Sentencia Civil 79/2009 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 99/2009 de 06 de mayo del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00079/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 79 / 2009

C I V I L

Recurso de apelación

Número 99 Año 2009

Divorcio Contencioso nº 833/07

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a seis de Mayo de dos mil nueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Clemencia ; mayor de edad, con domicilio en el Barrio de Madrona (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra D. Carlos ; mayor de edad, con domicilio en el Barrio de Madrona (Segovia), C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; sobre juicio de Divorcio Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante 1º, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendida por la Letrado Sra. Bago Ruiz; y como apelante 2º el demandado, representado por la Procuradora Sra. Herrero González y defendido por el Letrado Sr. Sanz de Castro, con intervención de EL MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 1, con fecha nueve de octubre de dos mil ocho , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Ana Peinado Rivas, en nombre y representación de Doña Clemencia , frente a Don Carlos , representado por la Procuradora Doña María Dolores Herrero González y con intervención del Ministerio Fiscal:

a) Declaro la disolución por divorcio, con todos los efectos legales, del matrimonio contraído por Doña Clemencia y Don Carlos el día 5 de mayo de 1984.

b) Atribuyo a Doña Clemencia la guarda y custodia de su hija menor de edad Remedios , siendo la patria potestad sobre esta menor compartida por sus dos progenitores. Remedios se relacionará con su padre en la forma y con la frecuencia que ambos convengan.

c) Atribuyo a Doña Clemencia y a su hija menor de edad, Remedios , el uso y disfrute de la vivienda en que se constituyó el domicilio familiar, sita en la localidad de Madrona (Segovia), DIRECCION000 nº NUM000 , con el ajuar del que esta dotada dicha vivienda.

d) Impongo a Don Carlos el pago, en concepto de pensión de alimentos para su hija Remedios , de una cantidad mensual de 900 euros. Esta cantidad se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por Doña Clemencia . Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos médicos y farmacéuticos de esta hija no cubiertos por la Seguridad Social u otro seguro del que disfrute, así como los gastos extraordinarios que sean previamente consensuados.

e) Impongo a Don Carlos el pago a Doña Clemencia , con carácter indefinido, de una cantidad mensual de 450 euros, en concepto de pensión compensatoria. Esta cantidad se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones del IPC y se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta señalada al efecto por Doña Clemencia .

Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme el pronunciamiento sobre divorcio de esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Segovia, para que se practique la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por las representaciones procesales de demandante y demandado, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo oponiéndose cada parte al de contrario, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambos cónyuges la sentencia que declara la disolución de su matrimonio por causa de divorcio, si bien no el pronunciamiento principal, sino algunas de las medidas consecuentes; Dª Clemencia , "los pronunciamientos sobre pensión de alimentos a la hija menor Remedios , y de pensión compensatoria a la esposa, por insuficiente, así como los gastos extraordinarios"; y D. Carlos , igualmente, aunque por motivos inversos "las pensiones compensatorias y de alimentos por esposa e hija menor Remedios ", además del pronunciamiento sobre "la atribución (a la esposa) del domicilio que es de la empresa en c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrona en lugar del que es propiedad ganancial en el mismo Madrona, en c/ DIRECCION001 NUM001 , con garaje".

Conviene iniciar los temas discutidos por la atribución de la vivienda, para después de manera conjunta examinar alimentos y pensión, impugnados por ambas partes.

Argumenta el esposo que el piso ocupado de c/ DIRECCION000 NUM000 , se ocupa sin título alguno y a sabiendas el matrimonio de que, a cambio daba los rendimientos del ganancial a la empresa; por lo que entiende más lógico atribuir como domicilio familiar a la esposa, el que es del matrimonio, pues lo esencial en esta materia es la cobertura de la necesidad, no el mantener el hogar y el domicilio familiar donde sea originado la crisis que encima sería reclamado de desocupación sin ningún género de dudas.

El motivo no puede ser estimado. El Código Civil, establece en el párrafo primero de su artículo 96 que en defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Antes, en el artículo 70 indica que los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia.

