Sentencia Civil 535/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1073/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, que deberán completarse con los presentes y, en cuanto resulten incompatibles, sustituidos por los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Resolución recurrida.

Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 66 de Madrid, de fecha 8 de julio de 2022, aclarada luego por sendos Autos de 18 y 27 de julio de 2022, a cuya virtud, tras decretar el divorcio de los litigantes, D. Jaime y Dª. Mariana, unidos en matrimonio desde el 28 de junio de 2006, se acordó, de modo principal, la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida respecto del hijo menor habido en el matrimonio, Raimundo (nacido el NUM000 de 2014), por semanas alternas, con patria potestad compartida y régimen de vacaciones específico para periodos vacacionales. En el orden económico se preveía que cada progenitor satisfaría directamente las atenciones ordinarias del menor durante el tiempo en que permaneciese en su compañía, con fijación de una pensión alimenticia con cargo al padre de 200 euros, en doce mensualidades y a abonar a la madre, con gastos ordinarios educativos y otros extraordinarios por mitad. Con la proclamación de la disolución del régimen económico matrimonial se preveía que la madre seguiría conviviendo con el hijo hasta el día 31 de enero de 2023 en el domicilio familiar.

Concluye la Sentencia reconociendo procedente, como antes se dijo, la fijación de una custodia compartida, por considerarla la opción más adecuada para el niño "al poder ambos progenitores ejercer su parentalidad sin problema alguno dada su educación, lo que desearon ser ambos ser padres y las dificultades que ello supuso para la pareja, su organización laboral y su capacidad económica". Se niega la procedencia de la custodia materna por considerarla el Juzgado basada únicamente en problemática económica. Se valora además que el rendimiento académico del niño no se ha visto afectado por la crisis familiar. En definitiva, se atendió el régimen, tanto de custodia como de visitas, previsto en la demanda. A continuación, con la disolución de la sociedad ganancial se recuerda que ambos progenitores deben seguir haciendo frente por mitad a los gastos, préstamos, impuestos y demás gravámenes sobre los bienes gananciales. No se atribuyó el domicilio familiar al hijo por cuanto "cada progenitor vivirá con el niño por periodos semanales y teniendo en consideración que ambos progenitores disponen de bienes suficientes para hacer frente a sus necesidades de habitación. Se verificó la atribución del uso al niño y a la madre "por el plazo de 6 meses, tiempo suficiente para liquidar la vivienda y disponer ambos cónyuges de dinero suficiente para una nueva residencia". Por último, se fijó una pensión alimenticia a cargo del padre de 200 euros "al ser sus ingresos superiores a los de la madre y para dar así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 146CC". Los gastos extraordinarios se impusieron por mitad a ambos progenitores y, pese a no indicarse en la fundamentación jurídica, incluía luego el Fallo de la Sentencia la previsión de igual imputación por mitad a los progenitores de los "gastos ordinarios de educación, tales como enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares". Por el Auto de aclaración, entre otros particulares, se dispuso la atención concurrente por ambos progenitores en la cuota hipotecaria, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

TERCERO.- Recurso de apelación de D. Jaime.

Frente a la antedicha resolución recurre en apelación el padre demandante impugnando solo el pronunciamiento relativo a la imposición de su cargo de pensión alimenticia a favor del hijo de 200 euros mensuales. Se recuerda al respecto que la demandada, al contestar a la demanda, nunca interesó tal medida, ni siquiera de forma subsidiaria, para caso de ser estimada la custodia compartida; tampoco el Ministerio Fiscal en su informe final, que fue favorable a la custodia materna de forma transitoria, con régimen de visitas a favor del padre especialmente amplio y hasta llegar a la custodia compartida. Se niega en este punto, con remisión a los medios documentales obrantes en autos (declaraciones IRPF, nóminas y averiguación patrimonial) la premisa de la Sentencia de contar el padre con ingresos superiores a los de la madre. Se recuerda además que ninguno de los progenitores ha cambiado de empresa, ni de puesto de trabajo o categoría profesional hasta la fecha si bien las nóminas de ambos son variables por estar sujetas a variables, bonus o pagas extras, sin que se acreditase en modo alguno el alegato de la contraparte de contar el actor con otras cuentas bancarias o inmuebles. Se recuerda también la equiparación patrimonial entre ambos, contando con sendas viviendas privativas en condominio.

