Sentencia Civil 557/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 21/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de responsabilidad por incumplimiento contractual, reclamando una indemnización de 1.107.267,90 euros más intereses legales y costas.

La demandante, disconforme con el pronunciamiento anterior, interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba, interesando una sentencia revocatoria de la de instancia que " condene a los herederos no comparecidos o en caso de no haber aceptado la herencia, a la herencia yacente de D. Hilario, al pago a mi representada de la suma de 1.107.267,90 €. En cuanto a la codemandada AGLOMERADOS OBRAS Y CANTERAS DELTA SL (Aglodelta), la condena se reduzca en el montante de las diferencias de medición en redes de defensa, que por su naturaleza pueden no ser consideradas como vicio oculto, a la cantidad de 1.038.281,88 €, resultante de descontar la cantidad de 68.986, 02 correspondiente a redes de defensa, más IVA ".

La contratista apelada no se ha opuesto al recurso presentado, como tampoco los herederos del codemandado fallecido SR Hilario, que además se encuentran en situación procesal de rebeldía.

SEGUNDO.- Acciones ejercitadas y fundamentación desestimatoria realizada en la sentencia de instancia.

Para una adecuada resolución del recurso presentado resulta necesario concretar cuales son las acciones ejercitadas y el fundamento de las mismas.

Así, la dirigida contra el SR Hilario, actualmente fallecido,se fundamentaba en el incumplimiento contractual del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con el mismo, conforme al cual el mismo asumía la condición de director de obra en el contrato suscrito con la empresa AGLODELTA codemanda y, consecuentemente, se obligaba a supervisar la obra y a certificar el grado de ejecución de la misma. Por su parte, el fundamento de la demanda luego acumulada y dirigida contra dicha mercantil se encuentra el contrato de arrendamiento de obra suscrito con aquélla en fecha 24 de mayo de 2007,que se dice incumplido parcialmente por defectos en parte de los trabajos concertados y unidades de obra cobradas y no ejecutadas.

Además en la demanda inicial se concretaban las partidas reclamadas:

385.948,13 euros por los 1078,67 m3 de muros de mampostería certificados por el SR Hilario en diciembre de 2008 y que no fueron realmente ejecutados.

57.013.24 euros por los 685,42 m2 de redes de defensa certificados en la misma fecha por el particular codemandado, que tampoco fueron ejecutados.

85.514 euros por los 29.900 m3 de costes de excavación no efectuados, reclamados por las mismas razones dichas anteriormente.

Por otra parte, como daños en el pavimento ya ejecutado que se imputaban a su defectuosa ejecución, se reclamaban dos partidas más de 88.393,82 euros y 379.508,88 euros.

En la sentencia apelada se desestiman las acciones ejercitadas razonándose, sustancialmente, que: "d e la prueba aportada por la parte actora, se aprecia la disparidad de metros ejecutados con los recogidos en las certificaciones que fueron avaladas por el director facultativo, pero si atendemos a lo pactado entre la promotora y la constructora en el contrato de 24 de mayo de 2007, en la cláusula 15ª se fija que tras la recepción provisional de las obras, se hará constar las condiciones en las que es recibida la obra y los defectos detectados, fijando un plazo para corregirlos, y un plazo de garantía de la obras objeto del contrato. Así en el acta de recepción provisional de la obra se hace constar que se recibe en buen estado sin poder ser destinada al uso público y con un grado de ejecución de 78%. En la cláusula quinta se fija que el el importe definitivo de la obra será el que resulte de la certificación de la liquidación final de la obra, consentido por la dirección facultativa. En este caso, no hay una certificación final de obra ni liquidación del precio, pero el acuerdo alcanzado entre la promotora y la constructora el 23 de mayo de 2012, tras la firma del acta provisional de entrega de obra, permite estimar acreditada la aprobación y recepción de la obra en la parte satisfecha, a los efectos del art. 1.592 del Código Civil , y por tanto, ningún enriquecimiento injusto cabe reclamar al ahora director facultativo de la obra por las discrepancias entre las medidas de obra ejecutada recogidas en las certificaciones y el grado de ejecución real de la obra. Así en los contratos de obra se presume aprobada y recibida la parte satisfecha, conforme al art.1.592 del CC , ya que la promotora acepta la recepción provisional de la obra en marzo de 2009 y posteriormente alcanza un acuerdo con la constructora en mayo de 2012, quedando sin efecto el enriquecimiento injusto alegado, y por tanto, el perjuicio, que en el cumplimiento de sus obligaciones hubiera incurrido el director facultativo, sin que, en ningún caso puedan estimarse ante las circunstancias advertidas de recepción de la obra, un incumplimiento de tal gravedad que hubiera hecho inhabil el objeto, cuando en el presente caso, la obras no habían quedado definitivamente ejecutadas.

