Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 668/2022 de 06 de marzo del 2023

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso

La representación procesal de Gustavo interpuso demanda de juicio verbal contra Caixabank, SA, solicitando que se declarara a la demandada civilmente responsable de abonar las cantidades de las operaciones fraudulentas por el uso de un tercero de la tarjeta de crédito y la condenara a pagar al demandante 4.600 euros, más intereses legales desde la primera reclamación (9-12-2021). Los hechos en que basaba su demanda eran, en síntesis, los siguientes: El 5 de diciembre de 2021, cuando el demandante se encontraba de viaje en Francia, introdujo su tarjeta de crédito en un cajero automático para efectuar un pago, introduciendo el PIN, y la tarjeta quedó metida en dicho cajero. A los pocos minutos, empezó a recibir mensajes SMS comunicándole que se estaban realizando operaciones con la tarjeta que se había quedado en el cajero, operaciones no realizadas no autorizadas por el demandante, quien inmediatamente interpuso una denuncia ante la Policía francesa y se puso en contacto con Caixabank para bloquear la tarjeta, lo que se hizo en breve tiempo. El demandante reclamó extrajudicialmente a la demandada la devolución de las cantidades fraudulentamente dispuestas, recibiendo una contestación que rehusaba cualquier responsabilidad.

La parte demandada contestó a la demanda oponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva (por considerar que el contrato de tarjeta de crédito del demandante había sido suscrito con otra entidad, Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, SAU) y prejudicialidad penal (por procedimiento penal ante los tribunales franceses), al tiempo que se oponía en cuanto al fondo alegando que la responsabilidad de lo ocurrido recaía sobre el demandante al amparo de la normativa vigente. Solicitaba la desestimación de la demanda.

Tras los trámites procesales oportunos, incluida celebración de vista y práctica de la prueba (que por ambas partes se limitó a dar por reproducida la documental ya aportada), se dictó sentencia en primera instancia en la que, rechazando las excepciones planteadas por la demandada y estimando íntegramente la demanda, declaró que Caixabank era civilmente responsable por el uso fraudulento de la tarjeta de crédito por un tercero, y la condenó a pagar

al demandante 4.600 euros, más los intereses legales desde la primera reclamación, y al pago de las costas.

Contra esta sentencia recurre en apelación la parte demandada, alegando como motivos: 1) falta legitimación pasiva; 2) prejudicialidad penal; 3) error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad civil de la demandada y contradicciones en la sentencia; y 4) imposibilidad de cumplimiento del fallo de la sentencia. Interesaba, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación.

SEGUNDO.- Falta de legitimación pasiva

Reproduce la apelante en esta alzada sus alegaciones de la primera instancia sobre su falta de legitimación pasiva, que funda en no haber sido parte en el contrato de tarjeta de crédito del que se deriva la reclamación de la parte actora, insistiendo que la entidad emisora de la tarjeta era Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, SAU.

Señala la SAP Castellón, sección 3, de 18-10-2021 (RAC 175/2020): "Debemos recordar que la legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la

relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que

cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión."

La sentencia apelada desestimó esta excepción y afirmó la legitimación pasiva de Caixabank, SA con unos argumentos que esta Sala comparte y hace suyos. Por un lado, en el contrato de tarjeta de crédito aportado como documento n.º 9 de la contestación a la demanda, aparecen como partes contratantes, por un lado el demandante Gustavo, y por otra parte, identificados como "nosotros", Caixabank, SA y Caixabank Payments

& Consumer, EFC, ER, SAU. Esa identificación de las partes, que además fue prerredactada por la propia demandada al tratarse de un contrato de adhesión, implica su participación en el referido contrato, que la vinculaba frente al consumidor titular de la tarjeta, por lo que no puede ponerse en duda su legitimación pasiva, con independencia de lo que se resuelva en cuanto al fondo de la pretensión planteada. Además, el hecho de que figuraran como una misma parte contratante dos entidades distintas (Caixabank, SA y Caixabank Payments & Consumer, EFC, ER, SAU) ni siquiera provocaría un litisconsorcio pasivo necesario, atendida la solidaridad establecida en el artículo 132 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ("Las personas responsables del mismo daño por aplicación de este libro lo serán solidariamente ante los perjudicados. El que hubiera respondido ante el perjudicado tendrá derecho a repetir frente a los otros responsables, según su participación en la causación del daño").

