Sentencia Civil 231/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2311/2022 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación de Aureliano formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021 dictada por el juzgado de primera instancia n º 3 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se declare:

1)Que la guarda y custodia de los hijos de los litigantes sea compartida por ambos progenitores en la forma acordada en su día en el Auto de Medidas Provisionales de los litigantes.

2) Que, en caso de establecerse para el futuro la custodia compartida, se establezcan las visitas y vacaciones tal como se acordaron en el auto de Medidas Provisionales.

-Subsidiariamente, si se mantuviese la custodia exclusiva para la madre, se modifiquen: a) las visitas de entre semana establecidas en la sentencia apelada, en el sentido, de que, a falta de acuerdo entre los progenitores, las visitas tengan lugar en martes y jueves, en vez de en miércoles y jueves, manteniendo el horario de recogida y devolución; y b) la forma de reparto de las vacaciones de verano de los hijos de forma que en años pares los hijos permanezcan con el padre (Sr. Aureliano) las primeras quincenas de julio y agosto (consideradas estas quincenas, como lo hace la sentencia, desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto) y los días de vacación de septiembre desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 20 horas del último día de vacación y con la madre los días de vacación de junio (desde la terminación de las clases en el último día lectivo de junio hasta las IO horas del día 1 de julio) y las segundas quincenas de julio y agosto (consideradas estas quincenas, como también lo hace la sentencia, desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio y desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto) y, a la inversa, los años impares.

3)Se conceda el uso de la vivienda familiar a ambos progenitores de forma que cada uno de ellos la disfrute en compañía de sus hijos en el tiempo semanal o vacacional en que cada cual ejerza la custodia compartida sobre los menores, pero ello solamente hasta la venta de la vivienda, ordenando a los litigantes que inicien las gestiones para su venta a la mayor brevedad.

-Subsidiariamente, si la Sala considerase que el uso de la vivienda familiar ha de seguir siendo concedido a la Sra. Lina en beneficio de sus hijos,que tal derecho de uso no se prolongue hasta los 18 años del menor de los hijos, sino, como máximo, durante 1 año más a partir de la sentencia de esa Sala.

4) Se acuerde que, tras la concesión de la custodia compartida, se establezca que la colaboración de los litigantes al sostenimiento de sus hijos sea por mitades, aportando cada uno de los progenitores mensualmente a la cuenta común la suma de 250 € y que si los gastos ordinarios de los hijos excediesen de 500 € mensuales, el exceso tenga que ser abonado por ambos litigantes por mitades y que, igualmente, los gastos extraordinarios de los hijos que, con carácter previo a acometerlos, hayan sido consensuados por ambos progenitores o, a falta de tal aceptación, cuenten con autorización judicial, sean abonados por ambos progenitores por mitades.

-Subsidiariamente, para el caso de que esa Sala estimase pertinente mantener la custodia exclusiva de los hijos para la Sra. Lina y el uso exclusivo del hogar para los hijos y la Sra. Lina (por razón de la custodia exclusiva de los hijos que le fuera concedida), que la pensión a pagar por el Sr Aureliano para colaborar al sostenimiento de sus hijos se redujera a la cantidad de 350€ mensuales en total y que los gastos extraordinarios de los hijos, que con carácter previo a acometerlos, hayan sido consensuados por ambos progenitores o a falta de tal aceptación, cuenten con autorización judicial, sean abonados por ambos progenitores por mitades.

Para justificar su recurso formula las siguientes alegaciones :

-Sobre la custodia compartida -El objeto de la apelación es el acuerdo de establecimiento de una custodia exclusiva de la madre de los menores y las medidas derivadas de la misma; se ha producido un error en la valoración de la prueba , especialmente en la valoración del informe de la psicólogo del Equipo Psicosocial del Juzgado, a su juicio plagado de errores ; que el principal error consiste en estimar que el Sr Aureliano ha comprado una vivienda en Lekumberri ,escriturada con fecha de enero de 2021 , con el objeto de establecerse en la misma y residir junto con su pareja actual , el hijo de esta y sus propios hijos cuando le corresponda ejercer la custodia de los mismos

Manifiesta la parte recurrente que los hijos han mostrado su deseo de residir con el padre ; que la Juez,de instancia evidencia grandes dudas sobre la supuesta intención del Sr, Aureliano de trasladar el domicilio de sus hijos a Lekunberri,y pese a ello decide conceder la custodia exclusiva a la Sra. Lina.

-Respecto a las visitas a los hijos y las vacaciones de verano señala que la sentencia de divorcio ha de modificarse en el sentido de dejar la custodia compartida a los litigantes. Y, para tal caso, como se acordó en el Auto de Medidas Provisionales, debería establecerse una visita semanal para el progenitor que en esa semana no ejerciese la custodia de los hijos y, ese día de visita, a falta de acuerdo entre los progenitores, debería ser los martes, porque se adecuaron las actividades extraescolares de sus hijos de forma que en los martes ninguno de los hijos tuviese actividad extraordinaria alguna para que pudiesen disfrutar del progenitor que ejerciese la visita con libertad, sin estar obligados en ese día a acudir a actividad extraescolar alguna.