La representación procesal de Dª. Mariana se ha opuesto a este recurso. Se insiste en la idea de desproporción económica existente entre ambos progenitores, agravada además con ocasión del divorcio y cumplidamente probada en la instancia, en la consideración de que el padre tiene ingresos superiores y además un patrimonio más elevado, teniendo gastos muy inferiores a los de la madre al tener su necesidad habitacional y sus gastos de alimentación cubiertos. En ese punto se incide en que la declaración de IRPF del padre del ejercicio 2021 no se corresponde con los datos extraídos del PNJ pues mientras en su declaración consignó unos rendimientos brutos de 26.242,67 euros y una retribución en especie de 52,48 euros, el PNJ refleja que además tuvo unas rentas exentas y dietas exceptuadas de gravamen de 2.633,40 euros. Se apunta además que el padre percibe tickets restaurante que cubren su alimentación diaria y que percibe dos nóminas, una con el fijo y otra con el variable. Por el contrario, en tesis de la madre, ella percibe un rendimiento neto reducido en su IRPF del ejercicio 2021 de 23.232 euros y su disponibilidad mensual acreditada es de 1.200 euros mensuales. Se apunta además que el padre tiene su gasto habitacional cubierto de forma gratuita con recurso a un inmueble heredado, que tiene en copropiedad con su hermana, quien le deja usarlo de forma gratuita. Se recuerda también que percibió en la herencia de su madre el 50% de tal vivienda en Madrid, y de otra vivienda en DIRECCION001, así como 132.000 euros en cuentas bancarias y más de 38.000 euros en fondos de inversión. En contraposición a ello indica la madre que efectivamente es titular de un porcentaje del domicilio de sus padres, de 30 metros cuadrados útiles, donde aquellos residen todavía en compañía de su hermano, siendo por ello que la Sra. Mariana no puede trasladarse allí. Se apunta también que carece de capacidad de ahorro y no dispone de dinero líquido en cuentas. Se explicitan finalmente, con ocasión de este escrito, los gastos del menor, que se cifran en: 187,33 euros mensuales por el colegio, más 30,5 euros mensuales en concepto de libros de texto, material escolar y uniformes; otros gastos por actividades de teatro infantil en inglés, guitarra clásica, natación y atletismo, con costes trimestrales respectivos de 42,25 euros, 35,40 euros, 62 euros y 75 euros, más 8 euros de matrícula por cada una de las dos primeras actividades; 44 euros trimestrales (prorrateados al menor) como socios del Club La Dehesa; 480,21 euros prorrateados al menor en concepto de gastos diarios de alimentación, vestido, calzado, transporte, mensaje y ocio; 134,61 euros prorrateados al menor por consumos y suministros (estos al 50%, no al tercio); gastos por habitación que, constante la convivencia, ascendía a 531,60 euros por cuota hipotecaria y que, tras la extinción del uso temporal atribuido en la Sentencia, se incrementará al rondar el precio del alquiler en la zona los 1.000 euros mensuales.

En este punto el Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso en razón de considerar concurrente la situación de desequilibrio por cuanto el recurrente cuenta con una vivienda privativa en la que podría desarrollar los periodos de custodia del menor mientras que no está clara la posibilidad de la madre de recurrir a su vivienda en proindiviso a estos fines.

CUARTO.- Recurso de apelación de Dª. Mariana.

