Sentencia Civil 502/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 57/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone demanda argumentando, en síntesis:

- En fecha de 18 de mayo de 2018, Don Luis María y don Carlos Alberto, suscribieron un contrato de opción de compra de la finca registral NUM000 de Lloseta, inscrita en el Registro de la Propiedad de Inca núm. NUM001, al folio NUM002, tomo NUM003, libro NUM004, propiedad de Don Carlos Alberto. En dicho contrato, Don Carlos Alberto concedía un derecho de opción de compra sobre la referida finca a don Luis María.

- En el referido contrato se pactó lo siguiente:

o La prima de la opción de compra se fijó en 32.000 euros a satisfacer de la siguiente manera; 16.000 euros, mediante transferencia bancaria a la notaría de Herrán y Delgado Notarios y los otros 16.000 euros, mediante transferencia bancaria a Don Carlos Alberto.

o El derecho de opción de compra podía ejercitarse hasta el 1 de agosto de 2018, período durante el cual debería procederse a la formalización de la escritura de compraventa.

o En la estipulación primera del contrato se pactó que, era condición esencial para efectuarse la compra, que la casa se encontrase debidamente legalizada urbanísticamente y que la casa y piscina estuviesen debidamente inscritas en el

Registro de la Propiedad antes del día de la firma de la escritura pública.

o Que, en caso de desistimiento del concedente, éste debería entregar el doble de la cantidad recibida como prima, y, en caso de incumplimiento de las obligaciones de legalizar las construcciones e inscribir la piscina, la resolución contractual con devolución de la cantidad entregada más los gastos incurridos por el optante.

- Partiendo de los referidos hechos, sostiene la parte actora lo siguiente:

o Que, el demandante manifestó al demandado su voluntad de perfeccionar el contrato. No obstante, ante la imposibilidad de legalizar las construcciones y de inscribir la piscina existente en la fecha pactada en el contrato de opción de compra, ambas partes suscribieron el 31 de julio de 2018 una prórroga del contrato hasta el 30 de septiembre de 2018.

o Que, en dicho contrato de prórroga se pactó en la cláusula 4ª que, si llegada la fecha del 30 de septiembre de 2018, la parte optante no pudiera ejercer su opción al no haberse legalizado ni inscrito los elementos fuera de ordenación, podría unilateralmente rescindir el contrato de opción y recuperar el importe abonado como prima de opción. Y que, don Carlos Alberto debería devolverle los 16.000 euros en el plazo máximo de 5 días hábiles y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

o Que, a pesar de la prórroga del contrato de opción, sostiene el demandante, que el demandado no cumplió con las obligaciones relativas a la legalización e inscripción de las edificaciones, por lo que, el 11 de septiembre de 2018, el demandante remitió un mail al demandado, a través del que se declaraba resuelto el contrato de opción de fecha de 18 de mayo de 2018 y le reclamaba la entrega de la cantidad de 16.000 euros en concepto de prima, más otros 16.000 euros por los gastos incurridos.

o Fundamentó la resolución del contrato en el estudio urbanístico elaborado por Don Diego, arquitecto, según el cual, las construcciones ejecutadas eran ilegales y además no eran legalizables.

- Ante la negativa del demandado de devolverle la cantidad reclamada, el demandante ejercita la acción de resolución del contrato de opción de compra y reclamación de cantidad prevista en la cláusula 4º del contrato de prórroga de opción de compra. Reclama la cantidad de 16.000 euros entregada al demandado, más la cantidad de 6.655 euros a que ascienden los daños y perjuicios que se traduce en las facturas abonadas al despacho de abogados y al arquitecto.

-suplica:

A) Se declare resuelto el contrato de opción de compra de fecha 18 de mayo de 2018 por el incumplimiento de las obligaciones del demandado, al no haber legalizado las construcciones existentes ni inscrito la piscina en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia

B) Se condene al demandado a pagar a mi mandante la suma de VEINTIDOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (22.655 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de la primera intimación extrajudicial acreditada.

C) Se condene al demandado al pago de las costas a esta parte ocasionadas.

A ello se opone el demandado alegando:

En primer lugar, reconoce la suscripción del contrato de opción de compra el día 18 de mayo de 2018, la entrega de la cantidad de 32.000 euros en la forma señalada en la demanda, el plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra y el hecho de la condición de que la casa estuviese debidamente autorizada y legalizada urbanísticamente y la piscina debidamente inscrita en el Registro antes del día de la firma de la escritura pública.

Los motivos de su oposición a la demanda son los siguientes:

-En primer lugar, sostiene que la condición pactada en el contrato se ha cumplido. Que, el 12 de junio de 2018, otorgó escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad, y que dicha escritura tuvo acceso al Registro en la misma fecha. Que si la escritura no se inscribió hasta octubre/noviembre de 2018 fue porque el Registro de la Propiedad y el Catastro no se coordinaron hasta el 22 de octubre de 2018. Y que, de estos hechos tuvo conocimiento el demandante.

-En segundo lugar, que la demanda ha de ser desestimada ya que el demandante fundamenta su pretensión en un contrato que no existe jurídicamente. Que, el contrato de prórroga de opción de compra no se firmó. Que, cuando le presentaron la prórroga del contrato de opción de compra se negó a firmarlo por varios motivos. