Sentencia Civil 351/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 353/2022 de 06 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Heraclio y Dª. Felicisima, accionaba en juicio ordinario frente a "RESTOTEL, S.A.", "ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L., ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS)", "MEDHOTEL GROUP, S.L.", exponiendo que los hoy actores: mientras se encontraban de vacaciones en la isla de Mallorca el día 12 de marzo de 2010, fueron invitados a una presentación de un producto vacacional en el complejo denominado "Mediterranean Club Cala Pí", en la que, tras varias horas de reunión, acabaron por suscribir un contrato de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno. Para las entidades demandadas son unos clientes más de los muchos que captan de la misma manera. Se trata evidentemente de consumidores conforme los define el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siendo público y notorio que las demandadas son unas entidades expertas en el sector turístico, en concreto en la comercialización de productos vacacionales, particularmente derechos de aprovechamiento por turno o "timeshare", con capacidad y recursos que, a priori, inspiran confianza, rigor y seguridad a sus clientes. Suscribiendo los hoy actores dos contratos de adquisición de derechos de aprovechamiento por turno, a saber:

A) Contrato NUM000, de fecha 12 de marzo de 2010, titulado "Contrato de Adquisición de periodos turísticos en el sistema flotante de Medhotel Club" con las demandadas el día 12 de marzo de 2010 (nº de contrato NUM000), en virtud del cual adquirieron "un derecho personal de uso y disfrute de 1 periodo turístico en el sistema flotante de "Medhotel Club" en la temporada roja, con capacidad para 6 personas en cualquiera de los complejos descritos en el anexo". Sosteniendo la actora que en él existen una serie de irregularidades:

"..., en el contrato no se identifica adecuadamente su objeto, en tanto que mis mandantes no saben cuál es el alojamiento ni el turno que les corresponde, quedando el perfeccionamiento del contrato al arbitrio de las mercantiles demandadas. El periodo de duración del contrato es ilimitado, es decir, a perpetuidad. Estas omisiones nos conducen a la nulidad contractual. Se adjunta, como documento DOS, el contrato de fecha 12 de marzo de 2010, con número de referencia NUM000. Se adjunta como documento número TRES, documento denominado "Documento Explicativo" en el que supuestamente se explican las características del producto adquirido, sin embargo, como se verá, este documento no concreta ni determina el derecho de aprovechamiento por turno adquirido, y parece más un documento publicitario que destaca las bondades del producto que un documento informativo que permita a los consumidores conocer las implicaciones de su adquisición. Así, por ejemplo, ni siquiera se informa a los consumidores sobre del derecho de desistimiento. El precio pactado fue de 33.545,00 Euros, si bien mis mandantes pagaron la cantidad de 20.895,00 Euros, pues el resto, 12.650,00 Euros fueron descontados por la mercantil demandada en concepto de compensación por no usar los derechos vacacionales los años 2011, 2012 y 2013, que fue satisfecho de la siguiente manera:

- El mismo día 12 de marzo de 2010, los actores abonaron un anticipo para asegurar la venta por importe de 5.500,00 Euros, en clara contravención al derecho de desistimiento que les asistía.

- El 12 de mayo de 2010, aun cuando disponían de la facultad de resolver el contrato, mis mandantes transfieren a la demandada el importe de 15.395,00 Euros. Adjuntamos como documento CUATRO, justificante del banco de los actores donde consta el importe y la fecha de la transferencia realizada.

- Igualmente, para reducir el importe a pagar por el contrato, nuestros mandantes renunciaron a usar sus semanas en los tres primeros años (2011, 2012 y 2013). Gracias a ello, consiguieron reducir la cantidad a pagar por el contrato en 12.650,00 Euros. Se adjunta como documento CINCO, el documento de cesión de los derechos

suscrito en la misma fecha que el contrato, remitiéndonos igualmente al contenido de la condición II de los términos y condiciones que recogen este pacto."

B) Contrato de fecha 26 de mayo de 2011, número NUM001, suscrito en Alcudia. En el año 2011, concretamente el día 26 de mayo, las partes firmaron un nuevo contrato denominado "Contrato de Adquisición de periodos turísticos en el sistema flotante de Medhotel Club" (nº de contrato NUM001), en virtud del cual, mis poderdantes, denominados en el contrato como Comprador, adquirieron "un derecho personal de uso y disfrute de 1 periodo turístico en el sistema flotante de "Medhotel Club" en la temporada roja, con capacidad para 6 personas en cualquiera de los complejos descritos en el anexo". En el que se denuncian, asimismo, las irregularidades siguientes:

