Sentencia Civil 746/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 302/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante ALLIANZ tenía en fecha 12 de septiembre de 2019 concertada póliza de seguro sobre el continente y el contenido de la vivienda sita en CALLE000, de Santa Inés de Corona, vivienda de la cual fue constructora la demandada MARÍ TORRES SÁNCHEZ. Relataba la demandante que en la indicada fecha se produjeron fuertes lluvias en la isla de Ibiza, lo que causó una gran retención de agua en el exterior de la vivienda, provocando que el agua ingresara por la arqueta exterior de suministros al interior del sótano, al carecer las conducciones de PVC corrugado que conectan la arqueta con el sótano, de protección para evitar la entrada de agua. Como consecuencia de los hechos, se ocasionaron daños por importe de 26.016,33 €, que la demandante satisfizo a su asegurada y que ahora reclamaba, con base en los artículos 43 de la Ley del Contrato de Seguro y 17.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, dirigiendo su pretensión contra la constructora de la vivienda, por entender que la misma fue responsable del siniestro dada la falta de colocación de espuma de poliuretano en el tubo de PVC, lo que habría permitido la entrada del agua al interior de la vivienda.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: 1.º) la falta de legitimación pasiva, puesto que el siniestro se produjo como consecuencia de un evento climático extraordinario, un supuesto de fuerza mayor, correspondiendo su cobertura al Consorcio de Compensación de Seguros; 2.º) los daños se produjeron también al no funcionar la bomba de achique de que estaba dotado el sótano por el fallo del sistema eléctrico de la vivienda a consecuencia de la tormenta, y por no haberse podido localizar al propietario cuando se activó la alarma; 3.º) la instalación donde se localiza según la contraria el origen o causa del siniestro corresponde a los trabajos realizados por la empresa TERRAVITA RENOVABLES SL, que fue contratada directamente por la propiedad; y 4.º) el Código Técnico de la Edificación no contempla que los tubos debiesen estar sellados, por lo que tal sellado no era exigible.

La sentencia estimó íntegramente la demanda, razonando que " en este caso, las fuertes lluvias que azotaron la isla de Ibiza el 12/09/2019 no pueden ser reputadas como fuerza mayor, y ello porque, como manifestó en juicio el perito D. Daniel, fueron tormentas importantes pero no excesivas. Además, como reconoció en juicio el propio perito de la demandada, son frecuentes las fuertes lluvias en la isla de Ibiza, y todos los años acontece un evento meteorológico de estas características, por lo que el hecho de que lloviera mucho en una isla de clima mediterráneo no colma las exigencias del art. 1.105 CC "; que " las partes convienen en que los tubos de PVC a través de los cuales se filtró el agua, y que no estaban sellados, son tubos de aire acondicionado instalados por la empresa TERRAVITA RENOVABLES, S.L."; que " no se ha aportado prueba alguna de que la empresa que instaló el aire acondicionado fuera subcontratada de la demandada, y el propio arquitecto que dirigió la obra, D. Doroteo, declaró en juicio que la constructora y Terravita no tienen ninguna relación. No obstante, dicho arquitecto también declaró que los tubos de PVC corrugado a través de los cuales se filtró el agua fueron instalados por MARÍ TORRES SÁNCHEZ, S.L., realizando Terravita únicamente la conexión de instalaciones. Por tanto, en caso de determinarse que el sellado de los tubos era exigible, la responsabilidad de la constructora sería directa "; que no se discute " que las filtraciones se produjeron a causa de la falta de sellado de los tubos de PVC, que posteriormente han sido sellados con espuma de poliuretano según las periciales, para evitar nuevas inundaciones. También es pacífico que dicho sellado no se exige por la normativa vigente"; y que " puede deducirse una falta de previsión de la parte demandada, pues era previsible que una arqueta a ras de suelo se inundara en caso de fuertes lluvias, que no son infrecuentes en las islas Baleares, y si no consideraba idóneo proceder a su sellado, debería haber ideado otro tipo de instalación, que según la perito de la demandada era posible. No eximen de responsabilidad a la demandada el hecho de que la bomba de achique o la alarma no funcionaran, pues tampoco son obligatorias en las viviendas ni es una precaución exigible al perjudicado, que sin embargo disponía de estos sistemas. Dichos sistemas hubieran podido contribuir a mitigar el daño, pero no lo hubieran evitado, produciéndose ese por la defectuosa instalación de los tubos de PVC, ya fuera por su falta de sellado o por la situación de la arqueta, instalación que realizó la demandada como señaló el arquitecto y que como se ha señalado anteriormente constituye un defecto de previsión".