-Para el caso de que,se concluya que no ha de modificarse la sentencia en el extremo de la adjudicación a la Sra. Lina de la custodia exclusiva ,en todo caso procedería la modificación de la sentencia en el sentido de acordar que las visitas entre semana del Sr. Aureliano a sus hijos tuviesen lugar en martes y jueves, en lugar de en miércoles y jueves (como acuerda la sentencia apelada). , que tanto los miércoles como los jueves los hijos tienen obligaciones extraescolares y no pueden disfrutar con tranquilidad, como lo recomendaba el informe psicosocial, de la visita de su padre (quien se limita a hacer de taxista de sus hijos), en tanto que los martes los hijos no tienen actividad extraescolar alguna y, así, al menos, en uno de los días de visita intersemanal los hijos podrían estar con su padre durante todo el horario de visita, y también para que a los hijos no se les haga tan larga la ausencia de su padre

-En el caso de que se mantuviera a favor de la madre la custodia exclusiva de los hijos debería modificarse el reparto de las vacaciones de verano por parte de los progenitores, ya que la sentencia de divorcio, respecto de este extremo, manifiesta: "Las vacaciones de verano comprenderán exclusivamente los meses de julio y agosto y se dividirán en quincenas, que se disfrutarán de forma alternativa. Salvo pacto en contrario, en los años pares estarán con el padre las primeras quincenas y las segundas con la madre, y a la inversa los años impares Y aún más adelante, la sentencia manifiesta: "Al término de las vacaciones escolares la custodia semanal se reanudará en favor del progenitor que no hubiera permanecido con los menores el período inmediatamente anterior al comienzo de las vacaciones ; que se solicitó aclaración y por auto de 23 de noviembre de 2021,y se hizo desaparecer el segundo de los párrafos recogidos pero se mantuvo la forma de reparto de las vacaciones de verano ; que la sentencia reduce el tiempo de estancia de los hijos con el Sr. Aureliano durante las vacaciones de verano, que normalmente comienzan hacia el 24 de junio y terminan hacia el 10 de septiembre y la sentencia tan solo contempla como vacaciones de verano a repartir los meses de julio y agosto, privando a don Aureliano del derecho a estar con sus hijos durante parte de los días de vacaciones de verano de junio y de septiembre (alrededor de 17 días en total que deberían repartirse entre los progenitores) ; que en caso de mantenerse la custodia exclusiva de los hijos para la Sra. Lina, deberían modificarse la sentencia en el sentido de repartirse entre los progenitores, como vacaciones de verano de sus hijos, también los días de vacación de junio y de septiembre y no solo los meses de julio y agosto. Y teniendo en cuenta, además, que los meses de julio y agosto tienen cada uno de ellos 31 días, es decir, dos quincenas y un día más, proponemos que en años pares los hijos permanezcan con el padre (Sr. Aureliano) las primeras quincenas de julio y agosto (consideradas estas quincenas, como lo hace la sentencia, desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto) y los días de vacación de septiembre desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 20 horas del último día de vacación y con la madre los días de vacación de junio (desde la terminación de las clases en el último día lectivo de junio hasta las 10 horas del día 1 de julio) y las segundas quincenas de julio y agosto (consideradas estas quincenas, como también lo hace la sentencia, desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio y desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto) y, a la inversa, los años impares.

-Sobre el uso exclusivo del que fue hogar familiar(sito en la CALLE000 n NUM000. de San Sebastián) concedido a la Sra Lina manifiesta que la vivienda que ha constituido el hogar familiar de los litigantes se trata de un piso de lujo de muy importante precio (se calcula que alrededor de 900.000 euros), disponiendo, además, los litigantes de un garaje en propiedad en el mismo inmueble (valorado en unos 35.000 €), lo que revaloriza aún más la vivienda y otro garaje más en la PLAZA000 de San Sebastián (valorado en unos 45.000 €) ;que los litigantes bien podrían poner a la venta inmediatamente la vivienda e incluso sus dos garajes (uno de ellos en el mismo inmueble que la vivienda) utilizando vivienda y garajes de forma compartida hasta su cercana venta ; que con la venta de casa y garajes, cuyo valor, como se acredita por la tasación de los mismos que se adjunta como documentos numerados 9 (a, b y c), casi llega al millón de euros, se resolvería el problema de vivienda de ambos litigantes en San Sebastián ya que, con la mitad del producto de la venta del piso familiar de San Sebastián y de los dos garajes, que carecen de carga alguna, cada uno de los litigantes tendría fondos suficientes para adquirir una casa en propiedad en San Sebastián

Interesa la parte recurrente que se modifique la sentencia apelada en el sentido de acordar conceder el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes de forma que cada uno de ellos la disfrute en compañía de sus hijos en el tiempo semanal o vacacional en que cada cual ejerza la custodia compartida sobre los menores, pero ello solamente hasta la venta de la vivienda, ordenando a los litigantes que inicien las gestiones para su venta a la mayor brevedad.

