Sentencia Civil 424/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 4, Rec. 622/2022 de 06 de septiembre del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por los demandados condenados y vía impugnación por la parte actora. Aquéllos interesando la estimación integra de la demandada y los demandados solicitando su libre absolución.

La planta baja se vendió el 29 de noviembre de 2013 a un tercero ajeno al pleito.

SEGUNDO.- Pues bien, tal y como se hace constar en la sentencia, los actores presentaron demanda con la pretensión de que: A) Se condene a los demandados, a la reparación de los defectos constructivos existentes conforme a las soluciones contempladas en el dictamen pericial del Arquitecto Técnico D. Benito, o las que se determinen por S.Sª. a la vista de la prueba practicada, todo ello hasta dejar el conjunto edificado íntegramente en perfectas condiciones de habitabilidad, sin defecto alguno de construcción y conforme a lo contratado, dentro del plazo que este Juzgado determine, incluyéndose la realización del proyecto de ejecución de las mismas, así como todos los impuestos inherentes a las referidas obras, incluyendo los impuestos municipales de licencias de obras. Se condene a los demandados a la ejecución de cuantos trabajos sean necesarios para dejar las viviendas afectadas por los defectos constructivos en perfectas condiciones de habitabilidad. Se condene a los demandados al pago de las costas del presente procedimiento. Fundaba su acción en los Arts. 1089, 1091, 1124 y 1254 CC y ss, 1591 cc en las acciones recogidas en la Ley de la Edificación así como de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en concreto en sus art 9 , en los Arts. 1101, 1091, 1258 y 1279 CC.

Está acreditado que el día 7 de agosto de 1979, D. Casimiro solicitó licencia de edificación de un edifico de tres plantas entre medianeras en la CALLE000 no nº NUM000 de Campos.

El 25 de junio de 2007, D. Emilio solicitó ante el ayuntamiento de Campos conocimiento sobre el estado de la licencia urbanística. Igualmente se concedió la cesión de la licencia urbanística con la intención de obtener certificado final de obra.

El día 3 de marzo de 2008, se entregó certificado parcial de obras de la planta primera y planta segunda del edificio de tres plantas entre medianeras en lo referente a las viviendas de planta NUM001 y NUM002 sitos en la CALLE000 nº NUM000 de Campos. Allí constaba como promotor D. Casimiro (propietario actual Promocions Vila S.L.) siendo autor del proyecto D. Jacobo y como constructor Promocions vila, S.L.

El 14 de junio de 2010, DON Jorge y DON Julián se adjudicaron en ejecución hipotecaria la finca NUM003 del Registro de la propiedad de Felanitx de un edificio compuesto por planta baja destinada a aparcamiento, almacén y corral, la primera planta destinada a almacén y la planta segunda a almacén teniendo salida a azotea.

En data 25 d'octubre de 2010, i amb el RGE núm. 4884, Julián i Jorge varen demanar el canvi de titularitat a favor seu de la llicencia esmentada. S'incorpora a l'esmentat escrit una copia de l'auto del jutjat de primera instancia núm. 1 de Manacor on s'adjudica als sol-licitants la propietat de l'immoble situat al núm. NUM000 del carrer CALLE000, de Campos, amb núm. de referencia cadastral NUM004.

En fecha 22 de Noviembre de 2010, se emite informe municipal, autorizando la transmisión de licencia de obras a favor de Don Julián y Don Jorge.

- A PARTIR DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 2010, LOS PROMOTORES Y TITULARES DE LA LICENCIA DE OBRAS 174/79 SE CORRESPONDEN CON

DON Julián Y DON Jorge, LOS DEMANDADOS, hoy apelante.

El día 15 de enero de 2011 se emitió certificado parcial de obra del edificio de tres plantas en lo que afecta a la legalización de ampliación y modificación de distribución de planta baja para su conversión en local de uso indeterminado, en el que aparecen como promotores DON Jorge y DON Julián, como auto del proyecto D. Jacobo y como constructor Procons Sa Vila, S.L.