Interpone recurso de apelación la demandada, con base en los siguientes argumentos: 1.º) el siniestro fue debido a fuerza mayor, atendida la índole extraordinaria de la tormenta, según se reconoce en el dictamen pericial aportado con la propia demanda, y ligado a ello, la falta de funcionamiento de la bomba de achique y, pese a que la alarma sí funcionó, la imposibilidad de localizar al propietario, que se encontraba fuera de la isla; 2.º) la instalación de aire acondicionado fue realizada por la empresa TERRAVITA, siendo por tanto esta que debía efectuar cualquier previsión acerca de la arqueta; y 3.º) el sellado de los tubos o de la arqueta no viene exigido por las normas técnicas, como reconoce la sentencia, por lo que no puede achacársele responsabilidad por la ausencia del mismo.

La demandante se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Fuerza mayor

De acuerdo con el artículo 1.105 del Código Civil, " fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables". La fuerza mayor, según enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1992, 3 de julio de 1996, 18 de abril de 2000, 20 de julio de 2000, 23 de diciembre de 2004 y 2 de enero de 2006, requiere la existencia de un obstáculo o suceso que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable ( vis cui resisti non potest), una fuerza superior a todo control o previsión; siendo necesario para apreciarla que se trate de un hecho imprevisible y que además no exista culpa alguna por parte del incumplidor, descartándose de concurrir un comportamiento negligente con suficiente aportación causal, pues se exige al deudor haber obrado con la diligencia exigible y adecuada en razón de las circunstancias del caso; incumbiendo al demandado la carga de acreditar su concurrencia.

Por lo que se refiere a los fenómenos atmosféricos o meteorológicos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1965 recogió que " entre los accidentes naturales capaces de ocasionar los efectos antes expresados, nuestra legislación histórica y Derecho vigente, han incidido: los aguaduchos (Ley 28, Título VIII, Partida V), avenidas de aguas (Ley tercera, Título II, ídem) o de ríos (Leyes 8 y 22, Título, VIII, ídem) y las inundaciones insólitas ( artículo 1.575, párrafo segundo del Código Civil , y 8º, párrafo primero de la Ley de 15 de marzo de 1935 y de su Reglamento de 29 de abril de 1959 ) que produzcan daños de difícil reparación ( sentencia de 26 de abril de 1932 ), no se deban a omisiones imputables al obligado ( sentencia 10 de noviembre de 1924 ) e imposibilitan por sí mismos y de forma directa e inmediata el cumplimiento de la relación jurídica de que se trate: 'Aquarum magnitudines a nullo praestantur' (Ley 23, Título XVII, Libro L del Digesto), sin que a tal consecuencia se llegue cuando la inejecución de la estipulación concertada no provenga exclusivamente de dicho siniestro, sino de un factor etiológico diferente, más o menos enlazado con él, como pueden serlo las dificultades surgidas en la realización del contrato, los perjuicios económicos que puedan afectar a alguno de los contratantes (' sentencia de 4 de junio de 1902 ') o cualquier otro riesgo semejante, que por haberse debido prever oportunamente se ha de afrontar, por el posible perjudicado conforme a lo dispuesto en el principio general de Derecho 'pacta sunt servanda', acogido entre otros por los artículos 1.091 , 1.258 y 1.278 de la Ley Civil sustantiva".