A mayor abundamiento, le resulta aplicable a la demandada/apelante la doctrina de los actos propios, respecto de la cual la STS, Sala 1ª, de 21 de mayo de 1982 -cuya doctrina se recoge, entre otras, en las SSTS, Sala 1ª, de 13 de julio de 1995 y 19 de diciembre de 2005- señala que "actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir contra los actos propios-, y especialmente infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia ... determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el párrafo 1 del artículo 7.° del Código Civil".

En este caso, aparte de figurar Caixabank como parte en el contrato, cuando el demandante presentó reclamación extrajudicial previa, dirigida inicialmente a Caixabank Payments & Consumer (documento n.º 7 de la demanda), fue Caixabank,SA la que le contestó, reconociendo su condición de proveedor de servicios de pago, alegando unos motivos para denegar la reclamación (documento n.º 8 de la demanda), pero sin cuestionar su relación contractual con el Sr. Gustavo, creando así en este una confianza en que Caixabank era la entidad que, en su caso, debía hacer frente a las posibles responsabilidades derivadas del uso fraudulento de su tarjeta de crédito. Resulta así contradictorio que Caixabank asumiera la condición de proveedor de los servicios de pago en la reclamación extrajudicial (pese a que no se había dirigido contra ella) y pretenda ahora, yendo contra sus propios actos, negar su legitimación pasiva en este procedimiento.

Por ello, este primer motivo del recurso debe ser desestimado, debiendo correr la misma suerte el motivo quinto (imposibilidad de cumplimiento del fallo de la sentencia), que se basaba igualmente en la falta de legitimación pasiva de la demandada/apelante.

TERCERO.- Prejudicialidad penal

Se funda este motivo en la supuesta existencia de un procedimiento penal derivado de la denuncia interpuesta por el demandante ante la Gendarmería francesa de St. Remy-de- Provence por el robo y utilización fraudulenta de su tarjeta de crédito (documento n.º 1 de la demanda), que debería dar lugar a la suspensión del procedimiento civil, al amparo del artículo 40 de la LEC. Dispone ese precepto, en sus dos primeros ordinales: "1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1 .ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2 .ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil."

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El objeto de la cuestión prejudicial penal responde al designio de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria ( SSTS, Sala de lo Contencioso, de 8 de abril de 2019 y 26 de febrero de 2020).

En el presente procedimiento, no consta incoado ningún procedimiento penal derivado de la denuncia interpuesta por el demandante/apelado, no siendo suficiente con esa denuncia ante la Policía para dar por sentada la existencia de un procedimiento judicial, porque, como consta en dicha denuncia, no existía ningún autor conocido de los hechos denunciados. La Jurisprudencia ( AATS, Sala Civil, de 25 de mayo de 2021 y 15 de diciembre de 2022) exige que se acredite debidamente la existencia del procedimiento penal para poder apreciar la prejudicialidad penal.

Y, a mayor abundamiento, el resultado del eventual procedimiento penal que hubiera podido incoarse por el robo de la tarjeta de crédito es independiente del presente procedimiento civil, cuyo objeto radica en determinar si existe o no una responsabilidad, civil, de la demandada/apelante por incumplimiento de sus obligaciones como entidad proveedora de servicios de pago. Una eventual condena civil de Caixabank a indemnizar al demandante en las cantidades dispuestas por terceros mediante la utilización fraudulenta de su tarjeta de crédito conllevaría, en su caso, un derecho de repetición de la entidad frente a quienes pudieran ser declarados culpables del robo y la estafa cometidos respecto de esa tarjeta, pero no le eximiría de sus responsabilidades frente al cliente que contrató el uso de ese medio de pago. El TS (entre otros muchos, AATS, Sala Civil, de 25 de junio de 2019, 17 de octubre de 2019 o 16 de junio de 2020) viene declarando que "no procede acceder a la solicitud de suspensión por prejudicialidad penal cuando los hechos investigados en vía penal no tienen relación con la controversia jurídica que pende ante esta sala, y por tanto, el resultado de la causa penal en trámite no condiciona la resolución del recurso o los recursos interpuestos".

