PRIMERO.- Por la parte actora se alega en síntesis, que la entidad BARCLAYS BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, procedió a la formalización del Contrato de Tarjeta de Crédito con D. Dionisio en septiembre de 2015, permitiéndole realizar operaciones de disposición de dinero en efectivo y transacciones asimilables, así como el pago de compras en los establecimientos adheridos al sistema. Y como consecuencia de la citada operación se abrió el contrato nº NUM000.
Que en virtud de contrato de cesión de créditos elevado a público mediante póliza intervenida por el Notario de Madrid D. Ignacio Gil-Antuñano Vizcaíno, con el número 571 de su libro registro de operaciones, y otorgamiento complementario de 28/10/2016 según póliza intervenida por el mismo Notario, en dicha fecha, asentada con el número 433 de su libro registro, mi mandante ha adquirido el crédito objeto de reclamación en el presente procedimiento, según se acredita mediante Testimonio Notarial individualizado que se aporta.
Que ante el incumplimiento de pago del demandado, a la vista de las cláusulas contractuales relativas a intereses y comisiones, y de jurisprudencia mayoritaria en materia de nulidad de cláusulas abusivas, reclama a través de solicitud de proceso monitorio la cantidad de 7.436,27 euros de principal.
El demandado, sin negar la realidad del contrato celebrado, ni el impago, alega falta de legitimación activa al no acreditarse la subrogación.
Interpone demanda reconvencional instando:
a) Declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre mi mandante y la demandada por existencia de usura en la condición general que establece el interés remuneratorio.
b) Condene a la demandada calcular el capital pendiente de amortizar sin interese , la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y cuotas de Seguros asociados a la línea de crédito, según se determine en ejecución de sentencia, más intereses legales.
Todo ello con expresa imposición de costas.
Con carácter subsidiario y para el caso de no ser estimada la anterior pretensión, que se declare:
NULIDAD DE LA CLAUSULA DE COMISION POR RECLAMACION DE RECIBOS IMPAGADOS Y RETIRADA DE EFECTIVO
a) Declarar nula las citadas cláusulas.
b) Condenar a la entidad demanda a eliminar dicha cláusula.
c) Condenar a la entidad demandada a devolver las sumas percibidas por la aplicación de estas comisiones a determinar en ejecución de sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas.
La actora se opuso a la reconvención alegando:
-Falta de legitimación pasiva.
-Que solo reclama principal, sin intereses ni comisiones.
-Que como no se reclama por intereses ni comisiones, carece de relevancia jurídica debatir sobre la supuesta abusividad de tales condiciones.
La resolución de instancia estimó la reconvención, desestima la falta de legitimación pasiva de EOS, declarando la nulidad por usura del contrato, y desestima la demanda principal.
Contra ella se alza en apelación la parte reconvenida insistiendo en su falta de legitimación pasiva, solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.
SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desestima la alegada falta de legitimación pasiva de EOS, extractando diversas sentencias de Audiencias Provinciales que, en casos similares, han resuelto, entendiendo que hay legitimación pasiva del cesionario.
Para resolver la cuestión, debe partirse de la base de que, como se desprende de la documental aportada a los autos, el demandado-reconviniente en septiembre de 2015 suscribió un contrato de tarjeta de crédito con BARCLAYS BANK, que no con la actora-reconvenida EOS, del que derivó un crédito a su cargo, que posteriormente le fue cedido a esta última entidad mediante escritura pública, asumiendo posteriormente WIZINK la posición de cedente, según se infiere del testimonio notarial aportado.
Y también resulta de la carta que le fue remitida al Sr. Dionisio por ambas entidades y que aportó como documento junto a la contestación a la reconvención, y que no es cuestionada en el escrito de oposición al recurso, en la que se comunicaba que como consecuencia de la cesión de crédito, los pagos debían hacerse a EOS.
Como señalan las SSTS de 29 de junio de 2.006, de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016, la cesión de un contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del mismo, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes, ampliándose la primitiva relación contractual a un tercero, el cesionario, a quien se le transmiten sus efectos. Como su esencia es la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual, se requiere el consentimiento de los intervinientes. A diferencia de ello, la cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido; y al tratarse sólo de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente, no necesita del consentimiento del cesionario, aunque si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.
Pues bien, partiendo de todo lo anterior, resulta evidente que la demandada reconvención, EOS, carecía de legitimación pasiva para soportar las acciones que se dirigieron en su contra. Y es que para que pudiera declararse la nulidad de un contrato en los términos expuestos en la reconvención, y como hace la resolución impugnada, habría sido preciso plantear la acción contra todos los que fueron parte del mismo, y no como en este caso lo ha sido EOS, al haberse producido una simple cesión de crédito, que no del contrato.