En aplicación del artículo 1.105 del Código Civil, el Tribunal Supremo ha venido rechazando la aplicación de esta causa excluyente de la responsabilidad ante daños ocasionados en presencia de fenómenos como la lluvia o el viento en tanto en cuanto los mismos hayan de ser reputados de carácter ordinario, como por ejemplo un vendaval con rachas de viento que son naturales en la fecha del siniestro y en la zona (así, Sentencia de 28 de marzo de 1994); o cuando el evento aun revistiendo un carácter extraordinario no pueda considerarse imprevisible, " puesto que el concepto de fuerza mayor excluye toda posibilidad de prever y evitar el evento anulando la voluntad humana, o como se decía en el derecho romano 'ea que concilio humano neque provideri, neque vitari potest'", así en el caso de una riada que fue aumentando durante tres días, de manera que los capitanes de otros buques que además del siniestrado " se encontraban surtos en la misma ría, ordenaron reforzar amarras en sus respectivos barcos debido a la riada que se preveía; que gracias a dicha previsión, barcos que se encontraban en parajes más peligrosos pudieron salvar el peligro" ( Sentencia de 20 de octubre de 1970); e igualmente en el caso de los daños causados por la acción del agua de la lluvia que, tras caer durante varios días sobre un terreno en el que se había llevado a cabo un desmonte, acabó por formar una especie de laguna, pues " el embalsamiento del agua no se produjo de una manera repentina ... prescindiendo incluso del potencial peligro que de por sí representaba la existencia del desmonte, los efectos del riesgo añadido por el almacenamiento del agua bien podrían haberse evitado o paliado, cuando menos, con la adopción de las pertinentes medidas indicativas y protectoras, desde el momento en que, como se decía, tal contingencia permitió ser conocida con la necesaria antelación" ( Sentencia de 11 de julio de 1990). Habiendo por el contrario apreciado la concurrencia de una fuerza mayor extraña a la voluntad del demandado cuando quedó justificada la existencia de un " suceso, que por sus dimensiones y cuantía de los daños merece la calificación de catastrófico", determinado " por los agentes meteorológicos que, de forma totalmente anormal e inusitada, concurrieron", produciéndose el siniestro " por la gran cantidad de agua caída por las lluvias torrenciales ... aguas, caídas a consecuencia de esas torrenciales, extraordinarias e insólitas precipitaciones pluviométricas" ( Sentencia de 18 de noviembre de 1980).

En la actualidad, el Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, contiene una relación de los " acontecimientos extraordinarios" que dan lugar a que el Consorcio de Compensación de Seguros indemnice en régimen de compensación por las pérdidas derivadas de los mismos ( artículo 1.1). De manera que, de cara a valorar la gravedad o intensidad que debe poseer un fenómeno atmosférico para que se produzca una exención de responsabilidad en presencia del mismo, vienen habitualmente tomándose en consideración de manera orientativa las previsiones de esta norma; señalando las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona de 6 de febrero de 2015, de Málaga de 15 de octubre de 2021 o de Tarragona de 28 de abril de 2022 que la mayoría de Audiencias Provinciales limita la apreciación de fuerza mayor a aquellos supuestos incardinables dentro de los denominados riesgos extraordinarios por los que ha responder el Consorcio de Compensación de Seguros; si bien otras resoluciones, como por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de octubre de 2014, apuntan la posibilidad de que ciertos riesgos, aun no siendo " consorciables", puedan integrar igualmente un caso de fuerza mayor por resultar imprevisibles y en cualquier caso inevitables.

Pues bien, el artículo 2.1.e) del Real Decreto 300/2004 define como riesgo extraordinario, entre otros, la " tempestad ciclónica atípica", que sería el " tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:

1.º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.

2.º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 ºC bajo cero.

3.º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo.

4.º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 120 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos".

En el presente caso, un nuevo examen de las pruebas practicadas da lugar a concluir, como lo hace la resolución apelada, que no se justifica por la demandada, a la que ello incumbía ( apartados 1 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que las lluvias caídas sobre el terreno en que se ubicaba la edificación asegurada por la demandante fuesen de tal intensidad que nos hallemos ante un supuesto susceptible de calificación como fuerza mayor. En efecto:

(i) Por la apelante se efectúa particular énfasis en que en el informe pericial aportado con la demanda (documento n.º 2) se indica que el siniestro " contempla los daños materiales originados en el bien asegurado a consecuencia del desarrollo de un fenómeno extraordinario (Dana) que contempló un embolsamiento de aire frío en altura y desencadenó precipitaciones torrenciales acompañadas de alto componente eléctrico e intensas rachas de viento. Estas intensas lluvias superaron ampliamente los umbrales de precipitación de 40 l/m² en todo el archipiélago Balear, desencadenado cuantiosos daños a nivel generalizado"; pero soslaya que el informe seguidamente explica que el agua se filtró al interior de la vivienda porque las conducciones que conectaban la arqueta con el sótano " carecían de protección para la entrada de agua pues este supuesto debería haber estado previsto inicialmente por el constructor y el instalador"; y que en el acto del juicio, el mismo perito autor del informe, Sr. Daniel, manifestó que se había producido una tormenta importante, pero no una inundación extraordinaria, que como mínimo una o dos veces al año se suele producir este tipo de precipitaciones en la zona, y que la asunción de responsabilidad por el Consorcio se produjo en otras zonas.

(ii) Si se examinan las notas informativas del Consorcio de Compensación de Seguros sobre las inundaciones producidas entre el 11 y el 15 de septiembre, que por la propia demandada-apelante se aportan como documento n.º 1 de su contestación, se constata que respecto de Baleares se indica expresamente que " la incidencia ha sido escasa", mencionándose como localidades más afectadas Selva (Mallorca) y Ciudadela (Menorca).

(iii) En el informe pericial que se presenta con la contestación (documento n.º 6) se incluye un cuadro en el que se recogen los datos de superación de umbrales ofrecidos por la web oficial de la AEMET, mencionándose la localidad de Sant Antoni de Portmany, próxima a la vivienda siniestrada, como una de aquellas en que el 12 de septiembre se superaron los 40 l/m2 de precipitaciones, si bien no se indica que las rachas máximas de viento superasen en ese punto los 70 km/h, por lo que en todo caso no se desprende de tales datos la concurrencia y simultaneidad de eventos que conforme al Reglamento de riesgos extraordinarios definen el ciclón violento de carácter tropical. Tampoco en los otros puntos que se resaltan por la perito, Sant Joan de Labritja y el aeropuerto de Ibiza, ubicados a mayor distancia de la vivienda, se habría dado tal simultaneidad de lluvias y vientos en la fecha del siniestro, según los datos que ofrece la misma tabla. A su vez, el informe pericial presentado con la demanda señala que los mayores estragos se localizaron en la isla de Ibiza en los municipios de Ibiza y Ses Salines, que se hallan asimismo en otras partes de la isla, a varios kilómetros de distancia del lugar en que se encontraba la vivienda de autos.

(iv) Junto con todo ello, como señala el dictamen del Sr. Daniel y como se razonará más extensamente con posterioridad, es posible identificar una falta de previsión por parte de la demandada que puede y debe ser valorada como causa del siniestro, al no haber adoptado medida alguna de protección que impidiera el paso del agua desde la arqueta situada a ras de suelo en el exterior de la vivienda hasta el interior de la misma, poniéndose de manifiesto que desde que a raíz del siniestro se decidió dejar sellados los tubos no se han reproducido episodios de entrada de agua similares a pesar de las sucesivas precipitaciones habidas; por lo que los daños ocasionados no pueden calificarse como imprevisibles e inevitables a los efectos del artículo 1.105 del Código Civil, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial a que anteriormente se ha hecho referencia.

TERCERO.- La responsabilidad de la constructora

Es pacífico que la vivienda en que se produjeron los daños había sido construida por la entidad demandada, habiendo finalizado los trabajos de construcción en julio de 2019 según se recoge en el dictamen pericial aportado con la contestación, por consiguiente pocos meses antes de que tuviera lugar el siniestro.

La responsabilidad de la empresa constructora por las obras ejecutadas de manera deficiente deriva con carácter general de lo que establecen los artículos 1.101, 1.104, 1.124 y concordantes del Código Civil, y más en concreto de lo que establecen sus artículos 1.544 y 1.588, debiendo valorarse si ha obrado con la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las circunstancias, máxime teniendo en cuenta su condición de profesional que percibe un precio por su actuación, y a quien es exigible en consecuencia la obtención de un resultado, en este caso el de la correcta ejecución de las obras que se le habían encomendado. En el artículo 11 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, se define al constructor como el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