El 27 de febrero de 20212 consta solicitud de modificación del expediente de obra a instancias de DON Jorge y DON Julián para la ampliación del proyecto de en el curso de las obras, consistentes en la ampliación del local de uso indeterminado de planta baja y modificaciones de distribución de las viviendas, siendo favorable la modificación mediante resolución de 2 de marzo de 2012.

- En fecha 2 de Marzo de 2012 se emite informe municipal favorable al proyecto de reforma, ampliación y redistribución de los inmuebles.

- En fecha 5 de Marzo de 2012 se emite informe jurídico municipal aprobando las modificaciones solicitadas, advirtiendo que no entra a valorar la adaptación del proyecto presentado a la normativa vigente, siendo dicho aspecto verificado mediante informe técnico que suscribe el ingeniero municipal.

- PROYECTO: Modificación en el transcurso de las obras, ampliación y cambio de uso en planta baja. Arquitecto Don Jacobo, promotores Don Julián y Don Jorge.

Obra en autos plano de estado final de obra de 23 de enero de 2012 en el que consta la ampliación y modificación de distribución de planta baja para su conversión en local de uso indeterminado. Y estado final obras en pl piso NUM001 y NUM002 "planta baja modificada cotas y superior distribución e instalaciones y plantas pisos existentes estado final.

El 28 de marzo de 2012 , DON Jorge y DON Julián solicitaron del Ayuntamiento de Campos solicitud de final de obra del exp NUM005 que decía "Resulta que s'han realitzat les obres objecte de la llicéncia, segons se'n desprén de la visita realitzada a !'obra, havent-se acreditat mitjancant certificat de final d'obres parcial, que l'edificació s'ha duit a terrne segons la llicéncia aprovada, les modificacions posteriors i el projecte redactat per l'arquitecte Jacobo.

Está también probado que:

a) D. Alvaro adquirió de DON Jorge y DON Julián en 29 de noviembre de 2013, la Vivienda única de la planta baja que forma parte del edificio señalado con el número NUM000 de la CALLE000 de Campos. Tiene su acceso mediante portal privativo que la comunica con la citada calle.

b) El día 30 de diciembre de 2013, DON Jorge y DON Julián vendieron a D. Lucio, y DÑA Macarena la Vivienda única de la planta primera del edificio sito en la CALLE000 nº NUM006 del municipio de Campos.

c) El 26 de agosto de 2013 DON Jorge y DON Julián celebraron en contrato de opción de compraventa a D. Lázaro la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM006, NUM007 de la segunda planta de superficie construida 106'40 m2, más uso privativo de la terraza superior con superficie de 94'03m2, caja de escalera en terraza superficie de 9'57 m2 y está distribuida en: cocina, ca/aduría, sala estar comedor, 2 dormitorios,1 despacho, aseo y baño. El 28 de octubre de 2013 se otorgó la correspondiente escritura pública.

El 21 de enero de 2018, se remitió requerimiento a D. Jacobo para que solventara las deficiencias del edificio, sin que conste recepción alguna.

El día 24 de octubre de 2014, D. Lázaro remitió correo certificado a DON Jorge, para que diera conocimiento a DON Julián para que subsanaran deficiencias como promotores del edificio, sin que conste recepción.

TERCERO.- Como ha señalado el Tribunal supremo sentencia 4-10-2013 La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil, caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (nº 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (nº 238/2012 ).

En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre , que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este "término especial", a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva.

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.

4. En el presente caso, tal y como declara la Sentencia tanto la solicitud de la Licencia de obras, como la consiguiente concesión de la misma, son anteriores a la entrada en vigor de la LOE, de fecha 6 de mayo de 2000, por lo que dicha ley no resulta de aplicación.

Y como dice también el tribunal supremo 26-6-2008 La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000; 8 de octubre de 2001; 13 de mayo de 2002). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002; 16 de marzo de 1006). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3 , responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007).

CUARTO.- Como vimos, el día 2O de OCTUBRE de 2010, DON Jorge y DON Julián solicitaron el cambio de titular de la licencia de obras, licencia solicitada el día 7 de agosto de 1979, D. Casimiro y el día 28 de marzo de 2012 interesaron del Excelentísimo Ayuntamiento de Capos vista "certificado final de obras"siendo ellos quienes vendieron a los actores las viviendas sitas en planta primera Y SEGUNDA DEL edificio.