Por ello, no existe prejudicialidad penal que justifique la suspensión del procedimiento, lo que lleva a la desestimación del presente motivo del recurso.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba y contradicciones del juzgador.

Aunque formulados separadamente, los motivos tercero y cuarto del recurso vienen referidos a una misma cuestión, la de si existe o no responsabilidad de la demandada frente al demandante, ya en cuanto al objeto material del procedimiento, por lo que van a ser resueltos conjuntamente.

La sentencia apelada estimó las pretensiones deducidas en la demanda, en la que se ejercitaba una acción de responsabilidad contractual tendente a la devolución de las cantidades que fueron cargadas al demandante a consecuencia del uso fraudulento de su tarjeta de crédito el día 5 de diciembre de 2021 en territorio francés. La condena se ha basado en considerar incumplidos por Caixabank sus deberes y obligaciones dimanantes de la normativa sobre servicios de pago, en concreto el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, promulgada para adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015 sobre servicios de pago en el mercado interior.

Dentro del Título III del citado RD-ley 19/2018, relativo a los derechos y obligaciones en relación con la prestación y utilización de servicios de pago, encontramos diversos preceptos que regulan las consecuencias de la realización de operaciones de pago no autorizadas por el ordenante (el titular de la tarjeta) y que resultan aplicables a la presente litis. Así:

Artículo 41: "El usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago:

a) utilizará el instrumento de pago de conformidad con las condiciones que regulen la emisión y utilización del instrumento de pago que deberán ser objetivas, no discriminatorias y proporcionadas y, en particular, en cuanto reciba un instrumento de pago, tomará todas las medidas razonables a fin de proteger sus credenciales de seguridad personalizadas;

b) en caso de extravío, sustracción o apropiación indebida del instrumento de pago o de su utilización no autorizada, lo notificará al proveedor de servicios de pago o a la entidad que este designe, sin demora indebida en cuanto tenga conocimiento de ello."

Artículo 42.1-c): "1. El proveedor de servicios de pago emisor de un instrumento de

pago: (...)

c) Garantizará que en todo momento estén disponibles medios adecuados y gratuitos que permitan al usuario de servicios de pago efectuar una notificación en virtud del artículo 41.b), o solicitar un desbloqueo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40.4. A este respecto, el proveedor de servicios de pago facilitará, también gratuitamente, al usuario de dichos servicios, cuando éste se lo requiera, medios tales que le permitan demostrar que ha efectuado dicha comunicación, durante los 18 meses siguientes a la misma."

Artículo 43.1: "El usuario de servicios de pago obtendrá la rectificación por parte del proveedor de servicios de pago de una operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente únicamente si el usuario de servicios de pago se lo comunica sin demora injustificada, en cuanto tenga conocimiento de cualquiera de dichas operaciones que sea objeto de reclamación, incluso las cubiertas por el artículo 60, y, en todo caso, dentro de un plazo máximo de trece meses contados desde la fecha del adeudo."

Artículo 44, apartados 1, 2 y 3: "1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá al proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico u otra deficiencia del servicio prestado por el proveedor de servicios de pago.

Si el usuario de servicios de pago inicia la operación de pago a través de un proveedor de servicios de iniciación de pagos, corresponderá a éste demostrar que, dentro de su ámbito de competencia, la operación de pago fue autenticada y registrada con exactitud y no se vio afectada por un fallo técnico u otras deficiencias vinculadas al servicio de pago del que es responsable.