Subsidiariamente, si la Sala considerase que el uso de la vivienda familiar ha de seguir siendo concedido a la Sra. Lina en beneficio de sus hijos, que tal derecho de uso no se prolongue hasta los 18 años del menor de los hijos, es decir, durante 10 años más (como se acuerda en la sentencia apelada), sino, como máximo, durante 1 año más a partir de la sentencia de esa Sala, momento, a partir del cual el problema de vivienda de los hijos quedaría solventado, al poder ambos progenitores, con el fruto de la venta de ta vivienda familiar y de los dos garajes en Sebastián de los que comparten la propiedad al 50% y que carecen de cargas, comprar una vivienda digna en San Sebastián para habitar con sus hijos en sus tiempo de estancia con los mismos.

Sobre la contribución de los litigantes al sostenimiento de los menores solicita que se modifique la sentencia en el sentido de acordar que tras la concesión de la custodia compartida se establezca una colaboración de los litigantes al sostenimiento de su s hijos por mitades aportando cada uno al suma de 250 euros y que si ls gastos ordinarios de los hijos exceden de 500 euros mensuales , el exceso tenga que ser abonado por ambos litigantes por mitades , al igual que lo gastos extraordinarios previo consenso y resolución judicial que determine su carácter

Subsidiariamente y para el caso de que no se acceda al régimen de custodia compartida y se mantenga el uso exclusivo del hogar para los hijos y la Sra. Lina, interesa que la pensión a pagar por el Sr Aureliano en concepto de alimentos se reduzca a la cantidad de 350 euros en total , teniendo en cuenta que los gastos de alimentación y vestido de los hijos , que la sentencia cuantifica en 200 euros mensuales por cada hijo no son tales

SEGUNDO-Sobre la valoración de la prueba llevada a cabo en primera instancia

La parte apelante cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia por lo que en primer lugar nos vemos obligados a examinar en su totalidad las actuaciones con el objeto de verificar si por parte de aquella se ha valorado en su justa medida la prueba practicada ,no sin antes hacer mención al criterio de general aplicación por este Tribunal cuando se cuestiona la valoración de la prueba en primera instancia y no se ha desplegado actividad probatoria alguna en esta alzada ,y así debemos precisar que la valoración de la prueba corresponde en primer lugar al Juzgador de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas . El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible esa valoración y el ulterior control se concluye que aquella sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba

2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y

3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en Segunda Instancia.

En el presente caso de la lectura de la sentencia de instancia se desprende que se ha tenido en cuenta la totalidad de los medios de prueba. El resultado de cada uno de ellos ha sido analizado de forma pormenorizada relacionando unos y otros , exponiendo de los motivos que llevan a determinadas conclusiones y precisamente por ello no cabe apreciar error , contradicción ni incongruencia ninguna en la fundamentación interna de la sentencia apelada , cuando , tras ponderar la totalidad de las circunstancias del caso que nos ocupa , concluye , con una fundamentación razonada y lógica , en el sentido de declarar procedente el régimen de guarda y custodia exclusiva para la madre con todos los efectos derivados de dicha decisión

Es de reseñar el hecho que contraviene la anterior postura del recurrente cuando declaraba en su escrito de contestación a la demanda con fecha marzo de 2021 haber adqueirido una vivienda unifamilar en DIRECCION001 para cubrir sus necesidades de vivienda cuando no tenga a lso hijso a su cuidado y para disfrutar de lo niños y de la familia fines de seman y vacacines y después d ehaberse dictado serntencia en primera instancia - 15 d enoviembre de 2021-se haya puesto de manifiesto a esta Sala la venta llibre de cargas por un valor de 475000 euros de la finca de DIRECCION002 n º NUM001 en DIRECCION001 adquirida por el apelante con fecha 20 de enero de 2021 al tiempo que manifiesta ahber alquilado una vivenda en san Sebastian adjuntando un justificante de transferencia de fecha 2 de septiembre de 2022 pro importe de 1100 euros en concepot de alquiler , con consumos mínimos de electricidad (periodo de facturación de enero de 2022 hasta marzo figurando como docmicilio fiscal del contratante CALLE001 en Pamplona ), gas se recoge como la dirección del cliente de DIRECCION003 en Pamplona ) y teléfono (curiosamente a nombre d esu actual pareja Marcelina por un perido de facturación de 21 d eenero a 20 de febrero 21 de febrero a 15 d emarxzo de 2022 ) si bien estas alegaciones y la prueba aportada para justificacar las mismas en mod alguno descirtuan las conclusiones a las que llega la juzgadora d einstancia cuando decide establecer un regiomen de custodia exclusiva enfavor de la madre La finca en cuestión figuraba inscrita con fecha 22 de agosto de 2022 a nombe de Aureliano titular privativo del pleno dominio de la mismas

Pues bien, como será objeto de desarrollo en los fundamentos de derecho siguientes , una vez examinadas las actuaciones ,no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el Juzgador de instancia en la Sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno que pueda justificar la prosperabilidad del recurso.