"..., en el contrato, al igual que en el anterior, no se identifica el alojamiento sobre el que recae el derecho, siendo además el periodo de duración ilimitado, es decir, a perpetuidad. Estas omisiones nos conducen a la nulidad contractual. Se adjunta, como documento SEIS, el contrato de fecha 26 de mayo de 2011, número de referencia NUM001. Se adjunta como documento número SIETE, documento denominado "Documento Explicativo" en el que supuestamente se explican las características del producto adquirido, sin embargo, este documento no concreta ni determina el derecho de aprovechamiento por turno adquirido, al contrario, su redacción oscura y opaca induce a los consumidores a error, señalando, por ejemplo, que transcurridos catorce días desde la firma, los consumidores no podrán rescindir el contrato ni recurar las cantidades abonadas, en clara contraposición a las disposiciones de la Ley 42/1998 que regula este tipo de contratos. El precio pactado fue de 66.887,00 Euros, si bien mis mandantes pagaron la cantidad de 42.737,00 Euros, pues las demandadas descontaron el importe de 24.150,00 Euros a condición de que los actores no usaran los derechos vacacionales los años 2012, 2013 y 2014, que fue satisfecho de la siguiente manera: - El mismo día 26 de mayo de 2011, los actores abonaron mediante tarjeta de crédito un anticipo para asegurar la venta por importe de 6.900,00 Euros, en clara contravención al derecho de desistimiento que les asistía. A fin de acreditar dicho pago anticipado, adjuntamos como documento OCHO, extracto de la tarjeta de crédito del Sr. Heraclio donde constan los pagos realizados el día 26 de mayo y que sumados importan 6.900,00 Euros. - El 16 de junio de 2011, aun cuando disponían de la facultad de resolver el contrato, mis mandantes transfieren a la demandada el importe de 35.837,00 Euros. Adjuntamos como documento NUEVE, justificante del banco de los actores donde consta el importe y la fecha de la transferencia realizada.

- Igualmente, para reducir el importe a pagar por el contrato, los actores renunciaron a usar sus semanas en los tres primeros años de vigencia del contrato (2012, 2013 y 2014). Gracias a ello, consiguieron reducir la cantidad a pagar por el contrato en 24.150,00 Euros. Se adjunta como documento DIEZ, el documento de cesión de los derechos suscrito en la misma fecha que el contrato, remitiéndonos igualmente al contenido de la condición II de los términos y condiciones que recogen este pacto. Posteriormente, en fecha 20 de abril de 2015, los actores suscribieron con la codemandada RESTOTEL, SA un acuerdo denominado de instrucción para la cesión temporal de periodos turísticos en virtud del cual los actores autorizaban a la codemandada a permitir el uso de los derechos adquiridos en virtud de los contratos litigiosos NUM000 y NUM001 a terceros. Como consecuencia de este acuerdo, los Sres. Heraclio Felicisima percibieron de la demandada el 26 de enero de 2016 el importe de 843,17 Euros, cuantía que será descontada de la cantidad total reclamada en la presente demanda. Para acreditar lo anterior, se adjunta como documento ONCE, el acuerdo de mandato, y como documento DOCE, extracto bancario donde consta la transferencia realizada a favor de los actores por el importe indicado."

Por todo ello, y en base a las pretendidas irregularidades referidas en la demanda, la actora terminó suplicando que se tuviera por formulada la demanda de juicio declarativo ordinario frente a las mercantiles "RESTOTEL, S.A.", "MEDHOTEL GROUP, S.L." y "ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L., ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS)", y tras los trámites legales de rigor, previo recibimiento del juicio a prueba, se dicte en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1.- La nulidad radical o subsidiaria resolución de los contratos a que se refiere la presente demanda, referenciados a los números NUM000 y NUM001, así como cualesquiera otros anexos de dicho contrato, en ambos casos con obligación solidaria para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de:

A) Restitución de la parte proporcional del precio de los contratos, atendiendo al criterio de restitución establecido por el Tribunal Supremo, y descontando la cantidad percibido por los actores por la cesión de sus derechos, es decir, OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (86.866,09 €).

B) En concepto de cuotas de mantenimientos restitución a los actores de la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS. (3.261,54 €)-

C) Como consecuencia del incumplimiento de la prohibición del pago de anticipos, en aplicación de la sanción civil prevista en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , devolución del tanto de la cantidad pagada anticipadamente por cada uno de los contratos, es decir, SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS (63.632,00 €).

2.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la nulidad, por abusivas y contrarias a la Ley de Consumidores y Usuarios, así como al Código Civil, de las cláusulas o condiciones recogidas en los contratos y se restituya las cantidades entregadas en virtud de tales contratos:

A) Restitución de la parte proporcional del precio de los contratos, atendiendo al criterio de restitución establecido por el Tribunal Supremo, y descontando la cantidad percibido por los actores por la cesión de sus derechos, es decir, OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (86.866,09 €).

B) En concepto de cuotas de mantenimientos restitución a los actores de la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS. (3.261,54 €)."

La entidad "MEDHOTEL GROUP, S.L." fue declara en situación en situación procesal de rebeldía en primera instancia.