Las modificaciones realizadas por los demandados tras la adjudicación no sólo afectaban a la planta baja tal y como pretenden , sino que se llevaron a cabo en una redistribución interna total de las plantas primera y segunda, con cambios sustanciales en las instalaciones de saneamiento y electricidad y la ampliación de las "terrazas" posteriores del edificio que fueron absorbidas para dar más amplitud a las viviendas.

Así resulta del testigo de D. Jacobo que ya afirmó que al reiniciarse las obras por los demandados y contratarle las obras estaban empezadas, y también de la documental aportada de 15 de enero de 2011 en que se emitió certificado parcial de obra del edificio de tres plantas.

El certificado final adjunta plano de estado final de obra de 23 de enero de 2012 en el que consta la ampliación y modificación de distribución de planta baja para su conversión en local de uso indeterminado. Y estado final obras en pl. piso NUM001 y NUM002 "planta baja modificada cotas y superior distribución e instalaciones y plantas pisos existentes estado final.

Por otro lado, como señala el juez a quo, las fotografías aportadas a los autos en las periciales como de la aportadas expresamente por las partes (DOC 10 de la contestación) se evidencia que los acabados, carpinterías metálicas, materiales, embaldosados y otros acabados no se corresponden con materiales y sistemas de edificación del año 2008.

Los demandados son pues promotores vendedores que además actuaron modificando las obras iniciadas por el anterior promotor y constructora.

QUINTO.- En cuanto a la existencia de vicios o defectos ruinógenos tampoco infringe la sentencia el artículo 1591 CC, en cuanto a la existencia de vicios o defectos mucinógenos, Sin que de la prueba practicada se pueda extraer conclusión de que los vicios o defectos detectados en la construcción y que la sentencia considera como tal, no lo sean.

La Jurisprudencia del tribunal Supremo ha considerado constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que excedan de las que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto.

Aceptan los demandados que la armadura inferior no se encuentra protegida por capa de hormigón. Ha quedado acreditado que es aplicable la normativa proyecto original: Instrucción EH-73, publicado el 7/12/1973 que Dispone en punto 13.3 que la distancia mínima a cara exterior será de un diámetro de la barra de acero que compone la armadura. Lo que significa que según proyecto barras de diámetro 20mm, por tanto, distancia mínima de separación resulta 20mm, o 2cms, y la del proyecto de terminación obra: Instrucción EHE 2008, de 18 de Julio, que "Dispone para ambientes interiores, recubrimiento con control de obra normal de 25mm, o 2,50cms".

". Ya razonamos porque se debe entender como un vicio que afecta a la estructura y seguridad del edificio siguiendo las indicaciones de D. Benito que dice "el no recubrimiento de la armadura, conlleva que la durabilidad del elemento estructural forjado se vea reducida, al recibir la armadura mayores agresiones de las que se aceptan para la durabilidad del edificio. El avance de la patología, con oxidación excesiva de la armadura propicia el agrietamiento de la estructura y su capa de yeso de acabado y pintura, propiciando un aumento de la afección, desprendimientos iniciales de pintura y yeso, que se desprenderían en el interior del inmueble. Reducción del aislamiento del elemento forjado, y en un período más prolongado, puede llegar a afectar a la estabilidad del elemento estructural".

Igualmente aceptan la existencia los daños generalizados en fachadas; D. Benito advierte de la deficiente ejecución de los acabados por el aumento y evolución de la patología consistente en agrietamiento en los encuentros de paramento compuesto de aparejo y la estructura de hormigón, forjados y zunchos, de forma generalizada en la totalidad de las fachadas medianeras, además de fachada a vial principalmente en coronación superior, y fachada posterior de forma general. Rafael sostiene que aún cuando no se ha concretado el origen del defecto considera que se debe a que "parece que las mismas serían debidas a la diferencia de retracción entre los diferentes soportes donde se aplicó el revestimiento, a una composición inadecuada de los mismo y/o a una deficiente aplicación y curado". En sendos casos es una patología en garantía que debe ser solventada con independencia de quién sea el responsable ejecutor (constructora o dirección), pues el promotor es responsable con ellos.