TERCERO- Sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos compartida por ambos progenitores en la forma acordada, en su día, en el Auto de Medidas Provisionales de los litigantes

Como ya anticipábamos, la parte apelante fundamenta su recurso en el error en la valoración de la prueba seguido por la juzgadora de instancia, especialmente en la valoración del informe de la psicóloga del Equipo Psicosocial del Juzgado, a su juicio, plagado de errores , destacando entre ellos la consideración de que el Sr Aureliano ha comprado una vivienda en DIRECCION001 ,escriturada con fecha de enero de 2021 , con el objeto de establecerse en la misma y residir junto con su pareja actual , el hijo de esta y sus propios hijos cuando le corresponda ejercer la custodia de los mismos

No se comparte el criterio de la parte apelante

.Estimamos que se ha valorado la totalidad de la prueba practicada : interrogatorio de parte , `prueba documental , informe pericial elaborado por el equipo psicosocial , incluso algunos sucesos novedosos respecto de los cuales , no podemos concluir que respondan a causas objetivas o al menos que no dependan de la voluntad de la propia parte que los hace valer en esta alzada en apoyo de su pretensión ,llegando a la conclusión de qu e por parte de aquella se ha argumentando de forma lógica los motivos que le llevan a pronunciarse a favor del régimen de atribución de custodia exclusiva a favor de la madre

En la sentencia de instancia ya se declara que el fin primordial , en todo caso ,deberá ser la protección del interés superior de los menores priorizando la estabilidad de los mismso asi como evitar al introducción de cambios radicales en sus rutinas y actividades cotidianas

Es evidente que en este caso el entorno familiar , escolar y social de los menores radica en San Sebastián de modo que el régimen de custodia deberá priorizar esta circunstancia y es en este contexto donde proceda analizar el resultado de la prueba practicada , el contenido del informe psicosocial emitido para este caso , así como las manifestaciones que su propia autora Sra Rosaura llevó a cabo en el curso de la vista oral ,pues si bien aquella puso de manifiesto que no existían datos objetivos para cuestionar la aptitud de uno u otro progenitor para el ejercicio de las funciones parentales , lo cierto es que tras la exploración de todos los miembros del conjunto familiar llega una serie de conclusiones plenamente compartidas por este Tribunal una vez analizada la totalidad de la prueba

En efecto , en el curso del procedimiento ha resultado probado que la madre ha sido quien desde el nacimiento de los menores asumió el rol de cuidadora principal ocupándose de la estructura , y organización familiar , asumiendo dicho papel, incluso durante el período de ejercicio de custodia compartida establecido en el auto de medidas provisionales , siendo así que para compatibilizar estas tareas con su actividad laboral solicitó una reducción de su jornada laboral de forma consensuada con su pareja desde el nacimiento de su primer hijo y así se ha mantenido , a diferencia de la parte apelante quien instó la reducción de su jornada laboral estando en curso el proceso de divorcio

Se ha debatido a lo largo del procedimiento cual era la propuesta del Sr Aureliano para el ejercicio de la guarda y custodia compartida , asi como los términos en los que pretendía desarrollar la misma (lugar de residencia de los menores durante la semana de ejercicio de la custodia , compatibilidad de dicho desempeño con horarios laborales , ayudas externas en orden a permitir u n ejercicio eficaz y responsable de la custodia compartida , planes d e integración de los menores con la nueva unidad familiar integrada pro su actual pareja y el hijo de esta ...) si bien , no es factible precisar cual es realmente el plan definitivo para el ejercicio de la custodia por parte del recurrente lo que genera serias dudas a este Tribunal

En esta línea observamos que durante el desarrollo del procedimiento en ambas instancias ha constituido cuestión controvertida la relativa al lugar en el que el recurrente pretendia consistuir su residencia habitual , habiendo quedado en entredicho tanto el destino que el recurrente pretendía conferir a la vivienda por él adquirida en DIRECCION001 y sus planes de residencia a partir del momento de dicha adquisición , como posteriormente el destino que iba a darse a la vivienda alquilada en San Sebastina , en fase de recurso

La parte apelante refiere que la Sra. Rosaura interpretó erróneamente el destino que el padre pretendía dar a aquella vivienda al manifestar que el padre le expresó durante la entrevista su intención de llevar a cabo la custodia compartida desde la localidad de DIRECCION001 , al haber adquirido allí recientemente una vivienda Pero lo cierto es que independientemente de lo que el recurrente pudo o no manifestar a la perito , se dan una serie de circunstancias objetivables que permiten concluir en el sentido de que ese fue inicialmente el propósito que dirigió la compra de la referida vivienda, aun cuando posteriormente se haya tratado de modificar la estrategia a seguir en este caso en relación con dicha vivienda