Sí evacuó el emplazamiento la codemandada "RESTOTEL, SAU", que manifestó, esencialmente, que si bien es cierto que el contrato puede adolecer de algún déficit de información, los efectos de dichos defectos en la configuración del contrato no alcanzan las consecuencias pretendidas por la actora. Sostiene, asimismo, que dicha codemandada no pertenece a ningún grupo de sociedades ni a "ONAGRUP" o a "CLUB ESTELA DORADA, S.L.". Precisando que: "RESTOTEL SA se describe en el apartado "partes intervinientes" del contrato como parte en el mismo que actúa en nombre y representación propia. En el exponente I del contrato consta que su actividad es negociar la venta de periodos turísticos, y que ostenta los derechos de venta de los periodos turísticos en el sistema flotante de "Medhotel Club".". Considera que esto se puede corroborar fácilmente con el cotejo del contrato con la ficha de empresa obtenida del Registro de empresas mercantiles del Govern d'Andorra. Refiere, asimismo, que:

"Mi representada comercializa el turnos, y en tal calidad cobra el precio del contrato, mientras que el régimen prestacional que vincula a ONAGRUP y CLUB ESTELA DORADA, S.L. con los Sres. Heraclio Felicisima es bien distinto, responde a un régimen accesorio y autónomo, el que de hecho y de derecho se establece entre las empresas de servicio y los socios en que la relación queda sujeta al cumplimiento de unas obligaciones netamente separadas de la relación jurídica nacida de la operación de transmisión y que responde básicamente al binomio de pago de cuotas de servicio a cambio de la disponibilidad de uso.

En lo que se quiere incidir es que, al margen de responsabilidades que pudieran surgir con posterioridad a la perfección del contrato por el defectuoso cumplimiento del contrato entre adquirentes y comercializadora, hay una fecha de corte bien clara, a partir de la cual, una vez firmados los documentos contractuales y abonado el precio, a partir de entonces, toda la actividad con el socio debe llevarla a cabo la empresa de servicios. Es por ello que es natural que a partir de dicho momento sea la única perceptora de los pagos, sin que pueda interpretarse en el sentido pretendido de contrario de que ello obedece a la existencia de un grupo de empresas. Los distintos regímenes jurídicos de las empresas operadoras en el ámbito del derecho de aprovechamiento por turno aparecen perfectamente delimitados en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, que rige el contrato, o incluso aun con más claridad en la Ley que posteriormente la derogó la Ley 4/2012 de 6 de julio, pese a no ser aplicable al supuesto de autos.

Resulta pasmosa la interpretación que de contrario se hace del articulo 15 de la Ley 42/1998 en la página 13 in fine de la demanda, en que claramente se describe el ámbito personal de la Ley, esto es, los sujetos afectos a ella. Ni mucho menos se señala que exista una "legitimación solidaria" (sic), ello sólo responde a una tergiversación que, repetimos, no deja de sorprendernos, del mismo modo que se hace en otras citas jurisprudenciales o de la Ley."

Seguidamente, dicha codemandada -"RESTOTEL, SAU"- entró a analizar el fondo del asunto, estudiando el contenido del clausulado y demás circunstancias, y subrayando que los Sres. Heraclio Felicisima realizaron múltiples actos de disposición de sus dos turnos, distribuidos entre usos propios del turno, intercambios, alquileres a terceros y cesiones. Pormenorizando la demandada el listado de dichos usos, así como refiriendo que, al margen de estos, se realizaron otros actos de disposición, aunque a futuro, como son los alquileres de sus tres turnos para los períodos 2011, 2012 y 2013, los cuales venían previstos en la estipulación II, párrafo segundo, relativa al precio respecto del primer contrato, y 2012, 2013 y 2014, del segundo. A cambio, obtuvieron una deducción sobre el precio de la transmisión de 12.650.- € y 24.150.- €, sobre el primero y segundo contrato respectivamente, aplicada inicialmente. Asimismo, expone que realizaron otros actos de disposición mediante arrendamientos sucesivos en los años 2015 y siguientes.

En consecuencia, y tras exponer el resto de los argumentos que obran en autos, solicitó que se dictara sentencia con los pronunciamientos siguientes:

" A) Que se desestime la demanda en su integridad, declarando la ausencia de causas de nulidad, con condena expresa en costas a la actora.

B) Subsidiariamente, para el caso de declararse la nulidad de los contratos:

l.- Que el importe de la condena a restituir las cantidades cobradas, se establezca en 54.979,07 euros, conforme al cálculo expuesto en el hecho decimotercero.

II.- Que, en caso de que se estime que concurrieron pagos considerados como anticipos prohibidos, sólo se califiquen como tales las cantidades cobradas por mi representada dentro de plazo de los 10 días de desistimiento, en fechas 12 de marzo de 2010 (5.500 euros) y 26 de mayo de 2011 (6.900,- euros), con importe total de 12.400 euros, por lo que su debería ser devuelto su duplo, 12.800,- euros, sin formular condena expresa a ninguna de las partes."

Por su parte, la codemandada "CLUBOTEL LA DORADA, S.L." manifestó desconocimiento de las vicisitudes producidas en la comercialización del producto vacacional, en la formación del consentimiento, en la elaboración de los documentos contractuales y anexos, su firma, o el pago de las operaciones que se incluyeron en el precio, por lo que declara la imposibilidad de pronunciarse respecto de unos hechos en que no intervino. Exponiendo que, si bien la actora formula la petición de condena de forma solidaria frente a las codemandadas:

"Los roles y responsabilidades de mi poderdante y de RESTOTEL S.A., que fue la única mercantil que suscribió el contrato con los demandantes, según se reconoce en la propia demanda, son absolutamente distintos. Se trata de mercantiles totalmente autónomas e independientes, que no tienen absolutamente nada que ver la una con la otra, desde ningún prisma, ni desde un punto de vista de negocio ni societario, más allá de que ambas actúan en el sector del time sharing. No puede condenarse solidariamente a la empresa de servicios por el simple hecho de exista un reparto funcional entre las distintas mercantiles. Resulta hasta embarazoso aludir a que existen sentencias que en base a un pobre razonamiento, llegan a condenar solidariamente a todas las intervinientes del sistema de derechos de aprovechamiento por turnos, atribuyendo la responsabilidad en base a "organización interna" subyacente al time-sharing, diciendo asimismo que ello se hace sin perjuicio de las ulteriores reclamaciones entre ellas. Ello, sin un sustrato probatorio suficiente, resulta del todo inadmisible por ignorar absolutamente que para el normal desarrollo de estos sistemas de vacaciones es precisa cierta colaboración entre la vendedora y la empresa de servicios, sin que ello suponga que la administradora intervenga en la venta o viceversa. Por ello, entendemos que efectuar una condena solidaria en base sin penetrar en el sustrato de las distintas partícipes, arguyendo que ello debe quedar "en el seno de la organización empresarial", es una simplicidad que no responde a la realidad de cómo funcionan estos derechos y de cómo, necesariamente, deben articularse los distintos operadores time sharing."

Considera que la actora trata de involucrar a "CLUBOTEL LA DORADA, S.L." como responsable, incluso de los importes del precio de los contratos. Cuando solo se la cita una única vez a lo largo de la demanda, en el segundo párrafo del hecho tercero, en que se dice: "Finalmente, la codemandada ONAGRUP (CLUBOTEL LA DORADA, SL), ha sido la encargada de enviar comunicaciones relativas a la afiliación de mis mandantes, así como requerir el pago de las cuotas de mantenimiento derivadas de los contratos que se han devengado desde que adquirieron los derechos de aprovechamiento por turno".

Explica la demandada, en dicho sentido, y con relación a las marcas comerciales creadas, que:

" Las marcas de ONAGRUP fueron creadas con la finalidad de proporcionar una imagen corporativa a los socios de los diez complejos que aparecen en el Exponente II de los contratos NUM000 y NUM001. El motivo es precisamente que hay complejos en que coexisten regímenes mixtos, de modo que en un mismo complejo podemos encontrar un régimen constituido por un sistema flotante, un régimen de turnos fijos (en que los socios tienen derecho siempre a la misma semana del año en el mismo apartamento), un régimen de propiedad al uso, en que haya propietarios únicos, o también un régimen de arrendamiento. Ello lleva a que en el seno de dichos complejos con regímenes mixtos pueden operar distintas empresas de servicios y esa es la razón por la que se creó la marca ONAGRUP, una denominación e imagen común para las empresas de servicio."

Por todo ello, la representación procesal de "CLUBOTEL LA DORADA, S.L.", interesó que se dictara sentencia, declarando:

"1) La ausencia de responsabilidad de mi mandante respecto de todos los pedimentos de la demanda, absolviendo libremente a mi principal, con expresa imposición de costas a la actora.

2) En su defecto, se declare, acumulativamente, con expresa condena en costas:

A.- La ausencia de solidaridad respecto de la pretensión de devolución de las cantidades del precio del contrato, en cualquiera de las acciones planteadas y sus fórmulas, incluyéndose los anticipos prohibidos,

B.- La no-obligación de devolver las cantidades cobradas en concepto de cuotas de mantenimiento por compensarse con la adecuada puesta a disposición de los derechos a lo largo de todos los años en que han podido disfrutar de los tres turnos turísticos."

SEGUNDO.- La sentencia de instancia consideró como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Los Sres. Heraclio Felicisima suscribieron con RESTOTEL, S.A. un contrato el día 12 de marzo de 2010, en virtud del cual aquellos, denominados en el contrato como Comprador, adquirieron "un derecho personal de uso y disfrute de 1 periodo turístico en el sistema flotante de "Medhotel Club" en la temporada roja, con capacidad para 6 personas en cualquiera de los complejos descritos en el anexo".

El número de contrato es NUM000.

El precio del contrato ascendió a 33.545,00 Euros.

Los Sres. Heraclio Felicisima pagaron la cantidad de 20.895,00 Euros (el resto, 12.650,00 Euros, fueron descontados por la contraparte en concepto de compensación por no usar los derechos vacacionales los años 2011, 2012 y 2013), de la siguiente manera:

- El mismo día 12 de marzo de 2010, los Sres. Heraclio Felicisima abonaron un anticipo para asegurar la venta, por importe de 5.500,00 Euros.

- El día 12 de mayo de 2010, los Sres. Heraclio Felicisima transfirieron el importe de 15.395,00 Euros.

- Igualmente, para reducir el importe a pagar por el contrato, los Sres. Heraclio Felicisima renunciaron a usar sus semanas en los tres primeros años (2011, 2012 y 2013). Por ello, consiguieron reducir la cantidad a pagar por el contrato en 12.650,00 Euros.

No constan en el contrato duración del mismo, datos registrales, referencia catastral ni descripción precisa del edificio y alojamiento contratado."

SEGUNDO.- Los Sres. Heraclio Felicisima suscribieron con RESTOTEL, S.A. otro contrato el día 26 de mayo de 2011, también en virtud del cual aquellos, denominados en el contrato como Comprador, adquirieron "un derecho personal de uso y disfrute de 1 periodo turístico en el sistema flotante de "Medhotel Club" en la temporada roja, con capacidad para 6 personas en cualquiera de los complejos descritos en el anexo".

El número de contrato es NUM001.

El precio del contrato ascendió a 66.887,00 Euros.

Los Sres. Heraclio Felicisima pagaron la cantidad de 42.737,00 Euros (el resto, 24.150,00 Euros, fueron descontados por la contraparte en concepto de compensación por no usar los derechos vacacionales los años 2012, 2013 y 2014), de la siguiente manera:

- El mismo día 26 de mayo de 2011, los Sres. Heraclio Felicisima abonaron un anticipo para asegurar la venta, por importe de 6.900 Euros.

- El día 16 de junio de 2011 los Sres. Heraclio Felicisima transfirieron el importe de 35.837,00 euros.

- Igualmente, para reducir el importe a pagar por el contrato, los Sres. Heraclio Felicisima renunciaron a usar sus semanas en los tres primeros años (2012, 2013 y 2014). Por ello, consiguieron reducir la cantidad a pagar por el contrato en 24.150,00 Euros.

No constan en el contrato duración del mismo, datos registrales, referencia catastral ni descripción precisa del edificio y alojamiento contratado.

CUARTO.- Posteriormente, en fecha 20 de abril de 2015, los Sres. Heraclio Felicisima suscribieron con RESTOTEL, SA un acuerdo denominado de instrucción para la cesión temporal de periodos turísticos, en virtud del cual aquéllos autorizaban a ésta a permitir el uso de los derechos adquiridos en virtud de los contratos NUM000 y NUM001 a terceros. Como consecuencia de este acuerdo, los Sres. Heraclio Felicisima percibieron de RESTOTEL SA, con fecha 26 de enero de 2016, el importe de 843,17 Euros.

QUINTO.- La entidad CLUBOTEL LA DORADA S.L. -empresa de servicios de complejos de aprovechamiento por turno-, no participó en la fase precontractual ni en la elaboración de los contratos referidos, como tampoco los firmó ni cobró el precio de los mismos, habiendo conocido de la existencia del aprovechamiento por turno contratado en el momento en que se le comunicaron los datos necesarios para el desempeño de sus funciones de mantenimiento de los complejos en que se desarrollaba la actividad (mantenimiento, limpieza y administración).

SEXTO.- Los Sres. Heraclio Felicisima han hecho uso de los turnos contratados en los siguientes términos:

1.- Del 21 al 28/05/2011, por uso del primer turno en el Complejo Club Aucanada, Puerto Alcudia de Mallorca.

2.- Del 19 al 26/09/201, por uso de su segundo turno en Club el Tarter de Ransol, Andorra. 3.- Del 12 al 19/05/2012/ por uso de su primer turno en Club Ogisaka Garden, Denia, Alicante.

4.- Del 28/07 al 04/09/2012, por uso de su segundo turno en Club Campanario de Calahonda, Málaga.

5.- Del 22 al 29/19/2012, por uso de un tercer turno, en Club Aldea de Mar, Torrevieja, Alicante.

6.- Del 04 al 11/03/2013, por uso del primer turno, en Club Jardines Paraisol, Salou, Tarragona.

7.- Del 13 al 20/04/2013, por uso de su segundo turno, en Club Jardines Paraisol, Salou, Tarragona. 8.- Del 13 al 20/04/2013, apartamento para su hija Eloisa, en Club Jardines Paraisol, Salou, Tarragona.

9.- Del 09 al 16/1172013, por uso de un tercer turno, en Club Campanario de

Calahondat Málaga.

10.- Del 27/09 al 04/10/2014, por uso del primer turno, en Club Ogisaka Garden, Denia, Alicante.

11.- Del 11 al 18/10/2014 por uso del segundo turno, en Club Jardines Paraisol, Salou, Tarragona,

12.- Del 22 al 29/11/2014, por uso de un tercer turno, en Club Novelty ll, Salou Tarragona.

13.- Del 07 al 21/11/2015, por uso de dos turnos, en Club Aucanadat Puerto Alcudia de Mallorca.

14.- Del 16 al 23/09/2017, por uso del primer turno, en Club Buena Vista, Estepona, Málaga.

15.- Del 28/10 al 04/11/2017, por uso del segundo turno, Club Jardines Paraisol, Salou, Tarragona."

Y, en dicho marco fáctico, la el Juzgador "a quo" entendió, con relación a la cuestionada legitimación pasiva de algunos de los codemandados, que no se ha discutido la celebración contractual entre las partes actora y demandada "RESTOTEL, S.A.", como tampoco se han discutido las características contractuales; o sea, que no constan en los contratos la duración de los mismos, los datos registrales, la referencia catastral ni la descripción precisa de los edificios ni alojamientos respectivamente contratados.

Por otro lado, expuso que basta ojear los contratos obrantes en autos (v. ac. 4 y 8), sus partes intervinientes, así como integrarlos con los términos del debate y la propia pretensión articulada "..., para tener por acreditado que la codemandada entidad CLUBOTEL LA DORADA S.L. no es sino una empresa de servicios de complejos de aprovechamiento por turno, que no participó en la fase precontractual ni en la elaboración de los contratos litigiosos, como tampoco los firmó ni cobró el precio de los mismos, en los términos declarados probados.". Concluyendo, en cuanto a la legitimación pasiva, que:

"III.- / Resulta consensuado que la legitimación ad processum no es otra cosa que la capacidad procesal y la legitimación ad causam es el presupuesto de la acción o cualidad o posición de un sujeto que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que ejercita ( STS de 26 de noviembre de 1997 ).

Careciendo por tanto las mercantiles CLUBOTEL LA DORADA S.L. y MEDHOTEL GROUP, SL de legitimación pasiva ad causam en la presente litis, ex arts. 10 de la LEC y 1257 del CC , procederá su absolución, con desestimación de la demanda interpuesta frente a las mismas."

Por todo ello, la sentencia estimó parcialmente la demanda interpuesta frente a "RESTOTEL, SAU" en los términos ya transcritos en el Antecedente primero de la presente sentencia, sin hacer pronunciamiento en costas respecto de tal estimación parcial; y desestimó la demanda interpuesta contra "ONAGRUP VACATIONS", "ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L., ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS)" y "MEDHOTEL GROUP, SL", imponiendo a la parte actora el abono de costas devengadas por dichas codemandadas absueltas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Sostiene la parte actora recurrente, en su escrito de apelación, que " no consta suficientemente motivada la carencia de legitimación pasiva ad causam de las codemandadas y carente de fundamentación respecto a Medhotel Group S.L.". Pasando después a exponer las razones por las cuales considera que esta entidad resulta responsable en atención a los términos de los contratos obrantes en autos, a partir de los cuales sostiene que "Medhotel" es el Promotor del sistema flotante del "Medhotel Club", que transmite la entidad "Restotel, S.A.", por lo que manifiesta no poder estar conforme con lo resuelto en la sentencia respecto de la falta de legitimación "ad causam" de la codemandada "Medhotel Group, S.L.".

Y, con relación a "ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L, ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS)", sostiene la apelante que el resultado del litigio les afectaba directamente y por dicha razón tuvo que dirigir contra ellas la demanda, en orden a evitar el litisconsorcio pasivo necesario; y añade que, si bien puede discutirse la condena solidaria, no cabe discutir su intervención en lo debatido en el presente procedimiento. Por todo ello, la representación procesal de la parte actora-apelante se muestra disconforme con la condena en costas a sus clientes, pese a la desestimación de la demanda respecto a dichas codemandadas.

Subraya, en dicho sentido, la representación procesal de la recurrente que: " En cualquier caso, la codemandada ONAGRUP (CLUBOTEL LA DORADA, SL), aunque no aparece en el documento contractual, ha sido la encargada de enviar comunicaciones relativas a la afiliación a mis mandantes, así como requerir el pago de las cuotas de mantenimiento derivadas de los contratos que se han devengado desde que adquirieron los derechos de aprovechamiento por turno. Resulta indudable la vinculación entre las mercantiles intervinientes en los contratos, tal y como se desprende de la carta recibida por mis mandantes en fecha 1 de septiembre de 2010, tras haber satisfecho íntegramente el precio del contrato de fecha 12 de marzo de 2010, en la que ONAGRUP, que no consta en el contrato, les da la bienvenida al Club de vacaciones, les informa de los complejos, así como les facilita el número de afiliación. Los compradores han tenido siempre a la referencia comercial ONAGRUP como interlocutor, aunque la mercantil transmitente en el contrato litigioso haya sido RESTOTEL, SA, quien actuó como agente de ventas del sistema flotante "Medhotel Club", del que es promotor Medhotel Group SL."

Añade además que: "..., una vez perfeccionado el contrato, mis mandantes recibieron por parte de ONAGRUP HOTELS & RESORTS una carta fechada el 1 de septiembre de 2010 -documento 11 de esta demanda- en la que la dan la bienvenida al Club de vacaciones. Es el primer contacto de mis mandantes con esta empresa o nombre comercial, pues nada se deduce en la carta ni en las posteriores comunicaciones remitidas por dicha entidad acerca de datos identificativos, domicilio, etc. Esta entidad es de nuevo conocimiento para mis mandantes, pues de los documentos contractuales, nada se dice acerca de la misma. Asimismo, es ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUB ESTELA DORADA, SL) la encargada de girar las facturas por cuotas de mantenimiento apareciendo como gestora de estos cobros, encargándose del cobro de cantidades teóricamente nacidas de la relación contractual litigiosa, aunque, ni siquiera se la mencione en el contrato."

En definitiva, destaca la apelante que si bien no se reconocen los términos legales de "ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUB ESTELA DORADA, S.L.)" en el contrato, ni sus consecuencias para los firmantes, sin embargo, si se admite que dicha entidad que se atribuye potestad para reclamar las cuotas, sin que se especifique su participación en la aplicación de esas cantidades.

En consecuencia, solicita que, subsidiariamente, para el caso de que por la Sala se estime igualmente la falta de legitimación pasiva de "ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L, ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS), habría que considerar que dicha falta de legitimación pasiva, a la vista de la documental aportada a los autos con la demanda, plantea serias y razonables dudas de hecho y de derecho, lo que determina la no imposición de costas de conformidad con el articulo 394.1 LEC.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

" 1º.- se declare la legitimación pasiva ad causam, no sólo de Restotel SA, sino igualmente de las codemandadas MEDHOTEL GROUP S.L. Y ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L, ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS), condenando a todas las demandadas de manera solidaria.