Por último, y en relación con las deficiencias advertidas desde 2013 en los pavimentos y asfaltos de la obra, los cuales según los informes de patologías en el pavimento de Consulteco, S.L., de octubre de 2013 y mayo de 2014, firmados por D. Roberto y Dª. Adoracion, no sólo no cumplen con los requisitos formales para tratarse de una pericial, teniendo los mismos el valor de prueba documental, sino que tampoco han resultado confrontados con el proyecto de ejecución de las obras de urbanismo. En el acto del juicio, dichos documentos fueron ratificados en el acto del juicio, prestando declaración D. Roberto y Dª. Adoracion como autores de los informes de Consulteco aportados como documentos nº 25 y 26 de la demanda elaborados en 2013 y 2014 a instancia de la mercantil actora. Los peritos afirmaron que las patologías advertidas en el pavimento de las obras de urbanización, consistieron en grietas, debidas a la falta de capa base de cemento que en algunos casos era escasa cuando debía ser de 20 a 25 cm, otras por falta de cunetas para deslizar el agua de lluvia, lo que ha provocado desprendimientos causando grietas en el pavimento. Las patologías son por no poner el material suficiente en la obra y por ello lo cuantifican en 88.3030.82 euros y 379.588 euros para reponer el firme. En los informes se hace constar como causa de las patologías, la falta de colocación de los materiales contratados en la obra pero en el acto del juicio manifestaron que en ningún caso les constaba la que Sella Hills había recepcionado la obra aunque fuera provisionalmente, ni que hubieran puesta alguna objeción. Así dichas obras, que no habían terminado, fueron paralizadas en el año 2009 sin que ninguna actuación de mantenimiento o conservación se hubiera llevado a cabo por parte de la promotora. No acreditan dichos informes que las grietas o fisuras del pavimento fueran debidas a una deficiente ejecución por su falta de conformidad con el proyecto de ejecución el cual no ha sido aportado en autos. Una de las causas que se indican es la inexistencia de cunetas para el agua de lluvia o la falta de suelo cemento, o desprendimientos de taludes como consecuencia de las filtraciones de agua de lluvia, pero todo ello debe ser tenido en cuenta en un contexto de abandono de unas obras de urbanismo no concluidas, que fueron recepcionadas en un 78% de ejecución desde su recepción provisional, tres años antes de los informes de 2013 y 2014, y por tanto correspondía a la promotora ahora demandante su mantenimiento y conservación, sin que ninguna culpa o negligencia pueda resultar imputable al director facultativo.

En atención a la valoración de la prueba vertida en este procedimiento, procede la desestimación íntegra de la demanda, al no resultar acreditado a los efectos del art. 1.101 del Código Civil , el perjuicio sufrido por la promotora Sella Hills, S.L., ante la recepción provisional de la obra y el acuerdo alcanzado con la constructora en relación al incumplimiento del deber de vigilancia de las certificaciones parciales de la obra, así como la existencia de defectos de ejecución material de la obra, por no tener una correspondencia con el incumplimiento del proyecto de ejecución cuya observancia incumbía al Sr. Hilario, siendo debidas las patologías, al propio abandono de la obra en 2009 y posteriormente tras la recepción provisional en 2012, y en su caso, a defectos de la ejecución material de la obra, que escapan fuera de la ámbito de competencias del director facultativo, en todo caso, de meros incumplimientos contractuales que carecen de la gravedad suficiente ante la falta de terminación de las obras por acuerdo de las partes."

La demandante, con una argumentación en bucle, opone a dichos razonamientos que la sentencia confunde datos y fechas, que no existe acuerdo de renuncia o transacción frente a la empresa constructora, ni renuncia de acciones, que los daños en el pavimento eran "defectos ocultos" y desconocidos al momento de suscribir el acuerdo referenciado en la sentencia, concluyendo que "d e todo lo visto y actuado en el juicio, pruebas documentales, periciales y declaraciones de los peritos en el acto de la vista entendemos suficientemente acreditados los siguientes puntos:

1) La existencia de vicios no visibles, ocultos, en los muros de mampostería y pavimentos, cuyas reparaciones ascienden a la suma de 1.107.267,90 C por muros y pavimentos, según consta en el hecho Décimo de la demanda y en la propia sentencia, en el que se incluye el coste de diferencia de redes de defensa (57.013,24 €, más IVA: 68.986, 02).

