Sentencia Civil 241/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 825/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Previo: objeto del procedimiento y del recurso. Hechos probados.

La representación procesal de Candida formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Sabadell, SA, en la que solicitaba que se dictara sentencia en la que:

1.- Se declarara la responsabilidad contractual de la demandada al amparo del artículo 1.101 del CC, por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones en relación a la suscripción de las cuotas participativas objeto del procedimiento, y se le condenara a abonar a la demandante 53.799,78 euros en concepto de daños y perjuicios.

2.- Subsidiariamente, para el supuesto de que se acreditara que la actora fuera titular de un número distinto de cuotas participativas, se condenara a la demandada a una indemnización equivalente a la totalidad de la inversión realizada en cuotas participativas, con deducción de los dividendos obtenidos.

3.- En ambos casos, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación

judicial.

4.- Con expresa condena en costas a la demandada.

Los hechos en que basaba sus pretensiones eran, en síntesis: La demandante adquirió, por herencia de su madre fallecida el 14-2-2011, unas carteras de valores en la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) que contenían 7.298 cuotas participativas de dicha entidad que en el año 2020 presentaban un valor de 0 euros. Tras reclamar sin éxito al Banco de Sabadell, como sucesor por absorción de la extinta CAM, la justificación documental del valor de suscripción de dichas cuotas participativas y la devolución de su importe, la actora instó unas diligencias preliminares a raíz de las cuales el Banco de Sabadell aportó documentación de la que resultaba que la madre de la actora había adquirido un total de 8.585 cuotas participativas por un precio total de adquisición de 56.347,60 euros, habiendo percibido unos dividendos de 2.547,82 euros. La entidad emisora y comercializadora de las cuotas participativas incumplió su deber de facilitar a la inversora información suficiente sobre las características y riesgos del producto, lo que supone un incumplimiento contractual que da lugar a reclamar una indemnización por daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 del CC, consistente en la diferencia entre el importe invertido para la adquisición y los dividendos percibidos, esto es, 53.799,78 euros.

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación, alegando: 1) Pluspetición porque el importe de adquisición de las cuotas participativas no fue de 56.347,60 euros, sino de 51.347,60 euros. 2) Falta de legitimación pasiva respecto de las cuotas participativas adquiridas en mercado secundario. 3) Improcedencia de la acción ejercitada de daños y perjuicios por no existir incumplimiento alguno de la CAM.

En la audiencia previa, la parte demandante corrigió un error material aritmético en su demanda en cuanto a la cuantificación de la reclamación, por ser el valor de adquisición de las cuotas participativas de 51.457,60 euros, por lo que redujo la cuantía reclamada a 48,799,78 euros. Tras la práctica de la prueba admitida, que se redujo a dar por reproducida la documental obrante en autos, se dictó directamente sentencia en la que, rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva y apreciando responsabilidad civil en la demandada por incumplimiento de los deberes de información al cliente, al tiempo que apreciaba que la cuantía correcta del precio de adquisición era el alegado por la parte demandada, estimó parcialmente la demanda, declaró la responsabilidad contractual de la demandada y la condenó al pago de 51.347,60 euros con deducción de los dividendos obtenidos, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes atendida la estimación parcial.

Contra esa sentencia recurre en apelación la parte demandada, alegando como motivos: 1) falta de legitimación pasiva respecto de las cuotas participativas adquiridas en el mercado secundario, y 2) improcedencia de las acciones subsidiarias ejercitadas e indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 CC. Solicitaba, con estimación de su recurso, la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha interesado su desestimación, al tiempo que formuló impugnación de la sentencia en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, alegando que se había producido una estimación total de la demanda a la vista de la corrección de error material aritmético realizada en la audiencia previa, e incluso en el caso de no aceptarse esa rectificación se habría producido una estimación sustancial. Solicitaba que se condenara a la parte demandada en las costas de la primera

instancia.

La parte apelante/impugnada se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y ha interesado su desestimación.

Para la resolución del recurso, procede declarar los siguientes hechos probados, que se deducen de la documental obrante en autos y de hechos notorios:

1.- Fidela, nacida el NUM000-1918, era titular de tres cuentas de valores en la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), de la que era cliente minorista. En dos de esas cuentas constaba la adquisición de cuotas participativas de la CAM:

* En la Cuenta NUM001:

- En fecha 22-7-2008 adquirió 2.473 títulos por un importe de 14.442,32 euros.

- En fecha 22-10-2008 adquirió 1.077 títulos por importe de 6.159,82

euros.