La madre ha recurrido la Sentencia de instancia para insistir en su solicitud de custodia exclusiva y en la atribución del uso del domicilio familiar o, subsidiariamente, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. En este punto recuerda la madre los argumentos del Ministerio Fiscal para abogar también por la custodia monoparental materna, insistiendo además en la falta de disponibilidad horaria del padre (no existiría acreditación de su régimen de teletrabajo y de su jornada flexible, siendo la constante a lo largo del matrimonio que llegase a casa a diario en torno a las 19:30 horas) y su escasa implicación en la vida del menor desde su nacimiento. Se incide luego en la conducta despectiva y humillante del padre hacia la madre en presencia del menor, que va instaurando en el mismo un conflicto de lealtades cada vez más agravado; así como en la consideración de la madre como principal figura de referencia del menor, con mucha mayor implicación en la atención del menor que el padre. Se evidencia también en este punto la falta de infraestructura del padre, por residir en una vivienda que mantiene en copropiedad con su hermana, pues se interroga la recurrente qué sucederá cuando se acabe ese supuesto "tiempo limitado" en el que su hermana le permite vivir allí o qué ocurrirá si el Sr. Jaime tiene un desencuentro con su hermana ("¿dónde se desarrollaría la custodia compartida?" apunta). Se abunda también en este punto en que la madre carece de otra opción habitacional por cuanto, tras vencer la atribución limitada del uso concedido en Sentencia, se vería obligada a trasladarse a casa de sus padres, a más de 12 kms del domicilio familiar y del centro escolar del menor, a una vivienda de 30 m2 útiles, donde ya residen sus padres y su hermano. Se apuntan además las dificultades que se auguran en la liquidación del domicilio familiar.

En un segundo motivo de apelación combate la madre precisamente la atribución temporal que se realiza en la Sentencia del uso del domicilio familiar, hasta el 31 de enero de 2023, por el plazo de seis meses, en la consideración de que, a tal fecha la madre se verá en una situación de absoluta necesidad al no disponer de otra vivienda donde establecerse y contar con un sueldo limitado para el alquiler de un inmueble. Se deja constancia también de la situación del procedimiento de liquidación de gananciales, todavía en fase de formación de inventario y en la posición de superioridad en que se encuentra el padre a la hora de encarar la negociación en tales autos.

Para la tesis que postula la recurrente, de guarda y custodia exclusiva a su favor, concreta la misma en el suplico de su escrito de interposición del recurso el régimen de visitas y estancias vacacionales que podría corresponder al padre, interesando de su cargo una pensión alimenticia de 500 euros mensuales, con gastos extraordinarios por mitad, atribución ilimitada a la madre y al hijo del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, y obligación de ambos cónyuges de atender al 50% el préstamo hipotecario, IBI, comunidad de propietarios y todos los gastos derivados de la vivienda. Subsidiariamente, para caso de mantenerse la custodia compartida, se postula la atribución a la madre y al menor del uso y disfrute del domicilio familiar, hasta la liquidación del régimen de gananciales.

La representación procesal de D. Jaime se ha opuesto al recurso rebatiendo pormenorizadamente todos los argumentos en que se soporta de contrario el cambio de custodia pretendido. Indica que existe acuerdo con su hermana para quedarse él con la vivienda heredada, de igual forma que anuncia facilidades para que Dª. Mariana y Raimundo se mantengan en la vivienda familiar y se le pueda atribuir a la madre con ocasión de la liquidación del régimen. Sobre la pensión alimenticia se combaten también los argumentos contrarios, indicando que la contraparte cuenta con nóminas que aluden a una media de más de 1.800 euros mensuales siendo que la variación sobre el importe total computado en renta deriva de los bonus anuales que la madre tiene, que le vienen comportando en los últimos años unas variaciones de alrededor de 4.000 o 4.500 euros, además de varias pagas extras. Se apunta la posibilidad de que la madre pueda también recuperar su horario normal sin reducción de jornada de una hora diaria, con el consiguiente incremento de ingresos que tendría, en aproximadamente un 15%.

El Ministerio Fiscal, con ocasión de este recurso, ha insistido en la procedencia de la custodia materna "dada la alta conflictividad entre las partes y por las demás razones expuestas", impugnando el recurso en lo referente a la pensión, que se interesaba se estableciese en la cantidad de 400 euros y, en cuanto a las visitas, se aumentase a un día intersemanal en las semanas que el padre no disfrutase del fin de semana de visitas.

