor era de un avezado inversor. Hecho que no se opuso en la contestación y tampoco se fijó como hecho controvertido en la audiencia previa, y por lo tanto la parte actora no propuso prueba alguna sobre dicha cuestión.

La STS de fecha 11 de enero de 2019 refiriéndose a un cliente cuya profesión era la de Registrador dela Propiedad indica. " la condición de Registrador de la Propiedad de D. Luis María, en el momento de la adquisición de estos productos financieros complejos, por sí sola, no le convierte en un inversor que podamos calificar de experto con conocimientos específicos sobre la naturaleza, características y riesgos asociados de estos productos financieros complejos, por más que de su cualificación profesional pueda presumirse un conocimiento profundo del Derecho registral y del tráfico patrimonial conexo a su función calificadora. Máxime en el presente caso, en donde no consta que el cliente contase con el asesoramiento externo de expertos en productos financieros de riesgo, ni con una experiencia previa de inversión en estos productos financieros complejos (entre otras, SSTS 458/2014, de 8 de septiembre, 718/2014, de 18 de diciembre y 488/2018, de 13 de septiembre).

No habiéndose acreditado que el perfil del recurrente sea otro que el de cliente minorista, y no habiéndose probado la adquisición de otros productos complejos y sobre todo el conocimiento que en su adquisición tuviera de los riesgos que tales productos conllevaban, pasamos a analizar qué información se ofreció al recurrente.

c.3) información a suministrar en la suscripción de obligaciones subordinadas

La sentencia citada anteriormente de esta misma sección de 29 de abril de 2022 en relación a esta materia: "Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 (Roj: STS 1049/2017) que "Con relación a los contratos posteriores a la incorporación al Derecho español de la Directiva MiFID, hay que señalar que, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan ( art. 79 bis LMV). Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, establece en sus arts. 72 a 74 que las entidades que presten servicios de inversión deben: (i) Evaluar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto ofrecido, en función de sus conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al mismo; (ii) La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos sobre: a)Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b)La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado; c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes; (iii) En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información legalmente exigible.

Es decir, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MIFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos".

En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, afirman que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas: "Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia".

Finalmente podemos recordar, con cita de las Sentencias de la misma Sala núm. 385/2014, de 7 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, que" lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía".

Llegados a este punto la cuestión a resolver es si en la adquisición de las obligaciones subordinadas, el actor recibió información suficiente, y la entidad cumplió con las obligaciones que le incumbían.

No se discute que el Sr. Jorge adquirió las siguientes obligaciones subordinadas E.10 de Bancaja.

d) 24 de marzo de 2010, 150 títulos por importe de 150.000 euros.

e) 25 de marzo de 2010, 27 títulos por importe de 27.000 euros;

f) 26 de marzo de 2010, 85 títulos por importe de 85.000 euros.

g) 29 de marzo de 2010, 17 títulos por importe de 17.000 euros.

h) Julio de 2010, 49 títulos por importe de 40.000 euros.

i) En total 328 títulos de obligaciones subordinadas Bancaja E.10, por importe total de 328.000 euros.

Consta en autos dos ordenes de compra , documentos nº 5 y 6 de la contestación a la demanda de fechas 22 y 23 de diciembre de 2009, para la adquisición de obligaciones subordinadas por valor de 150.000 y 170.000 euros respectivamente. El test de conveniencia se firma el mismo día 22 de diciembre de 2009, en el que se ha marcado con una cruz la respuesta afirmativa a: la previa adquisición de obligaciones subordinadas o participaciones preferentes; al conocimiento de las principales característica y riesgos financieros de las obligaciones subordinadas ; que en su actividad laboral tiene relación con asuntos financieros con frecuencia y que con una frecuencia media lleva a cabo inversiones financieras.

El recurrente negó en su demanda haber recibido cualquier tipo de información sobre el producto que la entidad bancaria le vendió, y la prueba que se ha practicado en los autos por parte de la demandada para acreditar que se ofreció una correcta y suficiente información para que fueran entendidos los riesgos que conllevaba la contratación de obligaciones subordinadas ha sido claramente escasa.

El test de conveniencia que consta en las actuaciones es un documento tipo que realiza el banco, pero se desconoce las circunstancias que rodearon su firma y por lo tanto si el actor fue preguntado sobre todos los datos que allí aparecen, o se presentó como un documento mas a la firma, dado que coincidiendo la fecha del mismo con la firma de la primera orden de compra de las obligaciones subordinadas, pierde la eficacia de advertencia al cliente.

La orden de compra que como documento nº 5 se adjuntó a la contestación de 22 de diciembre de 2009, indica que "el titular hace constar que conoce el significado y transcendencia de la presente orden", y el documento nº 6, orden de compra de 23 de diciembre de 2009, además de esta mención, acompaña un anexo donde se hace referencia a la "información de riesgos", y se dice que tiene los siguientes riesgos: "Riesgo de mercado, riesgo de crédito y riesgo de liquidez, y que hoy el ordenante ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto y también información sobre gastos y costes asociados".

Sin embargo, tales referencias en estos documentos a la entrega de información, no puede ser considerada suficiente prueba de ello, cuando el actor niega su entrega, y ninguna otra se ha presentado en los autos para acreditar este extremo.

El documento nº 15 y 16 de la contestación a la demanda se corresponden respectivamente con un escrito sobre "información de las condiciones de prestación de servicios de inversión", fechado el 14 de noviembre de 2013, y el contrato tipo de custodia y administración de instrumentos financieros fechado el 22 de octubre de 2015 en Ciudad Real.

Pero impugnados estos documentos, ninguna otra prueba se practicó y por lo tanto se echa en falta el test de idoneidad del producto, así como la acreditación de la entrega de la documentación advirtiendo de los concretos riesgos del producto contratado. Por último no se propuso la prueba el interrogatorio del actor, ni tampoco la testifical en ninguno de los empleados de la entidad que hubieran podido explicado cómo se comercializaba el producto, y cómo se llevó a cabo en este caso concreto.

Sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios causados por falta de información en la comercialización de un producto complejo, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2022, refiere:

En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, recogida en la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre: "5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio, y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

"En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista , siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

"De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido , pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.

"6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido , pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión"

Consecuencia de lo expuesto, es que no habiéndose acreditado que el demandante hubiera sido informado adecuadamente conforme a los mandatos legales expuestos de los riesgos existentes en la contratación de obligaciones subordinadas, ha incurrido la demandada en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, siendo responsable por lo tanto de los daños y perjuicios causados.

Por lo expuesto, procede la condena a la parte demandada al pago de la cantidad, que partiendo del valor de la inversión realizada por el actor en la adquisición de las obligaciones subordinadas 328.000 euros, se minore con, los rendimientos obtenidos por las obligaciones subordinadas, cupones, y rendimientos obtenidos por las acciones entregadas tras el canje que siguen en el patrimonio del actor, esto es dividendos, así como con el importe del valor que se obtenga por la venta de las acciones, con más los intereses desde la fecha de interpelación judicial, y todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Costas de la instancia

En cuanto a las costas de la instancia al amparo del artículo 394.1 de la LEC, al estimarse la demanda se imponen a la parte demandada.

CUARTO.- Costas de la alzada.

De conformidad con el artículo 398.2 de la LEC, al estimarse el recurso de apelación, no se hace expresa imposición de costas.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, procédase a su devolución (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,