La juzgadora de instancia define los elementos de juicio que le llevan a concluir que efectivamente la compra de la vivienda en DIRECCION001 estuvo guiada por el propósito de establecer en la misma la residencia habitual del nuevo núcleo familiar conformado por el propio Sr Aureliano, su nueva pareja , el hijo de esta cuya custodia tiene asignada de forma exclusiva y sus propios hijos , para el desarrollo de la custodia compartida . Así declara : " consta acreditado documentalmente que el 20 de enero de 2020 el Sr. Aureliano adquirió mediante compraventa una vivienda unifamiliar en la localidad de Lekunberri,por un precio de 451.400 euros, según se desprende de la copia de la escritura notarial aportada a los autos. Se trata de una vivienda unifamiliar aislada, en planta baja, primera y bajo cubierta, con una superficie total construida que supera los 300 m2, más jardín. Por tanto, el precio y las dimensiones de la vivienda adquirida no parecen encajar con las características de una segunda residencia con fines vacacionales, sino que más bien son propios de un inmueble destinado a acoger un uso de vivienda más o menos permanente, por mucho que el Sr. Aureliano afirme lo contrario

Ademas,la actual pareja trabaja en Pamplona y que sus padres residen en dicha localidad, con la que se siente fuertemente vinculado y donde el Sr. Aureliano posee varios inmuebles."

Podemos añadir a dicha argumentación que resulta sorpresivo el hecho de una adquisición de tan elevado coste para uso exclusivamente vacacional ; que se pagara mediante talón 100.000 euros como anticipo de la compra de la citada vivienda ; que se asumiera un préstamo hipotecario con un elevado coste mensual para el prestatario , estando previsto que la cuota mensual se incrementaria ostensiblemente transcurridos los dos primeros años de vigencia del contrato de préstamo y posteriormente durante el curso del procedimiento , se haya procedido a la venta de la misma en menos de un año

Llama igualmente la atención el hecho de que con fecha 1 de diciembre de 2021 , con posterioridad a la fecha de la sentencia de primera instancia , se haya procedido a alquilar una vivienda en San Sebastián alegando que el propósito del recurrente es ocupar la misma durante los períodos en los que deberá ejercer la custodia de los menores cuando no existen consumos y se consigna el domicilio del recurrente en Navarra como lugar de residencia habitual independientemente del domicilio del suministro del servicio

A la vista del resultado de la prueba practicada compartimos el criterio de la juzgadora de instancia cuando atribuye a la madre en exclusiva la custodia de los menores estimando que no es conveniente someter a los menores a desplazamientos innecesarios diarios alterando su lugar de residencia habitual , sus costumbres lugares y personas de referencia , debiéndose garantizar la permanencia del entorno familiar, social y escolar de ambos menores Y todo ello sin olvidar que en el acto de la vista, la psicóloga puso de manifiesto cierto malestar en los hijos menores a la hora de relacionarse con la nueva familia del padre, formada por su pareja y por el hijo de esta, y, aunque dicho malestar podría ser temporal, estimamos que en este momento lo más beneficioso para los menores es que sea la madre quien asuma la convivencia habitual con los mismos mientras se produce la adaptación de los menores a la nueva situación familiar del padre (domicilio, pareja...etc).

Por otra parte ,no se estima oportuno que la vivienda que fue domicilio familiar en San Sebastián sea compartida por ambos progenitores, cuando existen indicadores de conflicto por el uso compartido de la vivienda durante la vigencia de las medidas provisionales con múltiples puntos de conflicto por razón de limpieza , uso del mobiliario y otras situaciones cotidianas del día a día , lo que nos lleva a concluir que dicha forma de convivencia que dio respuesta a una situación transitoria no debe mantenerse excesivamente en el tiempo

Para concluir , y como declara la sentencia de instancia , en el curso del procedimiento no se ha acreditado que el padre cuente con una solución habitacional seria en San Sebastián,y la estructura necesaria para asumir la custodia de los menores , toda vez que se cuestiona la verdadera intencionalidad del contrato alquiler suscrito por el recurrente después de dictarse la sentencia de instancia , cuando los inmuebles cuya propiedad ostenta radican en Navarra, y su pareja con un hijo respecto del cual ejerce la custodia exclusiva , igualmente reside y trabaja en Navarra

Cuanto ha sido expuesto nos lleva a concluir con la juzgadora de instancia en el sentido de que se echa en falta un propuesta más clara de parentalidad por su parte , albergando serias dudas acerca del lugar en el que tiene pensado establecer la residencia de los menores

Por todo lo expuesto se desestima el motivo de recurso analizado

CUARTO--Sobre el uso exclusivo del que fue hogar familiar(sito en la CALLE000 n g NUM000. de San Sebastián) concedido a la Sra Lina

Interesa la recurrente que se modifique la sentencia apelada en el sentido de acordar conceder el uso de la vivienda familiar a ambos litigantes de forma que cada uno de ellos la disfrute en compañía de sus hijos en el tiempo semanal o vacacional en que cada cual ejerza la custodia compartida sobre los menores, pero ello solamente hasta la venta de la vivienda, ordenando a los litigantes que inicien las gestiones para su venta a la mayor brevedad.