* En la Cuenta NUM002:

- En fecha 22-7-2008 adquirió 2.473 títulos por un importe de 14.442,32 euros.

- En fecha 22-10-2008 adquirió 1.077 títulos por importe de 6.159,82

-

euros.

euros.

euros.

- En fecha 21-12-2010 adquirió 928 títulos por importe de 6.341,05

- En fecha 21-12-2010 adquirió 557 títulos por importe de 3.802,27

-

(En total, 8.585 títulos por importe de 51.347,60 euros).

2.- No consta acreditado que las adquisiciones de cuotas participativas realizadas por la Sra. Fidela con posterioridad a la emisión de las mismas se realizaran a través de una entidad financiera distinta a la CAM.

3.- No consta acreditado que la CAM ofreciera a la Sra. Fidela, previamente a la adquisición de las cuotas participativas, información suficiente sobre las características y riesgos del producto adquirido, ni que le realizaran tests de idoneidad y de conveniencia.

4.- Tras el fallecimiento de la Sra. Fidela el 14-3-2011, su hija Candida adquirió por herencia las cuentas de valores en la CAM de las que formaban parte las cuotas participativas de dicha entidad.

5.- Banco Sabadell, SA absorbió la CAM en diciembre de 2012, y las cuotas participativas de la CAM fueron amortizadas con valor 0 en marzo de 2014. (Hecho notorio)

6.- Las cuotas participativas de la CAM adquiridas por la Sra. Fidela generaron unos dividendos de 2.547,82 euros.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: falta de legitimación pasiva.

La parte demandada/apelante reitera en este motivo del recurso su alegación de la primera instancia relativa a su falta de legitimación pasiva en relación con aquellas cuotas participativas que no fueron adquiridas en el momento de su emisión, sino posteriormente en el mercado secundario. Con carácter previo a resolver este motivo, procede poner de manifiesto la incongruencia entre el planteamiento de esta cuestión en el escrito de interposición del recurso (donde se pretende que todas las cuotas participativas objeto de la litis fueron adquiridas en el mercado secundario, derivando de ahí una falta de legitimación pasiva en relación con la totalidad de la reclamación) respecto del contenido de la contestación a la demanda (en la que únicamente se planteaba esta cuestión de falta de legitimación en relación a algunas de las adquisiciones, en concreto las realizadas con posterioridad al mes de julio de 2008, admitiéndose así que las primeras cuotas se adquirieron con ocasión de su salida a bolsa ese mes).

Por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa no es factible la introducción de cuestiones nuevas en esta alzada no suscitadas oportunamente en la instancia (esto es, con los escritos fundamentales de alegaciones, sin perjuicio de los complementos admisibles en el acto de la audiencia previa y de lo que resulte de los hechos nuevos que puedan introducirse en los términos legales), careciendo por tanto de relevancia las mismas. En este sentido, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 que "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso

de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC", por lo que, como recoge la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 29 de septiembre de 2016, "con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas, ni en lo que afecta a los hechos ni en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes". Por ello, la cuestión de la posible falta de legitimación pasiva va a venir referida exclusivamente a aquellas cuotas participativas adquiridas con posterioridad a la fecha de su emisión (julio de 2008) que fueron expresamente señaladas en la contestación a la demanda, sin que pueda extenderse a aquellas adquisiciones que la parte demandada/apelante reconoció que no se habían producido en el mercado secundario.

La STS, Sala Civil, de 27 de junio de 2019 abordó la cuestión de la legitimación pasiva de la entidad emisora en acciones de nulidad por error en el consentimiento de compraventa de títulos valores en el mercado secundario (en aquel caso, venta de acciones de Bankia adquiridas en el mercado secundario con intervención de Bankia como intermediaria). Sostiene el Alto Tribunal que la misma corresponde al vendedor, que no fue la entidad emisora de las acciones adquiridas a un tercero. La razón de ello es que, con arreglo al art. 10 LEC, en las acciones de nulidad relativa o anulabilidad la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor, que no fue la entidad emisora, pues la allí demandada Bankia no vendió las acciones, porque no se trató de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa). Sin embargo, esa misma Sentencia apunta que esa ausencia de legitimación pasiva se da únicamente respecto de la acción de anulabilidad de la compraventa de acciones por error vicio del consentimiento, pero no en el de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que es la que aquí se está ejercitando: "Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios."