2º.- deje sin efecto la condena en costas a esta parte; y estime la demanda en relación a dichas entidades de conformidad con el suplico de nuestra demanda, condenando a todas las demandadas solidariamente al pago del principal reclamado y de las costas de ambas instancias.

3º.- Subsidiariamente, y para al caso de que por la Sala no se considerase que existen razones para condenar a ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L, ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS) en cuanto al fondo del asunto, que se dicte sentencia por la que se revoque la condena en costas a esta parte dadas las serias dudas de hecho y de derecho que plantea el supuesto enjuiciado."

Dicho recurso de apelación fue contestado por la parte codemandada, "CLUBOTEL LA DORADA, S.L.", cuya representación procesal reitera sus consideraciones sobre su falta de legitimación pasiva, y sostiene que su actuación se limitaba a poner a disposición de "Club Estela Dorada, S.L." su pasarela de pagos online a través de la plataforma web de que dispone su principal, ya que esta no disponía de tal servicio. Y, asimismo, considera que no se ha acreditado que conformen un grupo de empresas, y mucho menos que deba extenderse la responsabilidad entre las empresas, especialmente con "RESTOTEL, SAU", dado que "CLUBOTEL LA DORADA, S.L." no participó en el contrato ni en su vigencia posterior.

Por todo ello, terminó suplicando que la Sala acuerde desestimar el recurso de apelación y confirme íntegramente la sentencia apelada, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en ambas instancias.

CUARTO.- En dicho marco apelatorio, llama la atención a la Sala que si bien la propia actora apelante reprocha a la sentencia de instancia que "no consta suficientemente motivada la carencia de legitimación pasiva ad causam de las codemandadas", destacando después que tal pronunciamiento está "carente de fundamentación respecto a Medhotel Group S.L.", sin embargo, no se haya solicitado en primera instancia, por la parte actora, una subsanación, complemento o aclaración de la sentencia en orden a justificar la razón por la cual se desestimó la demanda con total carencia de motivación respecto de "Medhotel Group, S.L.". Falta de motivación de la que, ciertamente, adolece la sentencia de instancia respecto de esta entidad, porque, si bien la motivación para absolver a la entidad "CLUBOTEL LA DORADA S.L." es escueta, pues se la considera como una empresa de servicios sobre los complejos destinados al aprovechamiento por turnos, explicando que, como tal: "..., no participó en la fase precontractual ni en la elaboración de los contratos referidos, como tampoco los firmó ni cobró el precio de los mismos, habiendo conocido de la existencia del aprovechamiento por turno contratado en el momento en que se le comunicaron los datos necesarios para el desempeño de sus funciones de mantenimiento de los complejos en que se desarrollaba la actividad (mantenimiento, limpieza y administración)"; sin embargo, la motivación para absolver a "Medhotel Group S.L.", que aparece en el contrato como Promotor, es inexistente.

No obstante, ante dicha incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, la Sala debe aplicar la que ya constituye doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 28 de junio del 2010) en orden a entender que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de una incongruencia omisiva ante el mismo Juez o Tribunal que dictó la resolución. Sucediendo que tal utilización es requisito para reivindicar en apelación la corrección del defecto conforme al artículo 459 LEC, así como, en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC. De forma que la falta de ejercicio de la petición de subsanación o complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo tal incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

Esta doctrina ha venido siendo aplicada por esta Audiencia Provincial, cual es el caso de la sentencia de esta Sección 3ª recaída en el rollo núm. 421/21 en fecha veintidós de marzo dos mil veintidós, la cual, a su vez, se hacía eco de la de la misma Sala recaída con el núm. 464/21, de fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno (Pte. Sr. Gibert Ferragut), a saber:

"..., hay que descartar los reproches de incongruencia omisiva formulados por la parte apelante por cuanto no ha interesado, como le correspondía si estimaba que en la sentencia se había omitido algún pronunciamiento respecto de cuestiones controvertidas, el complemento de dicha aclaración según lo previsto por el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las alegaciones primera y segunda del escrito de interposición del recurso de apelación se postula la nulidad parcial de la sentencia precisamente por incongruencia omisiva mas, para ello, sería preciso que la infracción le ocasionara indefensión no imputable a la propia parte, lo cual no sucede puesto que es la propia recurrente quien ha propiciado la situación de la que se queja al no haber acudido al remedio que le brindaba el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener cumplido pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos.

Así lo viene entendiendo doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada reflejada en, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 ), 14 de marzo de 2019 (ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777 ), 29 de mayo de 2017 (ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026 ) y de 8 de abril de 2016 (ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627 ).

De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 (ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191 ), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 (ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139 ) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 (ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152 )."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo (Roj: STS 7564/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7564), Sala 1ª, num. 859/2010, de fecha 31/12/2010, que reprocha a los recurrentes el que no pidieran el complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 RC n.º 2635/2003 y 12-11-2008, RC 113/2003), por lo que incurrían en la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2.1.º LEC en relación con el artículo 469.2 LEC. Explicando, en dicho sentido, que el deber de congruencia consiste en dar, a cada cuestión objeto de debate, una respuesta suficientemente razonada, concluyendo que: "..., solo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).".