Subsidiariamente, si la Sala considerase que el uso de la vivienda familiar ha de seguir siendo concedido a la Sra. Lina en beneficio de sus hijos,se solicita que tal derecho de uso no se prolongue hasta los 18 años del menor de los hijos, es decir, durante 10 años más (como se acuerda en la sentencia apelada), sino, como máximo, durante 1 año más a partir de la sentencia de esa Sala, momento, a partir del cual el problema de vivienda de los hijos quedaría solventado, al poder ambos progenitores, con el fruto de la venta de la vivienda familiar y de los dos garajes en Sebastián de los que comparten la propiedad al 50% y que carecen de cargas, comprar una vivienda digna en San Sebastián para habitar con sus hijos en sus tiempo de estancia con los mismos.

La parte apelante refiere que dicha vivienda ha constituido el hogar familiar de los litigantes ; que se trata de un piso de lujo de muy importante precio (se calcula que alrededor de 900.000 euros), dotada de un garaje en propiedad en el mismo inmueble (valorado en unos 35.000 €), y disponen también de otro garaje más en la PLAZA000 de San Sebastián (valorado en unos 45.000 €) ;que bien poner a la venta inmediatamente la vivienda e incluso sus dos garajes (uno de ellos en el mismo inmueble que la vivienda) utilizando vivienda y garajes de forma compartida hasta su cercana venta ; que con la venta de casa y garajes, cuyo valor, casi llega al millón de euros, se resolvería el problema de vivienda de ambos litigantes en San Sebastián ya que, con la mitad del producto de la venta del piso familiar de San Sebastián y de los dos garajes, que carecen de carga alguna, cada uno de los litigantes tendría fondos suficientes para adquirir una casa en propiedad en San Sebastián

Una vez ha sido rechazada la petición de custodia compartida que interesaba la parte apelante procedemos a analizar la pretensión que con carácter subsidiario se articula respecto del uso de la vivienda familiar La petición de la parte que recurre se centra en establecer un plazo máximo, durante 1 año más a partir de la sentencia de esa Sala, para el uso exclusivo la misma postulando que a partir de ese momento se permita proceder a su venta por entender que a partir de ese momento el problema de vivienda de los hijos quedaría solventado, al poder ambos progenitores, con el fruto de la venta de la misma y de los dos garajes en Sebastián de los que comparten la propiedad al 50% y carecen de cargas, comprar una vivienda digna en San Sebastián para habitar con sus hijos en sus tiempo de estancia con los mismos

La juzgadora de instancia declara al respecto que, la madre no cuenta en este momento con ninguna solución de vivienda alternativa, ya que, con sus ingresos actuales , resultaría ciertamente difícil acceder a una vivienda en régimen de alquiler, de tal manera que las necesidades de vivienda de los menores durante el ejercicio de custodia por la madre no quedarían debidamente cubiertas si se procede a la inmediata venta de la vivienda familiar, como pretende el padre

Establece el art. 12 Ley 77/2015 que: "1.- En defecto de acuerdo o de su aprobación judicial, el juez atribuirá el uso de la vivienda familiar, y de los enseres y el ajuar existente en ella, en atención a lo que sea más conveniente para el interés superior de los hijos e hijas, a criterios de necesidad de los miembros de la pareja y a la titularidad de la vivienda. 2.- El juez otorgará el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda y custodia de los hijos e hijas comunes si es lo más conveniente para el interés de estos. 3.- El juez podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a aquel miembro de la pareja que, aunque no tuviera la guarda y custodia de sus hijos e hijas, objetivamente tuviera mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el otro progenitor tuviera medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda de los y las menores y fuera compatible con el interés superior de estos

En el presente caso se ha atribuido a la madre la custodia de los menores,y en consecuencia procede atribuir a la misma el uso del domicilio familiar, en aplicación del art. 12.2º de la Ley 7/2015. En cuanto al límite temporal, el art. 12.5 del referido texto legal, establece que, en el caso de que la atribución de uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores sea por habérsele atribuido la custodia, sea exclusiva compartida, dispondrá de uso mientas dure la obligación de prestarles alimentos, sin perjuicio de la revisión judicial de este derecho por cambio de circunstancias relevantes .Ahora bien, no puede desconocerse que, a pesar de esta previsión, la madre solicita el uso exclusivo de la vivienda hasta la mayoría de edad de los dos hijos, que actualmente cuentan con 11 y 8 años de edad.

Por todo ello se considera conveniente, en atención a las circunstancias concurrentes y a la propia petición del beneficiario del uso,establecer que el uso exclusivo de la vivienda familiar se mantenga hasta que el menor de los hijos alcance la edad de 18 años, momento a partir del cual el uso exclusivo de la vivienda se extinguirá, recuperando desde ese momento sus propietarios todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, de manera que deberán ser ellos quienes establezcan los pactos que tengan por conveniente para regular el uso de la vivienda a partir de entonces y, en caso de controversia, deberán acudir al procedimiento declarativo correspondiente.