2) Que la constructora falseó los volúmenes de materiales utilizados y deliberadamente incrementó el importe de las facturas y certificaciones

3) que la sentencia reconoce la veracidad y certeza de los resultados de los informes periciales y particularmente, el de don Alejandro al que atribuye plena validez probatoria (fundamento tercero página 13, párrafo segundo)

4) que el director de obra no actuó con diligencia en el cumplimiento de sus cometidos

5) que las deficiencias suponen la inhabilidad de los muros y pavimentos, por no cumplir la normativa en cuanto a los mínimos exigibles, ya que no tienen las dimensiones necesarias para servir como soporte de obras o vías de tránsito.

6) Que el director de obra certificó irresponsablemente y reiteradamente, porcentajes de obra que no correspondían a la realidad

7) que la constructora convirtió una irregularidad mercantil y fiscal, a no declarar las dos últimas facturas de precios contradictorios y certificaciones (facturas incorporadas como documentos 28 y 29 de la demanda a Aglodelta, referidos en el párrafo 16) lo cual motivó el inicio de una inspección tributaria

8) que, en el curso de la inspección, los funcionarios propusieron una regularización consistente en anulación de facturas que habían sido declaradas por Sella HilIs pero no por parte de Aglodelta y que para tal regularización, se emitieron nuevas facturas.

9) Que el documento de finiquito expresa que su causa es la regularización de la inspección tributaria, y la condonación por parte de Aglodelta de cualquier cantidad pendiente hasta esa fecha.

10) Que el finiquito no conlleva la renuncia de Sella HilIs a reclamaciones por otros motivos que no fuesen conocidos, o manifestados con posterioridad, sino expresa y concretamente referido a las cantidades pendientes según la facturación existente en esa fecha."

TERCERO.- Alcance solutorio del acuerdo transaccional apreciado en la instancia.

En el acuerdo de 23 de mayo de 2012 suscrito entre la actora y la constructora, se dice literalmente, en su punto 2º y respecto al contrato de ejecución de obra citado anteriormente, que " se ha llegado a un acuerdo de finiquito de las cuentas derivadas de la mencionada obra de ejecución de urbanización", así como en su punto 4º que " queda condonado cualquier pago derivado del contrato de referencia y que pudiera estar pendiente hasta la fecha por la obra ejecutada por AGLODELTA en la urbanización del sector PP-1 de Saleres". Además de lo anterior, en el citado acuerdo, obrante al folio 320 de las actuaciones, se realizó a la actora un abono de facturas por un importe de 1.073.276,08 euros.

Aunque la demandante insiste en que dicho acuerdo estaba limitado a unas determinadas facturas y que nada tienen que ver con los conceptos ahora reclamados, la realidad es que, aplicando las normas de interpretación de los contratos y considerando tanto el tenor literal de las palabras como los hechos anteriores y coetáneos acontecidos al momento de la firma, coincidimos con la Juzgadora a quo en que lo pactado fue la renuncia a cualquier reclamación posterior, incluyendo también los defectos de ejecución de las obras de pavimentado.

Efectivamente, el Capitulo IV, del Titulo II, del Libro IV del Código Civil, bajo l rúbrica "De la interpretación de los contratos", (artículos 1281 a 1289, inclusives), establece las normas de la interpretación contractual. El Tribunal Supremo, ha señalado en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2003, que "Una reiterada y muy abundante jurisprudencia de esta Sala que mantiene que la interpretación del contrato corresponde al órgano jurisdiccional de instancia y sólo puede ser combatida en casación si ha sido ilógica, errónea, arbitraria, absurda o contraria a derecho. Así lo han dicho, con práctica literalidad, las SS 25-1-95, 16-11-95, 19-2-96, 23-11-97, 10-6-98, 3-12-99, 20-1-2000, 25-7-2000, 12-7-2002, 16-7-2002, 11-3-2003 y 21-4-2003; ésta ultima resume la doctrina en estos términos: "Con relación a los arts. 1281.2 y 1282 CC, esta Sala tiene repetido hasta el cansancio, que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia y tal criterio prevalece, a menos que se demuestre que sea ilógica o absurda - SS 17-3 y 23-5-83- o se impugne por la vía adecuada el error sufrido por aquellos, pero sin que pueda pretenderse sustituir por el criterio del recurrente la interpretación rechazada - SS, entre otras muchas, de 30-10 y 22-11-82, 4-5-84, 26-9-85, y 28-2-86". El Código Civil, da una serie de normas de interpretación a partir del artículo 1281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art. 1281: si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas (S 30-9-2003). Los arts. 1281 y 1282 CC sancionan el principio espiritualista de la interpretación de los contratos. En particular, el art. 1281.1 manda estar al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes. Según dicha norma los términos no pueden ser considerados claros si hacen dudar sobre cual es la común voluntad ( SS 28-6-2004). Por su parte, el párrafo 2º del referido artículo 1281 nos dice que "Si las palabras parecieran contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquella",y concreta el artículo 1282, que "Para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato".