Hay que tener en cuenta que existen partidas como humedades, condensaciones y filtraciones, que según el informe de la demandante son debidas a las filtraciones desde el paramento exterior, son producto de una mala ejecución y/o falta de control de la misma, por lo que solventaran con la reparación de las grietas y fisuraciones de la fachada.

Tampoco discuten la existencia los daños generalizados en cubiertas, que producen manchas de humedad y desperfectos de la pintura, así como embalsamiento de agua en falso techo de núcleos húmedos,. Se manifiesta al respecto y concluye por el perito de la actora que la aplicación de clorocaucho a la cubierta no garantiza la estanqueidad de aquella. Rafael manifiesta que "Se trataría inicialmente de deficiencias en el diseño de la cubierta y/o en el control de su ejecución y/o en una mala ejecución de la misma", luego está reconociendo que existe una mala ejecución de las pendientes de la cubierta y que la misma no es estanca. Todas imputables al aparejador y al constructor y por conexidad al promotor del inmueble.

Luego, existe un daño por manchas de humedad y desperfectos de la pintura, así como embalsamiento de agua en falso techo de núcleos húmedos de la vivienda del NUM002 piso. Existe un defecto consistente en un error en la fijación de las pendientes, el solapamiento de los aislamientos con los paramentos horizontales y aislamientos adecuados para la preinstalación de aire acondicionado, que produce esas filtraciones.

Está también acreditada la falta de planeidad en los pavimientos que producen variaciones de la rasante en el distribuidor de las plantas primera y segunda y dicha falta de planeidad constituye un vicio incardinarle en el art. 1591 cc que provoca es la imposibilidad o limitación de la apertura de las puertas por la falta de planeidad.

Este defecto de planeidad constituye un vicio ruinógeno incardinable en art 1591 lec no así la falta de alicatado de la parte posterior de la puerta del baño, que no lo constituye como tampoco la falta de remate del rodapié, que constituyen meros defectos de acabado o estéticos que no han impedido a los actores utilizar normalmente las viviendas desde el año 2013.

Todos los defectos precitados salvo el último se han producido dentro del plazo de garantía de 10 años que proclama el art 1591 cc y dentro del plazo de prescripción art. 1969 Cc.

SEXTO.- En cuanto a la impugnación, entendemos que los defectos excluidos por el juez a quo, constituyen como bien dice la sentencia, meros defectos de acabado o estéticos no cubiertos por la garantía y responsabilidad del art 1591 del cc, que exige además del carácter de ruinoso, que aparezca dentro del plazo de garantía de 10 años y que la acción se ejercite en plazo de 15 años (hoy 5) desde el nacimiento del vicio, pues la altura de los peldaños de la escalera comunitaria no consta infrinja normativa habitabilidad pues la norma de aplicación a las escalera no puede ser la que aplica el técnico de la parte actora, es decir, el DB-SUA del CTE, vigente desde el año 2.006, para un proyecto de 1979, sino que los sería la aludida por D. Benito "La regulación más próxima al proyecto, aunque posterior, que regula las dimensiones de los peldaños es la relativa al Decreto 111/1986 de Habitabilidad antes mencionado, donde se establece un huella superior a 26 cm. y una contrahuella máxima de 19 cm. y previamente a y previamente a ésta la Orden de 29 de febrero de 1944 regulaba únicamente el ancho de las mismas fijando un ancho mínimo de 80 cm. y cuando se trataba de edificios de viviendas de más de dos plantas se ampliaba hasta los 90 cm". pues no se considera que sea un incumplimiento grave de las obligaciones del vendedor.

En cuanto a las rasantes de los pavimentos interiores son un defecto de acabado. A las piezas desencajadas o desprendimientos de las baldosas de la escalera le ocurre lo mismo que a las rasantes. Son vicios de acabados y no vicios ruinógenos incardinables art 1591cc ni tampoco constituyen incumplimientos contractuales dado el escaso número de piezas afectadas y su utilización sin problemas por los actores desde hace más de 7 años.

SEPTIMO.- NO ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada respecto recurso de apelación que se estima en parte, imponiendo a los actores las costas causadas por su impugnación que se desestima ( art 398 lec).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,