A mayor abundamiento, no existe constancia de que las adquisiciones de cuotas participativas realizadas en los meses siguientes a su salida a Bolsa se llevaran a cabo a través de terceras entidades, pudiéndose presumir, a falta de prueba en contrario, que tratándose de cuotas de la CAM que formaban parte de cuentas de valores de esa misma entidad, fuera ésta la que comercializó esos productos financieros directamente con su cliente, concurriendo en ella la doble condición de emisora y comercializadora de las cuotas participativas, por lo que ninguna duda hay de su legitimación pasiva en relación con la acción ejercitada de indemnización por incumplimiento contractual.

recurso.

En definitiva, lo expuesto debe llevar a desestimar este primer motivo del

TERCERO.- Segundo motivo del recurso: improcedencia de la acción ejercitada.

Aunque en el enunciado del recurso, la parte apelante alude erróneamente a "las acciones subsidiarias ejercitadas", en realidad se está refiriendo a la única acción que fue ejercitada en la demanda, que no es otra que la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101 del CC ("Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"). El incumplimiento achacado a la entidad demandada es la omisión del deber de información que pesa sobre las entidades comercializadoras de productos financieros respecto de sus clientes, deber que resulta aun más exigible en los supuestos, como el presente, en que el cliente no es profesional, sino minorista, a los efectos previstos en la Ley del Mercado de Valores de 2007 (que era la normativa aplicable en la fecha de adquisición de las cuotas participativas objeto de esta litis), cuyo artículo 78 bis, apartado 4 consideraba clientes minoristas "todos aquellos que no sean profesionales", es decir, los que no reunían las condiciones previstas en el apartado 2 de dicho precepto para ser considerados como clientes profesionales ("aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos", con las concreciones de su apartado 3). No consta que la

difunta Fidela, adquirente de las cuotas participativas de la CAM y que, además, en el momento de la adquisición contaba 90 años de edad, tuviera la consideración de cliente profesional (en ningún momento se ha sostenido que lo fuera), por lo que el deber de información exigible a la CAM en el momento de comercializar ese producto complejo era mucho mayor.

Siendo objeto del contrato litigioso la compra de las llamadas cuotas participativas, la STS de 13 de julio de 2017 (Roj: STS 2813/2017- ECLI:ES:TS:2017:2813) explica su naturaleza y derechos que confieren:

"1.- Las cuotas participativas son activos financieros o valores negociables que pueden emitir las cajas de ahorros. Representan aportaciones dinerarias de duración indefinida que pueden ser aplicadas en igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad. Son un instrumento de renta variable -han de cotizar en un mercado secundario organizado- y están desprovistas de derechos políticos. Su precio de emisión ha de ser coherente con el valor económico de la caja. En caso de insolvencia del emisor, los cuotapartícipes se sitúan detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la caja, incluso los tenedores de participaciones preferentes. Las cuotas participativas de las cajas de ahorros se asemejan a las acciones sin voto de las sociedades anónimas, en la medida en que son valores negociables que, careciendo de todo derecho político, representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas a la compensación de pérdidas en igual proporción y orden que los fondos fundacionales y las reservas de la entidad emisora, y cuya retribución se efectúa a través del excedente de libre disposición, de forma similar a los dividendos. Por lo tanto, las cuotas participativas de las cajas de ahorros representan la aportación de un auténtico capital externo, computable como recursos propios básicos. 2.-La emisión de cuotas participativas fue autorizada por el Real Decreto 302/2004, de 20 de febrero, sobre cuotas participativas de las cajas de ahorros, que trae causa del art. 14 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, por el que se dio nueva redacción a los artículos 7 y 11.4 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, al objeto de introducir en estos preceptos la regulación básica sobre la posible ampliación de los recursos propios de las cajas de ahorros

españolas por medio de la emisión de las llamadas cuotas participativas. Según el modificado art. 7 de la Ley 13/1985: "Tendrán la consideración de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro los valores nominativos, carentes de todo derecho político, representativos de aportaciones dinerarias de duración indefinida que puedan ser aplicadas por la emisora a la compensación de pérdidas, tanto en la liquidación de la entidad como en el caso de saneamiento general de la misma. Dichas cuotas se aplicarán a esos fines en la misma proporción en que lo haga la suma de los fondos fundacionales y las reservas, y su retribución quedará supeditada a la existencia de excedentes de libre disposición y a las limitaciones adicionales que establezca el Gobierno. Este podrá asimismo prohibir o limitar la tenencia de cuotas participativas de las Cajas de Ahorro por parte de categorías específicas de inversores"".

Señala la SAP Castellón, sección 3ª, de 3 de mayo de 2018 (RAC 740/2017) en un supuesto similar al presente: "Ya hemos expuesto con anterioridad, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 491, de 13 de septiembre de 2017, que el incumplimiento de los deberes de información además de posibilitar el ejercicio de la acción de anulabilidad también permiten formular la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, habiendo destacado en este sentido la Juez de instancia la necesidad de que el demandante debió de haber sido informado de la perpetuidad del producto, de sus riesgos y de las demás condiciones del mismo.

El Tribunal Supremo, de forma reiterada ha señalado, pudiendo citar sus Sentencias de 20 de enero y 8 de julio de 2014, que en el marco normativo de la Directiva comunitaria MIFID traspuesta por la Ley 47/07 que reformó la Ley del Mercado de Valores (con su desarrollo posterior por el reseñado RD 217/08), el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros, las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

La normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes como son la realización del test de conveniencia, cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar, sobre la base de los conocimientos y experiencia en materia financiera, si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto y poder tomar decisiones financieras o de inversión con conocimiento de causa, y el test de idoneidad, cuando se presta un servicio de asesoramiento financiero y que se dirige además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Las Sentencias de la misma Sala núm. 385/2014, de 7 de julio, y 110/2015, de 26 de febrero, destacan que "lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía".

Y terminan concluyendo que "Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento "ad hoc" de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión".

Partiendo de estas consideraciones en el caso enjuiciado la conclusión alcanzada es acorde con la que se expone en la Sentencia dictada, en cuanto no se considera que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria a esos deberes de información, lo que ha determinado que el cliente contratara el producto desconociendo sus características, y la posibilidad de pérdida de la inversión."

Lo mismo sucede en el presente procedimiento. No existe ninguna constancia de que la CAM ofreciera a la Sra. Fidela la información necesaria para que tuviera un conocimiento exacto de las características y el riesgo de las cuotas que le vendía (prueba que incumbía a la entidad demandada), lo que supuso un incumplimiento contractual que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios al haber sido posteriormente amortizadas a valor 0 todas las cuotas participativas, concretándose los daños, como señala la sentencia apelada, en la diferencia entre los 51.347,60 euros importe de la adquisición, y los dividendos obtenidos durante la tenencia de las cuotas (que se han concretado en 2.547,82 euros), lo que debe llevar a la desestimación del recurso.

CUARTO.- Costas de la primera instancia.

Por medio de impugnación de la sentencia, se alza la parte demandante/apelada contra el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia. La sentencia apelada, considerando que la reclamación deducida en la demanda era de 53.799,78 euros (partiendo de un importe de adquisición de las cuotas participativas de 56.347,60 euros de los que deducían los 2.547,82 euros de dividendos percibidos), mientras que la condena fijada era de 51.347,60 euros de los que deberían deducirse los citados dividendos, estimó parcialmente la demanda y, al amparo del artículo 394.2 de la LEC, no efectuó pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la primera instancia.

Sostiene la apelada/impugnante que en la audiencia previa corrigió un error material meramente aritmético en cuanto a la cuantía reclamada, derivado de una transcripción errónea del importe de una de las adquisiciones de cuotas (en concreto, la realizada el 21-12-2010 por valor de 3.802,27 euros, que en la demanda se habría transcrito por error en 8.802,27 euros), de modo que en dicha audiencia había fijado el objeto de reclamación en 48.799,78 euros (la diferencia entre los 51.457,60 euros realmente invertidos y los 2.547,82 euros de dividendos percibidos), lo que coincidiría con el importe de la condena, habiéndose producido así una estimación íntegra de la demanda que conllevaría la condena en costas de la demandada. Y que, incluso en el caso de que se partiera de la cantidad erróneamente indicada en la demanda, se habría

producido una estimación parcial, pero sustancial, que también justificaría esa condena en costas. La parte apelante se ha opuesto a esa pretendida corrección de error aritmético realizada por la actora en la audiencia previa, sosteniendo que se trataba de una mutación del objeto de la litis inadmisible.

Dispone el artículo 426 LEC, en sus dos primeros apartados, que "1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos."

Sobre el alcance de esta norma, señala la STS, Sala Civil, de 23 de septiembre de 2020: "1.- El artículo 426 de la LEC enumera una serie de actuaciones diferentes que se catalogan con el nombre genérico de alegaciones complementarias y que cumplen, según sea la alegación, variados fines.

Pueden ser propiamente complementaria, aclaratoria, rectificatoria, accesoria, etc.

Lo verdaderamente importante es que la alegación no suponga una modificación o variación de la demanda, esto es, una mutatio libelli [modificación de la pretensión].