Por otra parte se ha de tener en cuenta que el límite temporal fijado en esta sentencia es un plazo máximo, por lo que nada impide que, antes de que el mismo finalice, las partes puedan buscar soluciones que pongan fin a la indivisión de la vivienda familiar, siempre que las mismas garanticen la cobertura adecuada de las necesidades de vivienda de los hijos mientras sean menores de edad

En consecuencia debe mantenerse el criterio acogido en la sentencia instancia

QUINTO- Sobre la contribución de los litigantes al sostenimiento de los menores para el caso de que no se acceda al régimen de custodia compartida y se mantenga el uso exclusivo del hogar para los hijos y la Sra Lina, se interesa con carácter subsidiario que la pensión a pagar por el Sr Aureliano en concepto de alimentos se reduzca a la cantidad de 350 euros en total , teniendo en cuenta que los gastos de alimentación y vestido de los hijos , que la sentencia cuantifica en 200 euros mensuales por cada hijo , no son tales

La sentencia de instancia declara "La prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público,al constituir uno de los deberes fundamentales derivados de las relaciones paterno - filiales y de la patria potestad. La contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse teniendo en cuenta, no sólo sus ingresos, sino también las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículos 93 y 145.1 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de considerarse la atención de los hijos confiados a su guarda( artículo 103 del Código Civil). Por otra parte, la jurisprudencia ha añadido que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982).

En el presente supuesto resulta acreditado que el Sr Aureliano sigue trabajando para la empresa DIRECCION004., y si bien sus ingresos actualmente ascienden a 1.454,75 euros mensuales en quince pagas (doc. B2), a raíz de la reducción de jornada por él solicitada , lo que, prorrateado en doce mensualidades, asciende a unos 1.800 euros mensuales , lo cierto es que su situación económica continúa siendo bastante más holgada que la de la Sra Lina .Destacamos en ese sentido que el Sr Aureliano es propietario de varios inmuebles en Pamplona , una vivienda un trastero y dos garajes ,percibe una renta de 650 euros mensuales por el alquiler de la vivienda de su propiedad sita en Pamplona , Al mismo tiempo ha quedado probado que adquirió una vivienda unifamiliar de dimensiones considerables y un terreno adyacente en DIRECCION001 por más de 450 000 euros, habiendo satisfecho como anticipo la suma de 100.000 euros y contratando un préstamo con garantía hipotecaria por la diferencia ,obligandose a satisfacer 400 euros mensuales inicialmente y transcurridos los dos primeros años una cuota de aproximadamente 1200 euros mensuales , según refirió en la vista oral , lo que evidencia una capacidad económica muy superior a la que pretende hacer valer en este litigio

Respecto de la Sra Lina ha quedado probado que trabaja para la empresa Elektra con una nómina de 1.600 euros mensuales en quince de pagas, lo que equivale a unos 2.000 euros mensuales ,coincidiendo su reducción de jornada con el nacimiento del primero de sus hijos ,alcanzando sus ingresos en 2020 30.828 euros brutos anuales ,según la declaración de la renta aportada en el acto de la vista Tambien ha quedado de manifiesto que cuenta con la propiedad de una plaza de garaje, sita en el BARRIO000, que habitualmente suele alquilar a un conocido .

Pues bien ,llegados a este punto debe tenerse en cuenta que un elevado importe de los gastos asumidos por el padre corresponden a prestaciones adquiridas voluntariamente (vivienda unifamiliar , vehículo de alta gama con una carga d e 400 euros mensuales de préstamo personal para sufragar el importe del mimso )que perfectamente pueden ser minoradas y , aun cuando ha de tomarse en consideración las cargas de cada uno de los litigantes a la hora de fijar la pensión de alimentos de los menores , lo cierto es que el patrimonio del Sr Aureliano continua siendo superior al de la madre

.En atención a las consideraciones expuestas se entiende que la capacidad económica del padre es superior a la de la madre,sin que se detecte error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia con relación a dicho extremo , por lo que el porcentaje de contribución del padre a los gastos ordinarios y extraordinarios de los menores ha de mantenerse en la proporción que establece la sentencia de instancia máxime cuando las necesidades de los menores, no han variado

SEXTO-Peticion subsidiaria para el acaso de atribución de guarda y custodia exclusiva a la madre relativa a visitas intersemanales y vacaciones de verano

a) las visitas de entre semana establecidas en la sentencia apelada, en el sentido, de que, a falta de acuerdo entre los progenitores, las visitas tengan lugar en martes y jueves, en vez de en miércoles y jueves, manteniendo el horario de recogida y devolución;

b) la forma de reparto de las vacaciones de verano de los hijos de forma que en años pares los hijos permanezcan con el padre (Sr. Aureliano) las primeras quincenas de julio y agosto (consideradas estas quincenas, como lo hace la sentencia, desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto) y los días de vacación de septiembre desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 20 horas del último día de vacación y con la madre los días de vacación de junio (desde la terminación de las clases en el último día lectivo de junio hasta las IO horas del día 1 de julio) y las segundas quincenas de julio y agosto (consideradas estas quincenas, como también lo hace la sentencia, desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio y desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto) y, a la inversa, los años impares.