En este sentido se pronuncia la SAP de Madrid, secc 20ª de 30 de junio de 2023, que cita a su vez otra de Segovia:
" Es muy relevante al respecto lo que se expuso en la Sentencia de 8 de noviembre de 2.021 de la AP de Segovia:
&quo t;SEGUNDO.- El juez de instancia desestimaba la alegación de falta de legitimación pasiva en base a los siguientes argumentos, expuestos en su fundamento cuarto: "Es evidente que la entidad Wizink está legitimada pasivamente para ser demandada y soportar las consecuencias de una posible estimación de la demanda, en cuanto contratante de la tarjeta de crédito revolving cuyos intereses han sido declarados usurarios, porque una cosa es la cesión del crédito y otra muy distinta la cesión de contrato. Si se pretende la declaración de nulidad de un contrato o de alguna de sus cláusulas es evidente que tiene que intervenir quien contrató, en este caso Wizink, y soportar las consecuencias de aquella declaración"; haciendo cita en apoyo de este argumento de sentencias de Audiencias Provinciales como la de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de 2020 o la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 2 de marzo de 2018".
Añade lo siguiente:
&quo t;En todo caso la sala comparte plenamente el criterio del juez a quo, entendiendo que la nulidad aparejada a la declaración de usura del contrato de tarjeta de crédito trasciende al contrato de cesión del crédito suscrito entre los demandados, puesto que la nulidad radical del contrato supone la anulación de los actos jurídicos posteriores, como la cesión, basados en el titulo nulo. La declaración de nulidad del contrato, en este caso por usur a, se debe reclamar de la persona o entidad que causó la usur a , en este caso la ahora apelante, y por tanto es la legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad, pues el hecho de que el crédito se haya cedido, lo que no supone la cesión del contrato en sí, no lo impide. Además, la petición de nulidad retrotrae la situación jurídica al momento en que el contrato fue suscrito y entre sus suscribientes, no constando por otro lado que la parte allanada haya manifestado asumir también su legitimación pasiva en la inicial contratación.
En este caso el contenido del contrato se define claramente en la escritura: "contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito", extremos en los que se insiste en el contrato privado, por lo que no nos hallamos ante una cesión de contratos, cesión que no solo comprende derechos y obligaciones sino también otros efectos jurídicos, como las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad y los denominados derechos potestativos, sino ante una venta de créditos ( art. 1526 y ss CC ), en que lo que se trasmite, y así se hace constar, son las deudas vencidas contraídas por los clientes que no han abonado lo pactado en sus contratos".
Por todo lo expuesto, la primera de las peticiones contenidas en la demanda debió ser desestimada, ante la falta de legitimación pasiva de la demandada, excepción que incluso podría ser apreciada de oficio.
TERCERO: Por idénticos motivos debe desestimarse también la petición articulada con carácter subsidiario, y como era que se declarase la nulidad por abusividad de las cláusulas del contrato que fijaban los intereses de la operación y de la que establecía comisiones por posiciones deudoras.
..."
También la SAP de Asturias, secc 6ª de 12/6/2023:
"Pues bien, para la resolución de la controversia, es necesario partir de lo recogido en el testimonio notarial aportado a los autos, de fecha 1 de julio del 2021, donde el Notario Sr. Sexto Presas, hace constar como en fecha 18 de diciembre del 2020, fue suscrito un contrato de cesión de créditos entre las demandadas fruto del cual la entidad "Caixabank Payments & Consumer" cedía a la entidad "Eos Spain S.L", todos y cada uno de los créditos de la cartera identificados en un primer CD-ROM entregado en fecha 18 de diciembre del 2020, entre los que figuraba el concerniente al Sr. Juan Miguel, por lo que no puede compartirse la afirmación realizada en la sentencia de instancia acerca de que nos encontramos ante una cesión de contrato a favor de la apelante, - aun cuando todo apunta a que se trata de un mero error de transcripción - y sí ante una mera cesión de un crédito, extremo por otra parte no discutido por las partes en sus respectivos escritos principales.
Por lo que no habiéndose subrogado la entidad "EOS Spain" en la posición contractual de la cedente, por cuanto lo único que consta acreditado es la cesión del crédito, resulta de aplicación al presente lo ya resuelto por la sección 5ª de esta audiencia en la sentencia de 11 de junio de 2020 y reiterada en la de 19 de mayo de 2021 en el sentido de que: "habrá de concluirse que el negocio entre la demandada y el tercero es de cesión de crédito ( art. 1.526 CC ), supuesto en el cual la relación obligatoria permanece incólume afectando tan sólo a la titularidad del crédito ( STS 30-4-2007 ) y de donde y entonces que si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, como ocurre en el presente caso, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito".