Según exponen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 13.ª) de 17 de marzo, 9 de junio y 6 de octubre de 2009, y 23 de febrero de 2010, el contratista viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reúna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( artículos 1.098, 1.101 y 1.258 del Código Civil). Además, siendo la responsabilidad procedente de negligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1.104 del Código Civil, es doctrina comúnmente admitida que es mayor la diligencia exigible a un profesional, y por lo tanto debe ser mayor la diligencia exigible a quien profesionalmente se dedica a la construcción, de modo que el constructor debe conocer las consecuencias de la ejecución irregular de las obras, asumiendo la responsabilidad que se deriva de la mala ejecución de los trabajos, cuando no ha sido salvada con su comitente. En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1995 y 3 de diciembre de 2008) que el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, en su caso, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, por lo que no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños por vicios en la construcción, estando siempre en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas. Por lo tanto, ante las órdenes del comitente, y lo defectuoso del resultado que puede producirse por su ejecución, el constructor, por su carácter técnico, debe, o bien no realizar la obra, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera ordenada.

Sentado ello, en el presente caso entendemos que debe apreciarse la responsabilidad de la entidad demandada por la causación de los daños:

(i) No se discute que la entrada del agua al sótano se produjo, como se describe en el informe pericial aportado con la demanda, al acceder el agua de lluvia que había quedado retenida debido al tipo de terreno a la arqueta de suministros ubicada en el exterior de la vivienda, y filtrarse a través de las conducciones de PVC corrugado que conectaban la arqueta con el sótano. Es asimismo pacífico (así quedó fijado desde la audiencia previa) que las referidas conducciones correspondían a la instalación de aire acondicionado, y se ha justificado (así consta en la certificación de la dirección facultativa aportada como documento n.º 5 de la contestación) que tal instalación de aire acondicionado fue llevada a cabo por otra empresa, denominada TERRAVITA RE NOVABLES, S.L., partiendo la sentencia apelada de que esta otra empresa fue directamente contratada por la propiedad.

Por la apelante se alega que la responsabilidad por el supuesto defecto sería en su caso de esa tercera empresa, que en cuanto realizó la instalación de aire acondicionado sería, en su tesis, responsable de toda ella y también de si había o no que sellar los tubos y la arqueta.

Pues bien, lo cierto es que no siendo procedente entrar a examinar en el presente procedimiento las posibles responsabilidades que pudieran en su caso alcanzar a una entidad que no ha sido parte y frente a la que no se ha dirigido la reclamación de la demandante, de lo actuado resulta que la apelante no puede resultar exenta de responsabilidad, debiendo en particular atenderse, como razona la resolución apelada, a las explicaciones facilitadas en el juicio por el arquitecto de la obra, Sr. Doroteo, quien indica que los trabajos ejecutados por la demandada implicaban o incluían la ejecución del paso de los tubos corrugados y las canalizaciones por las que los mismos habían de discurrir, mientras que la actuación de la otra empresa se habría ceñido a conectar las instalaciones. Lo que se cohonesta con el contenido del presupuesto emitido por la entidad TERRAVITA, el cual figura anexo al dictamen pericial aportado con la contestación, que abarca los capítulos de bomba de calor para calefacción y aire acondicionado, unidades interiores para calefacción y aire acondicionado, suelo radiante, impulsión del calor, agua caliente sanitaria, ventilación y calefacción de la piscina, con expresa exclusión de " todo tipo de obra civil"; de modo que en el mismo no se contemplaría lo relativo a la realización de la arqueta, ni al paso de los tubos que habían de discurrir a través de la misma.

Por consiguiente, se considera justificada la intervención de la demandada-apelante en la ejecución del elemento constructivo que se señala como origen del daño.

(ii) Se alude asimismo por la apelante, como causas o cuando menos factores determinantes en la producción de los daños, a la falta de funcionamiento de la bomba de achique de que estaba equipado el sótano, y a la imposibilidad de contactar con el propietario de la vivienda, pese a que la alarma contra inundaciones sí que se activó.