En el caso enjuiciado, el tenor literal de las palabras, tal y como han quedado expresadas, no deja duda sobre la intención de las contratantes de transigir todas las cuestiones económicas pendientes entre ellas, concretadas además en la cantidad enunciada, pero es que además resulta que cuando la demandante firmó dicho acuerdo ya conocía la falta de veracidad de las certificaciones de obra en cuanto al volumen certificado, pues, como se reconoce al folio 7 de su demanda, fue en base a un informe de los SRES Cecilio y Conrado de 23 de enero de 2012, del cual se le dio traslado en una reunión en febrero de 2012, cuando conoció dicha circunstancia, reiterada luego en otro informe complementario del SR Cecilio fechado el 20 de febrero de aquel año (doc 12 de la demanda); sin embargo, ninguna cautela o salvaguardia realizó en la redacción del posterior acuerdo de mayo de aquél año, por lo que no puede ahora argumentar que el mismo no incluía la reclamación que, por dichas partidas, se contienen en su escrito de ampliación de demanda.

En el mismo sentido, tampoco quedan excluidas de la meritada transacción o finiquito las reclamaciones que realiza por los defectos de ejecución del pavimento, ya que los mismos estaban a la vista cuando lo firmó, según se dice también en su demanda (folio 14), pues afirma que en febrero de 2012 eran "apreciables numerosas grietas en los viales"; es decir, que los daños eran evidentes y sin embargo no los salvó de su acuerdo transaccional. A estos efectos, la recurrente opone ahora que se trataba de vicios o defectos "ocultos" que hacen "inhábil" el pavimento para el fin que le es propio, confundiendo el defecto (conocido y aparente) con la causa del mismo (la defectuosa ejecución, no sabida hasta después de la firma del acuerdo).

En definitiva, al margen de las razones técnicas por las cuales se produjeron los daños en el pavimento, en las que difieren los peritos dado el reconocido abandono de las obras desde el año 2009, habiendo igualmente renunciado la actora a cualquier reclamación frente a la constructora en los términos indicados pese a conocer, insistimos, los daños referenciados, no procede exigencia alguna de responsabilidad contractual por los mismos, por lo que la demanda ampliada frente a aquélla fue correctamente desestimada en la instancia.

A mayor abundamiento, consta también acreditado que la factura NUM000 por un importe total de 1.392.000 euros (doc 29 de la ampliación de la demanda, folio 709 de las actuaciones) no fue abonada a la demandada por la actora (pues reconoce que endosó unos pagarés por valor de 1.200.000 euros que resultaron incorrientes), de tal modo que dicha cantidad, que le era adeudada conforme a la certificación de obra número 16,quedó pendiente, realizando pese a ello, en mayo de 2012,una factura rectificativa o de abono por un importe total de 1.073.276,08 euros, siendo esta además por el concepto de "deterioro de las obras ejecutadas" (doc 33 de la ampliación de demanda, folio 717 de las actuaciones), para con ello negociar el "finiquito" que se enuncia, todo lo cual incide en la realidad del acuerdo solutorio mencionado.

CUARTO.- Responsabilidad contractual del fallecido SR Hilario.

Como ya decíamos en nuestra sentencia 348/2017 de 26 de septiembre,la consecuencia que el acuerdo alcanzado tiene respecto de los demás demandados en este tipo de procedimientos es analizado en la STS. De 13 de mayo 1998, según la cual " si en la demanda se exigía contra todos los demandados, el desistimiento contra dos de ellos no puede hacer recaer toda la condena en los otros. Si las responsabilidades del promotor, constructor, arquitecto y aparejador tienen causas específicas de acuerdo con el art. 1.591 y con la jurisprudencia de esta Sala respecto al promotor, que originan una obligación solidaria de resarcimiento cuando no es posible determinar la parte que a cada uno de aquéllos corresponde en la producción del daño, desistido el procedimiento contra arquitecto y técnico, el total debe aminorarse con la suma que representaban sus obligaciones, no puede quedar incólume porque los demandados contra los que sigue el procedimiento no van a asumir como suyas las causas por las que aquéllos deben responder, ni tampoco pueden considerarse exentos de su propia y específica responsabilidad".

En el caso enjuiciado se da la circunstancia que, como ya hemos dejado expresado, la reclamación que se realiza al SR Hilario es exactamente la misma que la efectuada a la empresa constructora, siendo idénticos los hechos en los que se fundamenta (excesos de certificación de obra y defectos en el pavimento ejecutado) luego si consta acreditado que su interés ha sido satisfecho por la codemandada a la que ya nada tiene que reclamar, no existiendo otros conceptos o partidas por los que la demanda se dirija contra aquél, resulta que también carece de acción frente al mismo.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;