Finalmente, es oportuno señalar que el artículo 31 de la Ley 16/2011 , de créditos al consumo, faculta al deudor a oponer al adquirente del crédito las mismas excepciones que hubiera podido hacer valer contra el cedente, de manera que, en tal caso, debería examinarse si el contrato original adolecía del vicio comentado y comprobar si la liquidación correspondiente dejaba algún saldo favorable para el acreedor ciñendo la condena a este último; sin embargo cuando la nulidad contractual se esgrime por vía de acción, como es el caso, resulta imprescindible traer a juicio al cedente, porque no puede exigirse a la entidad "Eos Spain", la restitución de prestaciones más allá de lo directamente recibido del demandante y de lo que constituye el objeto de cesión.
En cambio la configuración trilateral de la cesión de contrato ya debería haber alertado al actor de que lo acontecido entre las codemandadas fue una simple cesión de crédito pues el deudor no había sido llamado a prestar consentimiento a la cesión de contrato, cuanto más desde la misiva aportada como documento nº nueve de la demanda, de fecha 21 de junio del 2022, dando respuesta a la previa comunicación dirigida por el Letrado de la parte actora, donde se le exponía la existencia de la cesión de crédito aludida por la recurrente siendo desde esa fecha plenamente consciente el demandante de tal circunstancia.
Es pues evidente que la acción de nulidad contractual debía necesariamente dirigirse frente a la entidad "Caixabank Payments & Cosumer", esto es contra aquel con quien se contrató."
Criterio que ya ha sido asumido por esta Sala, en sentencias de 12 de septiembre de 2022 (Ponente Sr. Gibert), y de 6 de marzo de 2023 (Ponente Sr. Izquierdo), y también por la Sección 4ª, sentencia de 21 de julio de 2022 (Ponente Sr. Oliver)
Tampoco se vería afectada la entidad EOS de forma alguna, por cuanto el contrato no puede ser tildado de nulo por ser usurario el interés remuneratorio.
Es criterio consolidado en esta sección que en lo que concierne al tipo de interés reputado usurario, hay que partir de la doctrina sentada por las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4810/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4810) y 4 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600) y reiterada en la recientísima 258/2023 de 15 de febrero, en relación con el art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura ( será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales)
A) El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
B) Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
C) En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operaciones de crédito «sustancialmente equivalente » al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.
D) Para que un préstamo pueda considerarse usurario, no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
E) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
F) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
G) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
H) Cuan to más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
I) Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».
J) El mero hecho de que el crédito concedido se ajuste a la modalidad conocida como revolving no implica, por sí solo, la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
K) Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionada por cuanto la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
L) Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.
Resulta incontrovertido que la T.A.E. pactada en el contrato es del 26,70%.
Y el T.E.D.R. para los contratos del año 2015, según se desprende del Boletín estadístico del Banco de España, del 21,13%.
El Tribunal Supremo en la citada sentencia de Pleno 25/2023, de 15 de febrero viene a establecer un criterio, a falta del legal, resolviendo que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales. Y dice:
"4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 25/11/2015 (rec. 2341/2013 )Jurisprudenc ia sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving., razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 04/03/2020 (rec. 4813/2019 )Jurisprudenc ia sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving., la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 04/03/2020 (rec. 4813/2019 )Jurisprudenc ia sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving., consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."
Aplicando la doctrina expuesta al caso, debe concluirse que el tipo de interés no es usurario. Si el T.E.D.R. es del 21,13%, lógicamente la T.A.E., al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos), como se dice en la mentada sentencia, esto es, 21,33% o 21,43%, por lo que no se alcanzarían los 6 puntos porcentuales fijados por el T.S.
Por lo que respecta a la pretensión subsidiaria, en lo que no entra a resolver la sentencia de primera instancia igualmente abrís de ser desestimada, no sólo por la apreciada falta de legitimación pasiva de EOS, sino por su falta de abusividad.
Así la cláusula "Reclamación de cuota impagada", 35 euros
La cláusula en cuestión reza:
10. IMPAGOS....En caso de impago se devengará la comisión por reclamación de deuda impagada que se detalla en el Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta, la cual se percibirá por una sola vez, por cada cuota de pago no atendida y reclamada. Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente.
Siguiendo lo ya resuelto por esta Sala, (sentencia RPL 1035/22 Ponente Sr. Gibert) La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913) recapitula la doctrina que ha sentado en los últimos años:
1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.
2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).
Aplicando dicha doctrina, vemos que la cláusula en cuestión satisface esos requisitos mínimos establecidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo:
-El devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor y no se aplica automáticamente como consecuencia del impago: "... por cada cuota de pago no atendida y reclamada. Esta comisión será aplicable a partir del primer mes en que se produzca el impago y siempre que se haya procedido a la reclamación correspondiente.
-La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones.