Por ende:

a) No es esta sentencia la que determina al existencia de un domicilio familiar; sino que es un prius, el lugar donde los esposos cumplían con la obligación de vivir juntos; en autos, por conformidad de ambos, antes de las desavenencias, el sito en c/ DIRECCION000 NUM000 .

b) Por imperativo legal, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (art 96 CC ).

La conveniencia, es una cuestión a ponderar por la parte favorecida por el criterio legal; pero optando por la aplicación normativa en su favor, el Tribunal resulta obligado a acceder a ello. Tanto más, cuando se alude como motivo, a las perjudiciales consecuencias de restar en situación de precario por falta de título, pero de manera contradictoria, al tiempo se afirma que se disfruta esa vivienda en contraprestación por las rentas que se ceden de otro inmueble.

SEGUNDO.- Respecto a la cantidad para alimentos a favor de la hija menor del matrimonio, Remedios , afirma la madre la insuficiencia de los 900 euros mensuales asignados; que inclusive el Ministerio Fiscal, en el acto de la vista solicitó 1.500 euros. Que solo como consecuencia de su pertenencia al Club de Futbol Atlético Femenino, los gastos de desplazamiento a Madrid, tres o cuatro días por semana, supone una cantidad de 864 euros mensuales a lo que debe sumarse los gastos derivados de comida diaria, vestido, aseo, ropa, viajes con el equipo, dentista y clases particulares.

Mientras que el esposo, que solicita se reduzca a 200 euros, sufragando él todos los gastos de estudios, afirma que tanto en la determinación de los alimentos a favor de la menor, como en la cuantificación de la pensión compensatoria a favor de la esposa, se concretan cantidades excesivas como consecuencia de dos desviaciones: "a) considerar como más ingresos del esposo, las atenciones o gastos que con cargo a os fondos de la empresa se tenían con las economías domésticas y gastos de las dos familias socias; y b) no guardar proporcionalidad con los recursos que el quedan al esposo y padre a cuyo cargo se imponen las dos pensiones, sin considerarlos propios desde que a las medidas provisionales tuvo que salir del hogar familiar". Continúa afirmando que sólo cuenta con 2.400 euros mensuales, por o que difícilmente va a poder atender las pensiones impuestas por 1350 euros mensuales, cuando tiene que atender a buscar nuevo domicilio, alimentación vestido, relaciones y bienestar social. Y además la actividad deportiva, que en principio no se trata de instrucción o educación, se carga exclusivamente sobre él, al considerarse gasto ordinario, no extraordinario.

También la esposa, respecto de los gastos extraordinarios, interesa se incluyan viajes, clases particulares y estudios.

Antes de atender a la cuantía, hemos de indicar que no es viable la alteración que se pretende sobre el ámbito de los gastos extraordinarios. Al delimitarse la cobertura ordinaria de la pensión alimenticia de aquellos otros gastos, comúnmente denominados como extraordinarios, que quedan fuera, que constituyen un plus y que han de ser abonados diferenciadamente, la jurisprudencia menor de las AAPP; acude para definir el ámbito de la primera de las contribuciones, a señalar que cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 en relación con el art. 154 CC , esto es, todo aquello que se precisa para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral del alimentista, todo ello entendido conforme al status familiar. Por ello, no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica. Por el contrario, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorias (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarias (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución. Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 CC , como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquéllos, lo que contraviene el art. 158 CC y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriese discordia entre los obligados.