La solicitud de práctica de prueba psicosocial, a la que se adhirió el Fiscal, fue rechazada por Auto de esta Sala de 30 de noviembre de 2022. Se recurrió en reposición dicho pronunciamiento por la madre y luego, con ocasión del recurso, ya no se adhirió al mismo el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por considerar que pudieran existir elementos bastantes de juicio para resolver la controversia sin recurso a tal medio de prueba.

QUINTO.- Sobre la guarda y custodia.

Entronca y conecta esta cuestión con el principio básico del interés superior del menor, que rige toda controversia que verse sobre medidas en relación con menores, según se desprende de la literalidad de los artículos 90, 92.8, 94 y 103.1, todos ellos del Código Civil. El principio del interés superior del menor, elevado a rango constitucional (ex artículo 39 de la Constitución Española), y que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también consagrado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los artículos 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, constituyendo además un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido, entre otros, en los artículos 92 y 103 CC, que debe presidir siempre la aplicación de la Ley en todos estos supuestos. Ciertamente, el concepto del interés del menor ha venido a ser concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...) y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

Se ventila en estos autos, y accede controvertido a esta alzada, el sistema de custodia más favorable para el menor Raimundo, nacido el NUM000 de 2014. De lo actuado en autos, impresiona el menor un elevado nivel de adaptación escolar a la vista de sus últimos resultados académicos, aportados por el padre al tiempo de la vista, por lo que no parece que, al menos en este ámbito, le haya trascendido en exceso el conflicto conyugal de sus progenitores.

En otro orden de cosas, no existe base sólida alguna para entender concurrente una mayor implicación de la madre en los cuidados y atención del menor, ni siquiera con ocasión de la crisis de pareja. En este punto la madre ha desenfocado su discurso a costa de priorizar las argumentaciones sobre el conflicto de adultos frente a los relativos al efectivo bienestar del menor, con aportación de grabaciones cuyo contexto, ciertamente, se desconoce, pero que, en cualquier caso, pudieran documentar las esperables fricciones surgidas con ocasión de la perpetuación de la convivencia pese a estar profundamente consumada la ruptura de la afectio maritalis.

No debiera ser criterio determinante en orden a la concreción del sistema de custodia procedente las posibles soluciones habitacionales concurrentes tras la ruptura de la convivencia de la unidad familiar. Y sobre ello también incidía la madre.

Confirmada por esta Sala la procedencia de mantener el régimen de custodia compartida, se pospone al siguiente fundamento de derecho la valoración de la pretensión subsidiaria cursada por la madre, relativa a la perpetuación de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y al menor hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, para resolver tal cuestión, en unidad de acto, junto a la pretensión relativa a la supresión de la pensión alimenticia de cargo del padre impuesta en Sentencia.

SEXTO.- Sobre la pensión de alimentos y la atribución del uso del domicilio familiar.

En este punto de la concreción de pensión alimenticia discrepa esta Sala de la solución dada por el órgano a quo.

Es ya jurisprudencia consolidada, que la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 CC) -por todas, SSTS de 9 de octubre de 2019, 5 de abril de 2018 y 11 de febrero de 2016), resultando viable, como indicaba la Sección 22ª de esta Audiencia Provincial en su Sentencia de 15 de marzo de 2019, una aportación económico-alimenticia a cargo de uno de los progenitores a favor del otro para que los hijos puedan mantener, en ambos entornos, un similar nivel de atención pecuniaria a sus necesidades alimenticias, y ello ante una situación, se insiste, de notable divergencia de las economías de uno y otro.

Ahora bien, revisado lo actuado concluye la Sala que la desproporción económica entre ambos progenitores no tiene soporte en la información documental acreditada en autos. Ya con demanda se aportaron declaraciones fiscales de ambos progenitores correspondientes a 2019 y 2020. Así, el padre tuvo en el 2019 un rendimiento neto reducido de 23.457,90 euros y en el 2020 de 21.917,06 euros; mientras que el de la madre en 2019 ascendió a 20.345,85 euros y en 2020 a 21.578,68 euros. Al tiempo de la vista, se completó la cronología de ingresos con aportación de las declaraciones fiscales correspondientes al 2021, resultando que percibió la madre un rendimiento neto reducido de 23.232,18 euros, y el padre uno inferior, de 22.539,04 euros.