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de pago, incluido, en su caso, el proveedor de servicios de iniciación de pagos, de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste ha actuado de manera fraudulenta o incumplido deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 41.

3. Corresponderá al proveedor de servicios de pago, incluido, en su caso, el proveedor de servicios de iniciación de pagos, probar que el usuario del servicio de pago cometió fraude o negligencia grave."

Artículo 45.1: "Sin perjuicio del artículo 43 de este real decreto-ley, en caso de que

se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante devolverá a éste el importe de la operación no autorizada de inmediato y, en cualquier caso, a más tardar al final del día hábil siguiente a aquel en el que haya observado o se le haya notificado la operación, salvo cuando el proveedor de servicios de pago del ordenante tenga motivos razonables para sospechar la existencia de fraude y comunique dichos motivos por escrito al Banco de España, en la forma y con el contenido y plazos que éste determine. En su caso, el proveedor de servicios de pago del ordenante restituirá la cuenta de pago en la cual se haya efectuado el adeudo al estado en el que se habría encontrado de no haberse efectuado la operación no autorizada.

La fecha de valor del abono en la cuenta de pago del ordenante no será posterior a la fecha de adeudo del importe devuelto."

Artículo 46.2: "Si el proveedor de servicios de pago del ordenante no exige autenticación reforzada de cliente, el ordenante solo soportará las posibles consecuencias económicas en caso de haber actuado de forma fraudulenta."

De la normativa citada se desprende que en caso de realizarse operaciones no autorizadas por el cliente titular de la tarjeta, el proveedor de servicios de pago viene obligado a la inmediata devolución del importe de la operación, salvo que se demuestre que el ordenante hubiera actuado fraudulentamente o con negligencia grave, incumbiendo a la entidad proveedora la carga de probar tal actuación incorrecta del ordenante, existiendo la obligación de éste de tomas las medidas necesarias para proteger sus credenciales de seguridad y de comunicar a la mayor brevedad posible al proveedor del servicio de pago la utilización no autorizada del medio de pago.

Desde estas premisas, esta Sala estima que la sentencia apelada no ha cometido ningún error en la valoración de la prueba. No consta debidamente acreditado que el demandante Sr. Gustavo actuara de forma fraudulenta o gravemente negligente. Lo único que consta al respecto son las manifestaciones que el propio demandante realizó ante la Gendarmería en el sentido de que el día 5 de diciembre de 2021 por la tarde introdujo su tarjeta de crédito en un cajero para realizar el pago de un estacionamiento, y que dicho cajero no le devolvió la tarjeta. Poco después, entre las 14,31 y las 14,39, recibió en su teléfono móvil unos mensajes SMS de Caixabank informándole de que se habían realizado varias operaciones con su tarjeta, y a las 15,55 horas ya estaba poniendo la denuncia ante la autoridad policial. El demandante fue víctima de una estafa con pérdida de su tarjeta al

quedar ésta retenida en un cajero automático, apropiándose los autores del delito de la tarjeta sin que conste el modo en que averiguaron el código de seguridad de la misma (no se sabe si miraron al Sr. Gustavo cuando introdujo la contraseña al pagar en el cajero o si se utilizó algún mecanismo electrónico como una videocámara), y en cuanto conoció la realización de disposiciones no autorizadas al recibir las comunicaciones de su Banco, actuó con diligencia interponiendo la denuncia inmediatamente (las comunicaciones por SMS de los movimientos de la tarjeta le llegaron a partir de las 14,31 horas, y la denuncia se interpuso a las 15,55 horas del mismo día) y poniéndose en contacto rápidamente con la entidad bancaria para comunicar lo sucedido y solicitar el bloqueo de la tarjeta, como se demuestra con el mensaje remitido por Caixabank a las 14.52.15 en el que le comunicaban : "Hemos dado de baja tu tarjeta terminada en NUM000 tal y como nos has solicitado".