Las alegaciones no deben alterar la res iniudicium deducta [cuestión deducida en juicio], o más propiamente la causa petendi [causa de pedir], esto es, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que hayan quedado delimitados en el escrito de demanda ( STS de 29 de mayo de 2008, rec. 2693/2001).

2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por

ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC, al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril, el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

En estrecha relación con esto último recuerda la sentencia del Pleno de esta sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014, que la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el articulo 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

La citada doctrina se reitera en la sentencia número 389/2016 de 8 de junio, y la número 347/2018, de 7 de junio." (el subrayado es nuestro)

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer, se considera que las

modificaciones introducidas por la parte actora en la audiencia previa no supusieron ninguna modificación del objeto del proceso. En la demanda se había solicitado la condena de la parte demandada al pago de 53.799,78 euros, que era la diferencia entre la suma invertida para la adquisición de las cuotas participativas (56.347,60 euros) y los dividendos percibidos (2.547,82 euros). La parte demandada, al contestar a la demanda, denunció la existencia de pluspetición, por cuanto que la cantidad realmente invertida para comprar las cuotas era de 51.457,60 euros. Y la actora, en la audiencia previa, manifestó que se había producido un error material aritmético, derivado de haber puesto como importe de una de las adquisiciones de cuotas (en concreto la realizada el 21-12-2010 de 557 títulos por importe de 3.802,27 euros) la suma de 8.802,27 euros (cambiando el primer 3 por un 8), lo que elevó los cálculos de la indemnización reclamada en 5.000 euros. Y, a la vista de ese error, lo corrigió en la audiencia previa, reduciendo su reclamación a 48.799,78 euros (diferencia entre la suma realmente invertida de 51.457,60 euros y los 2.547,82 euros de dividendos). Se trata, a juicio de esta Sala, de la corrección de un simple error aritmético, que fue oportunamente subsanado y que no supuso en ningún caso una mutatio libellis ni era susceptible de causar indefensión a la parte demandada, desde el momento en que su línea de defensa (basada en la falta de legitimación pasiva y la no concurrencia de los requisitos para la acción de indemnización de daños y perjuicios) permaneció incólume. Por ello, el objeto de la reclamación y del pleito quedó definitivamente fijado en 48.799,78 euros, que es la suma a cuyo pago ha sido condenada la demandada (en el Fallo de la sentencia apelada se condena al pago de 51.347,60 euros de los que se deducirán los dividendos obtenidos, que ascendieron a 2.547,82 euros), por lo que la estimación de la demanda fue total, lo que conlleva, conforme al artículo 394 de la LEC, la condena en costas de primera instancia a la parte demandada.

A mayor abundamiento, aunque se hubiera aceptado la tesis de la parte demandada de que la rectificación del importe reclamado efectuado en la audiencia previa era inadmisible, también procedería imponerle el pago de las costas. En ese caso, sobre la reclamación inicial de 53.799,78 euros, la condena al pago de 48.799,78 euros habría supuesto una estimación sustancial del 90,70% de lo reclamado.

En anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial se ha admitido la posibilidad de que una estimación técnicamente parcial de la demanda pueda

equipararse, en orden al pronunciamiento sobre costas regulado en el art. 394 LEC, a un triunfo total de aquélla. Así lo han dicho, entre otras, las Sentencias de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón núm. 82 de 14 de febrero de 2007, núm. 220 de 10 de mayo de 2007, núm. 444 de 2 de octubre de 2008, núm. 482 de 22

de octubre de 2008, núm. 483 de 23 de octubre de 2008, núm. 496 de 30 de octubre

2008, núm. 186 de 29 mayo 2009, núm. 238 de 30 junio 2009, núm. 369 de 29

noviembre 2010, núm. 33 de 25 enero 2013, núm. 249 de 7 de junio de 2013, o núm 9/2017, de 18 de enero, o la Sentencia de esta Sección 4º núm. 23/2022 de 10 de marzo de 2022.

En Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 25 de enero de 2008 se acordó que podía entenderse que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excediera del 15%.

Conviene además recordar en esta cuestión el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 715 de 14 de diciembre de 2015, cuando al tratar esta cuestión ha establecido que "La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la

"estimación sustancial" de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001, y reitera la de 18 de julio de 2013, " esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ".

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que " esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ".

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS

29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997, razonó que "no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado". Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que " esta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio".

Aplicando las consideraciones expuestas al presente supuesto, se habría producido al menos una estimación sustancial de la demanda que justificaría en todo caso la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada. Por tanto, la impugnación de la sentencia debe ser estimada.

QUINTO.- Costas de la alzada y depósito.

En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación

determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C. Por el contrario, no realizamos expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia al estimarla, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,