-Sobre la modificación de los días de visita intersemanal

La parte apelante para el caso de que,se concluya que no ha de modificarse la sentencia en el extremo de la adjudicación a la Sra. Lina de la custodia exclusiva solicita la modificación de la sentencia en el sentido de acordar que las visitas entre semana del Sr. Aureliano a sus hijos tuviesen lugar en martes y jueves, en lugar de en miércoles y jueves (como acuerda la sentencia apelada). Refiere que tanto los miércoles como los jueves los hijos tienen obligaciones extraescolares y no pueden disfrutar con tranquilidad, como lo recomendaba el informe psicosocial, de la visita de su padre (quien se limita a hacer de taxista de sus hijos), en tanto que los martes los hijos no tienen actividad extraescolar alguna y, así, al menos, en uno de los días de visita intersemanal los hijos podrían estar con su padre durante todo el horario de visita, y también para que a los hijos no se les haga tan larga la ausencia de su padre intersemanales

Con fecha 15 de noviembre de 2021 se dictó Sentencia en presente de Divorcio Contencioso y tras ser notificada a las partes, la representación procesal de Lina, intereso la aclaración de dicha resolución, al amparo de lo dispuesto en los arts. 214 y 215 LEC, alegando que la misma adolecía de un error al contemplar la reanudación de la custodia semanal al termino de las vacaciones escolares, interesando que la modificación de dicho pronunciamiento Asimismo, la representación procesal de Aureliano interesó la rectificación dicha resolución en el mismo sentido ,interesado por la demandada, solicitando asimismo que se modificaran los días de visitas intersemanales fijándolos en martes y jueves.

El juzgado de primera instancia dictó con fecha 23 de noviembre de 2021auto de aclaración ,accediendo en parte a dichas solicitudes en cuanto al pronunciamiento relativo a la reanudación de la custodia semanal al término de las vacaciones escolares, puesto que se tratataba de un error de transcripción, al referirse a un sistema de custodia compartida , si bien rechazó el resto

Sobre la petición relativa a la modificación de los días de visita intersemanal acogemos en su totalidad los argumentos esgrimidos por la juzgadora de instancia al rechazar dicha pretensión toda vez que no ha quedado justificado que el criterio de la parte que recurre resulte más favorable a los menores no habiendo quedado de manifiesto razón alguna que justifique la prevalencia de la propuesta de la parte recurrente más allá de su propio criterio , legítimo sin duda alguna , pero en todo caso personal e interesado , careciendo de entidad bastante para desvirtuar el criterio de la juez de instancia cuando declara en el auto de aclaración de fecha 23 de noviembre de 2021: " Sin embargo, se debe rechazar la aclaración interesada por el actor relativa a la modificación de los días de visitas intersemanales, por cuanto la sentencia no incurre en ningún error ni en ninguna omisión susceptible de complemento, estableciendo los miércoles y jueves como días de visitas intersemanales, teniendo en consideración la petición formulada por la demandada en su escrito de contestación, sin que en el acto de la vista quedara acreditado que los martes y jueves sean más idóneos para realizar dichas visitas. Además, se debe tener en cuenta que la regulación que sobre ese extremo se contiene en la sentencia sólo resulta de aplicación ante la falta de acuerdo de los progenitores, de manera que las partes pueden establecer el día de visitas que tengan por conveniente, siempre que estén de acuerdo en ello."

En todo caso a dicha argumentación debe añadirse el hecho de que las actividades extraescolares de los menores , o incluso aquellas actividades de refuerzo o complementarias de la actividad propiamente escolar , son variables impredecibles que van surgiendo de forma espontánea en muchas ocasiones , siendo prácticamente imposible fijar de antemano los días y horarios en lo que las mismas van a desarrollarse a futuro, por lo que la pretensión que articula la parte recurrente en ese sentido perdería toda su eficacia ante cualquier cambio de las citadas actividades

Por todo ello se mantiene el criterio acogido en la sentencia de instancia con relación a dicho extremo

- Sobre la modificación de los períodos de vacaciones de verano , la parte apelante interesa que además de los meses d e julio y agosto considerados por quincenas , se incluyan también los días de vacación de junio (desde la terminación de las clases en el último día lectivo de junio hasta las IO horas del día 1 de julio) asi como aquellos días del mes de septiembre hasta el inicio del curso o escolar

Dicha petición , si bien resulta legítima no invalida el criterio acogido por la juzgadora de instancia y tampoco deja de manifiesto error o contradicción alguno en su decisión

Es más , atendiendo a las dificultades de los litigantes para llegar a acuerdos en cuestiones elementales relativas al funcionamiento de los menores , estimamos que el criterio acogido en la sentencia de instancia permite una mejor previsión de los períodos de estancia con cada uno de los progenitores durante las vacaciones de los menores favoreciendo así a la mejor organización de los mismos de los progenitores , dotando de estabilidad a los menores al tiempo que evita , que como consecuencia de una excesiva fragmentación de los periodos, se produzcan cambios de última hora por motivos laborales o de otro tipo que puedan afectar a la planificación de los periodos de vacaciones y estancias de todos los integrantes del núcleo familiar

Por lo expuesto se mantiene el criterio de la sentencia de instancia

SEPTIMO -A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas causadas en esta alzada