Acerca de ambas cuestiones, compartimos lo razonado en la sentencia de instancia en cuanto a que nos hallaríamos ante medidas de seguridad o de precaución cuya presencia se hallaba más allá de lo que era exigible a la propiedad de la vivienda, por lo que el hecho de que las mismas no resultasen operativas no puede ser elevado a la categoría de causa del siniestro. Debiendo en este punto recordarse que la doctrina jurisprudencial atiende, para fijar la relación de causalidad entre una determinada acción u omisión y un resultado, más allá de la regla de equivalencia de condiciones, a criterios normativos que justifiquen la imputación objetiva de dicho resultado, en función de que permitan otorgar, previa discriminación de todos los antecedentes causales del daño en función de su verdadera dimensión jurídica, la calificación de causa a aquellos que sean relevantes o adecuados para producir el efecto (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo 260/2014, de 4 de junio). En el caso, de haber funcionado la bomba de achique, o de haberse localizado inmediatamente al propietario de la vivienda, ello hubiera a lo sumo contribuido a mitigar la extensión y gravedad de los daños, pero no hubiera podido evitarlos por completo, porque la razón determinante de su producción no fue otra que la entrada del agua al interior de la vivienda, y a su vez la causa de tal entrada de agua es, descartada la apreciación de la fuerza mayor, la inexistencia de un sistema de protección adecuado en la arqueta o bien en los tubos que pasaban por la misma, que impidiese el paso del agua.

(iii) Finalmente, se incide por la apelante en que, si la sentencia reconoce que el sellado de los tubos o de la arqueta no es una medida que resultase obligatoria conforme al Código Técnico de la Edificación, de ello necesariamente se sigue que no es posible apreciar su responsabilidad.

Tal tesis no se comparte. Cabe de entrada recordar que, en especial en el ámbito de la culpa extracontractual, viene entendiéndose que la misma no resulta excluida por la observancia de aquellas disposiciones reglamentarias que obligan a la adopción de garantías para prevenir y evitar los daños, entendiéndose más bien que si estas medidas no han ofrecido un resultado positivo, porque de hecho el daño se ha producido, se revela su insuficiencia y que faltaba algo por prevenir, no hallándose completa la diligencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2008). En este caso, aun centrando el análisis en la perspectiva de la culpa contractual, tampoco cabe considerar que la circunstancia de que no quepa achacar o reprochar un específico incumplimiento en este punto de las previsiones reglamentarias relativas a las normas de la construcción, dé lugar sin más a la imposibilidad de apreciar responsabilidad alguna de parte de la constructora; pues la diligencia exigible a esta, como antes se ha expuesto, ha de medirse en función de las circunstancias concurrentes conforme al artículo 1.104 del Código Civil, siendo su obligación fundamental la de ejecutar la edificación con arreglo a la lex artis, haciéndola adecuada para servir a los fines de normal habitabilidad previstos y estando obligada no sólo a lo expresamente previsto, sino a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( artículo 1.258 del Código Civil), entre las que se encuentra la buena ejecución de la obra para servir al uso previsto, como deber fundamental e implícito derivado del vínculo contractual. Pues bien, como explica la resolución apelada, en este caso el daño se produce habida cuenta de la falta de previsión por la demandada de algún sistema o mecanismo que resultase idóneo para impedir una entrada de agua como la que se produjo, ya fuese elevando la arqueta unos centímetros por encima del nivel del suelo, ya mediante la colocación de protecciones con espumas o sellado de los tubos o bien de la propia arqueta, aun cuando tal sellado no fuese en principio obligatorio, medida esta última que según expone tanto el arquitecto Sr. Doroteo como el perito Sr. Daniel, se adoptó con posterioridad al siniestro de autos, sin que desde entonces se haya vuelto a producir la entrada de agua al interior de la vivienda, lo que permite inferir que era una medida necesaria y suficiente a tal efecto, y cuya adopción, además, no era complicada ni gravosa, en cuanto según ha expuesto el perito Sr. Daniel, y no ha sido desvirtuado, bastaba con cerrar el inicio y el final de los tubos, pudiendo desprecintarse los mismos en unos minutos de ser ello necesario para la realización de reparaciones. Se pone así de manifiesto que la constructora no obró conforme a la diligencia que le era exigible, al no tener en cuenta la posibilidad, perfectamente previsible, de que en presencia en el exterior de la vivienda de una acumulación de agua, la misma pudiera pasar desde la arqueta situada a ras de suelo y desprovista de cualesquiera elementos de protección contra las filtraciones, al interior de la edificación.

Razonamientos que abocan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al desestimarse de manera total el recurso, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).