Son los parámetros más ciertos y fidedignos con los que verificar la comparativa de ingresos. Frente a ello, no puede hacerse tanto hincapié en la percepción por el esposo de tickets restaurantes ni mucho menos concluir, a la luz de la documentación aportada, que con tal salario en especie tiene el mismo satisfecha su necesidad de alimentación, visto que importa cada uno de los tickets la cantidad de seis euros (documento nº 12 de la contestación).

Pudiera haber generado cierta distorsión valorativa el hecho de venir percibiendo el esposo sus ingresos en dos nóminas diferentes, una por importes fijos y otra por importes variables (documento nº 11 de la contestación). Si bien no puede olvidarse que la madre cuenta también con retribuciones variables, vía percepción de bonus. Así, de las nóminas aportadas al tiempo de la vista resulta que en una de ellas se incrementa el líquido a percibir por ella hasta la cantidad de 3.854,11 euros. Se recuerda en este punto también que la madre cuenta con reducción de jornada para el cuidado de hijos, con opciones por tanto de incremento de ingresos caso de recuperarse la jornada completa, siendo además su horario flexible.

En orden a la situación patrimonial de uno y otro progenitor, constan en efecto datos solventes sobre la herencia a que tiene derecho el esposo tras el fallecimiento de su madre, en concurrencia con su hermana, estando ambos instituidos como herederos universales. Ahora bien, la liquidez sucesoria actual del padre no puede lastrar su posición económica de cara a este juicio por cuanto la madre, que refirió tener a sus dos padres mayores, tendrá igual acceso a derechos hereditarios en su momento. En lo demás, tiene cada progenitor un porcentaje de cotitularidad en sendos inmuebles, lo que abunda en la equiparación entre la situación patrimonial de uno y otro. Además, se aportó al tiempo de la vista por el esposo constancia registral de otra vivienda que tiene la esposa en copropiedad con su hermano en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, adquirida por compra en 1998.

Por último, de los extractos aportados como documentos nº 17 a 25 de la contestación no cabe verificar un cálculo exhaustivo de gastos como el que le permite a la demandada predicar del menor unos ascendentes a 800 euros mensuales aproximadamente; lo que, por lo demás, en modo alguno se modula en razón del empobrecimiento global que toda crisis conyugal acarrea.

Procede, desde lo expuesto, suprimir, con efectos desde la presente Sentencia, la pensión alimenticia fijada con cargo al padre. Se recuerda finalmente la argumentación diabólica que ha venido esgrimiendo la madre en relación con la disposición por la contraparte de la vivienda heredada de sus padres, por cuanto tal circunstancia, a efectos de custodia, se esgrimió como un desvalor para la opción paterna de custodia compartida, mientras que, a efectos de pensión alimenticia, se invocaba como netamente favorable al padre.

Abunda en la bondad de tal pronunciamiento el hecho de modular también esta Sala la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar que, se considera, debe operar hasta la liquidación del régimen económico matrimonial. A estos efectos se tiene en cuenta que ya en su demanda ofrecía el padre la atribución temporal a la madre de la vivienda familiar al haber consensuado él con su hermana que la vivienda de la madre de ambos, recientemente fallecida a esa fecha, podría adjudicársele a él. Ciertamente no existe prueba solvente en autos de la disponibilidad de solución habitacional inminente, al margen del domicilio familiar, para la madre y el hijo. Ha reconocido el padre, con ocasión de esta alzada, que concedería facilidades para que la madre y el hijo se mantuvieran en el domicilio familiar, facilitando incluso la atribución a la madre de tal inmueble en la liquidación ganancial. Tal proceso liquidatorio está en la actualidad en marcha sin que quepa asumir el argumento de la madre de que al mismo concurre el otro progenitor en situación de superioridad.

SÉPTIMO.- Costas.

Vistos los pronunciamientos contenidos en la presente Sentencia, modulando en parte las respectivas pretensiones impugnatorias cursadas por las partes, procede la declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,