-Su cuantía es única y su importe aparece determinado sin referirse a tarifas porcentuales.
En cuanto a la cláusula Comisión de retirada de efectivo 3%, mínimo 3 euros.
7. INTERESES, GASTOS Y COMISIONES.
...
7.1 La comisión por disposición de efectivo en bancos y cajeros automáticos se devengará por cada operación de disposición realizada en los términos expuestos en el citado Anexo de Condiciones Económicas de la Tarjeta.
Igualmente la Sala ha resuelto, en sentencia RPL 909/22 (Ponente Sr. Izquierdo)
"Entiende la Sala que la pretensión no puede ser acogida. La disponibilidad de efectivo en cajeros automáticos es un servicio efectivamente prestado cuando concurra esa circunstancia. El hecho de que se trate de una cláusula prerredactada y predispuesta por la entidad oferente sin negociación individual no es per se causa de nulidad, amén de que la comisión no se contempla de manera automática. Debe recordarse además que, como ya hemos dicho al hablar de la cláusula de intereses remuneratorios, hubo consentimiento por parte del cliente (lo que recordamos a los efectos del art. 1261 CC ) y, por otra parte, la cláusula en cuestión cumple la normativa bancaria, "más allá -en palabras de la S TS 431/2020, de 15 de julio - de la legislación general de defensa de los consumidores".
En efecto. Recuerda la sentencia citada que la legislación fcontiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo del art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito . Este precepto, respondiendo a la citada f, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes
Al amparo de la citada norma, del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , y de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , por la que se modifla Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y f, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia f). A su vez, el art. 1.4 de la Ley 16/2009 (actualmente el art. 2.3 del RDL 19/2018 ) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).
Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio".
La Disposición Adicional Segunda de la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre , de servicios de pago, establecía que "antes de que se proceda a la retirada de efectivo a débito por el titular de la tarjeta o instrumento de pago y con el fin de recabar su consentimiento expreso, la entidad titular del cajero deberá informarle de la comisión que por dicha retirada vaya a cobrarse a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago, así como de la posibilidad de que dicha comisión le sea repercutida por esta última total o parcialmente." Y el Real Decreto Ley 11/2015 no impuso la gratuidad de dicho servicio, sino que determinó el modo en que puede ser aplicada la comisión. La entidad emisora de la tarjeta pagará a la entidad titular del cajero la correspondiente comisión por la retirada de efectivo y posteriormente la entidad emisora podrá repercutir dicha comisión en el usuario no cliente."
Lo dicho supone que debe ser estimado el recurso de apelación, y, en consecuencia, desestimada la demanda reconvencional, revocando la sentencia en este extremo.
TERCERO.- En cuanto a la demanda principal, creemos debe ser estimada por cuanto, el demandado que no negaba ni la realidad del contrato, tampoco lo hacía respecto de la situación de impago, limitándose a manifestar en su escrito de contestación:
Se acompaña como documento 5 de la solicitud de monitorio, movimientos de la tarjeta, donde se aprecia lo siguiente:
DISPOSICIONES 8.323,82€ y no los 8.860,71€ que se dice en la demanda. AMORTIZACIONES CARGADAS 3.701€
COMISIONES E INTERESES 2.549,98€
En consecuencia, no cuadra en absoluto con las cantidades plasmadas de adverso y que dicen corresponder al principal cedido, y los pagos y cargos que aparecen en el listado unido (Doc 4 Del Monitorio) y documento 5 de la demanda.
Sin ofrecer la más mínima explicación, ni en la contestación ni en la oposición al recurso, donde ni siquiera hace mención alguna, de cómo obtiene dichas cantidades y qué conceptos integran; apreciando la Sala, que según se infiere de la certificación de WIZINK, del extracto de BARCLAYCARD, y del testimonio notarial, el saldo deudor ascendía a 8.860,71 euros, si bien sólo se reclama el importe del principal de 7.436,27 euros, descontados intereses y comisiones que se recogen en el referido extracto.
QUINTO.- Conforme lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación que conlleva que al ser estimada la demanda y desestimada la reconvención, las costas de la primera instancia deban ser impuestas al Sr. Dionisio respecto de la demanda principal. En cuanto a las de la demanda reconvencional, no merecen pronunciamiento concreto al haber resultado incierta, hasta la Jurisprudencia sobre los seis puntos referida en esta sentencia -posterior en el tiempo a la demanda- la línea divisoria entre el préstamo usurario o no usurario "revolving", por lo que, dada la citada evolución jurisprudencial, no permite descartar la presencia, ab initio, de las dudas de hecho y derecho susceptibles de dar lugar a la no imposición de costas en primera instancia ( art. 394 de la L.E.C.)
En cuanto a la de la alzada, al estimarse el recurso, no procede hacer imposición ( art. 398 de la L.E.C.)