Podría considerarse que el Sr. Gustavo pudo incurrir en falta de diligencia si introdujo su contraseña de seguridad en el cajero de modo que alguna otra persona pudiera verlo (lo que tampoco consta acreditado con total seguridad), pero ello no puede reputarse como negligencia grave, que es la única que admite el art 44 del Real Decreto-ley 19/2018 para exonerar al proveedor del servicio de pagos de su responsabilidad. Nuestro ordenamiento jurídico ha diferenciado tradicionalmente tres grados de negligencia: grave, que es la máxima y que supone la omisión de las precauciones más elementales, previstas por todos; leve, que es la omisión de la precaución generalmente observada por un buen padre de familia, y la levísima, que es la omisión en que puede incurrir las personas más cuidadosas y prudentes. El término grave, refiere por ello algo de entidad o importancia, bien es cierto que siempre es relativo, pues la gravedad ha de ser concretada en cada caso, atendiendo a las circunstancias que concurran en el mismo, en cuanto son estas las que determinarán la medida de la gravedad de una conducta.

Al respecto, señala la SAP Alicante, Sección 5ª, de 27 de marzo de 2003 : "Para delimitar el concepto legal de negligencia grave la Sala considera acertado el examen que realiza la SAP Toledo de 2 de abril de 2001 "Para valorar la diligencia exigible en el cumplimiento de los contratos y por tanto el grado de negligencia en que pudiera haber incurrido uno de los contratantes (en nuestro caso el asegurado víctima del robo), se hace preciso acudir a lo preceptuado en el art. 1104 del Código Civil, que como es sobradamente conocido, define la diligencia media exigible como aquella que correspondería a un buen padre de familia. Con ello, al referirse el art. 52 a negligencia grave, es claro que la simple inobservancia de la diligencia de un buen padre de familia, no sería suficiente como para

exonerar de responsabilidad, sino que se habría de incurrir en una conducta negligente de mayor rango. No basta pues con despreciar u omitir las prevenciones que de ordinario habría adoptado un hombre medianamente diligente y cuidadoso, sino que el precepto requiere la omisión en definitiva de aquellas normas de cuidado que usualmente habría adoptado el más descuidado de los hombres..." ".

Y la SAP de Madrid, Sección 14, de 18 de mayo de 2006 : "El concepto de negligencia grave está referido al tradicional concepto de culpa lata, en la que incurre quien omite lo que todos hacen, o no comprende lo que todos comprenden, incumpliendo las precauciones más elementales previstas por todos, por contraposición a la negligencia leve, referida a la actuación generalmente observada por un buen padre de familia, y ha de evaluarse siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto."

No resultan admisibles las alegaciones de la parte demandada en su contestación a la demanda de que las operaciones por las que ahora se reclaman fueron autorizadas por el demandante desde su teléfono móvil cuando le fueron notificadas por SMS, queriendo dando a entender que tras la recepción de cada mensaje el actor tenía que autorizar cada operación y que lo hizo, lo que resulta absolutamente falso, ya que los SMS se limitaban a notificarle la existencia de cada operación, pero no le solicitaban una confirmación de la misma a través de su teléfono. No existía una exigencia de autenticación reforzada, lo que, de conformidad con el artículo 46 del RD-ley 19/2018, limitaba la responsabilidad del titular de la tarjeta a los supuestos de actuación fraudulenta, ni siquiera en los de negligencia grave, lo que no ha quedado acreditado.

En definitiva, y por cuanto se ha expuesto, la sentencia ha valorado correctamente la prueba y ha extraído correctamente las consecuencias jurídicas de las circunstancias concurrentes, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas y depósito

En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398- 1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente

la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

SEXTO.- Irrecurribilidad de esta sentencia

Contra esta sentencia no cabe recurso, al haber sido dictada por un único Magistrado de la Audiencia Provincial actuando como órgano unipersonal, como así ha resuelto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Autos de fecha 14 de enero de 2.014, 8 de febrero de 2017 o 28 de septiembre de 2022, entre otros, doctrina ratificada por el Auto nº 300/2.014 del Tribunal Constitucional de fecha 15 de diciembre de 2.014.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,