Adviértase la circunstancia de que, en el caso de autos, observa la Sala que la absolución de la entidad "MEDHOTEL GROUP, S.L." por falta de legitimación pasiva ad causam, junto con la de la mercantil "CLUBOTEL LA DORADA S.L.", no permite entender que, implícitamente, se está aplicando el mismo criterio a ambas, puesto que la intervención de "MEDHOTEL GROUP, S.L.", a la que la apelante le atribuye la condición contractual de Promotor, no permite un razonamiento paralelo para considerar su falta de legitimación ad causam con el empleado respecto de "CLUBOTEL LA DORADA, S.L.", al no ser esta última la Promotora sino una empresa de servicios.

En definitiva y como se ha anticipado, claudican los motivos de la parte apelante respecto de "MEDHOTEL GROUP, S.L." por razón de las razones expuestas por la Sala y jurisprudencialmente contrastadas.

QUINTO.- Con relación a las demás codemandadas absueltas, hemos visto que la apelante, si bien en el suplico de su recurso solicita que se declare la legitimación pasiva "ad causam" de "ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L., ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS)", sin embargo, en el cuerpo del recurso de apelación no ataca los motivos por los cuales la sentencia consideró que estas no tenían vinculación causal con el negocio principal.

Por lo tanto, entiende la Sala que, no atacando la apelante las razones de la absolución de dichas codemandadas (en este caso escuetas pero judicialmente referidas), no cabe estimar el recurso de apelación en dicho punto. Siendo ocasión propicia para recordar que, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Cabe destacar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

" A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

En similar sentido se pronuncia también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 -Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933).

En consecuencia, no habiendo sido desvirtuados los motivos en que se respalda la resolución de instancia para absolver a dichas codemandadas, procede la desestimación del recurso de apelación en este punto.

SEXTO.- Subsidiariamente, solicitaba la apelante que, para al caso de que por la Sala no se considerase que existen razones para condenar a "ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L, ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS)" en cuanto al fondo del asunto, en tal caso se dictara sentencia por la que se revoque la condena en costas a la actora respecto de la absolución de dicha parte codemandada, dadas las serias dudas de hecho y de derecho que plantea el supuesto enjuiciado.

Apreciando la Sala que la representación procesal de la citadas parte apelada, si bien se opuso al recurso en lo relativo al fondo, defendiendo la falta de legitimación pasiva "ad causam" de "ONAGRUP VACATIONS, ONAGRUP HOTELS & RESORTS (CLUBOTEL LA DORADA S.L., ONAHOTELS APARTMENTS & RESORTS)", oposición que, como hemos visto, ha prosperado; sin embargo, nada dice la apelada sobre las dudas de hecho o de derecho que concurrirían al tiempo de constituir la posición litisconsorcial pasiva, pese a que tal cuestión fue motivo expreso de apelación y de petición subsidiaria.

Por otro lado, en cuanto a dicho aspecto de las costas de instancia de las codemandadas absueltas, la sentencia apelada aplicó el principio general del vencimiento del art. 394 de la LEC y dispuso que: "..., con base en dicho precepto legal, la parte actora deberá pechar con las costas eventualmente devengadas por las codemandadas CLUBOTEL LA DORADA S.L. y MEDHOTEL GROUP, SL, por desestimada íntegramente que resulta la pretensión deducida frente a las mismas.".

Llegados a este punto, cabe recordar la previsión del artículo 394.1 LEC, en lo relativo a la aplicación del principio del vencimiento, prevé excepciones al mismo cuando el Tribunal aprecie, y así lo razone "..., que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.". Sucediendo que, en el presente caso, no es desproporcionado afirmar que la llamada a juicio de las dos referidas codemandadas fuera improcedente, puesto que la segunda de las citadas por la sentencia aparece contractualmente como Promotor, y la primera intervino en fases posteriores al contrato pero directamente vinculadas con las consecuencias de este. No resultando tampoco desacorde con dicha realidad contractual plural en la posición enfrentada al consumidor, el aserto contenido en la demanda a título de denuncia o queja, relativo a que "..., el objetivo de las codemandadas al incluir a tantas mercantiles en el contrato y en la relación jurídica posterior no es otro que evitar futuras reclamaciones de los consumidores, confundiendo a estos acerca de ante qué empresa deben instar las reclamaciones que puedan surgir. Una de las cuestiones que deben plantearse en esta litis consiste en la concurrencia de legitimación pasiva ad causam de las entidades demandadas.". Legitimación pasiva "ad causam" que, si bien el litigio a servido para disociar, sin embargo, en la situación previa al mismo las dudas no solo no son ajenas a la relación obligacional analizada en autos, sino que, como se ha expuesto, ni siquiera han resultado cuestionadas por la única codemandada absuelta que ha contestado a la apelación.

Por todo ello, procede estimar el recurso en cuanto a la petición subsidiaria, relativa a revocar el pronunciamiento condenatorio en costas a la actora respecto de las devengadas en primera instancia por las codemandadas absueltas.

ÚLTIMO.- Al estimarse la petición subsidiaria del recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.