La suficiencia del patrimonio e ingresos del padre para atender dicha carga alimenticia queda suficientemente razonada por el Juez a quo en la resolución recurrida; no es dable limitar sus ingresos a 2.400 euros, cuando esa cantidad se fija por el propio recurrente y su hermano, únicos socios de la empresa, de la que patrimonialmente disponen, sin cortapisa significativa. Sociedad Limitada que en los ejercicios 2006 y 2007, según resulta de su libro diario, tiene un movimiento contable anual, superior a seis millones de euros; cifra indicativa, como igualmente lo es el abundante patrimonio inmobiliario con que cuenta, enumerado en autos, con aporte documental justificativo. Y en cualquier caso, el salario artificiosamente autoconcedido de 2.400 euros, en la práctica cotidiana de forma material, es un cifra varias veces múltiplo de la anterior, pues de la caja de la "empresa", se satisfacen todos los gastos familiares de su dos únicos socios, el esposo y su hermano. Y en todo caso, dada la utilización patrimonial de la empresa, en la realidad, el salario del que disfruta el padre resulta casi ilimitado; o dicho de otro modo, aunque disponga de cinco o seis veces esa cantidad, dado el volumen patrimonial de la empresa, ello no afectaría a la marcha ordinaria de la misma, ni resultaría obstáculo a la cumplimiento de sus objetivos sociales.

Pero tampoco se acredita que la cantidad alimenticia establecida, sea insuficiente, aunque se incorporen los gastos de desplazamiento a Madrid para entrenar en el equipo de fútbol, como ya realizaba la menor con anterioridad, en actividad consentida por el padre, en constante matrimonio. Aún ponderando gasoil y peajes, la cifra que resulta no es ni la mitad que invoca la recurrente (en 170 kilómetros de ida y vuelta es difícil que resulte un gasto superior a 10 euros de gasoil), de modo que atendida la actividad deportiva, resta suficiente para alimentación y vestido; por lo que salvo alteración de circunstancias no procede modificar la cantidad prevista para alimentos de la menor.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria a favor de la esposa, ésta entiende insuficiente la cantidad de 450 euros mensuales y solicita 4.000; y el esposo interesa se reduzca a 300 euros.

El artículo 97 establece como los criterios legales para la cuantificación de la compensación económica:

1. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2. La edad y estado de salud.

3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicación pasada y futura a la familia.

5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge

9.- Cualquier otra circunstancia relevante.

Por su parte, la jurisprudencia (STS 28 de abril de 2005 ) indica que del art. 97 CC al disponer que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....", se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

En autos, la esposa cuenta con casi cincuenta años de edad, durante los veinticuatro años que ha durado el matrimonio, únicamente se dedicado al cuidado del hogar, las dos hijas y el esposo; y si bien el esposo afirma que abandonó voluntariamente un trabajo, las posibilidades efectivas de encontrar trabajo, como indica el Juez a quo, por su escasa cualificación, son muy escasas.

En consonancia, con la argumentación del fundamento anterior, dado que la esposa carece de cualquier ingreso, debemos concluir que el desequilibrio que el divorcio origina entre los cónyuges, es abismal. Por ello, parece más adecuada la cantidad de 2000 euros como pensión compensatoria, que en modo alguno suponen equilibrar en paridad o equiparar ingresos tras la fortuna (como pretende la recurrente al instar cuatro mil euros de pensión), pues aún así, resta una gran diferencia a favor del esposo.

Éste alega, que aunque sea titular de la mitad de las participaciones sociales, no puede disponer de los ingresos, rendimientos y patrimonios de la "empresa", como gustan denominarla, pues reinvierten los beneficios en la misma. Argumento que no puede ser compartido, pues resulta acreditado que tanto el esposo como su hermano, únicos socios, disponen con absoluta discrecionalidad de forma habitual, reiterada y consentida de los bienes y rendimientos de la sociedad para todos sus gastos, tanto ordinarios como extraordinarios, de forma que la titularidad societaria, no es sino mera pantalla que le permite negar de esta artificial manera, la existencia de patrimonio e ingresos propios; cuando cuentan sin cortapisas de todo el patrimonio y rendimiento societario.

CUARTO.- En materia de familia, aunque se contengan pronunciamientos de índole económica, siempre que la impronta de naturaleza crematística, no desdibuje su inicial origen, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y con parcial estimación del impuesto por las parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Segovia nº 1 el pasado 9 de octubre de 2008 , en su procedimiento de divorcio nº 833/07, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, salvo el concreto importe de la pensión compensatoria a favor de la esposa que fijamos en 2000 euros mensuales en lugar de los 450 establecidos en sentencia, y ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.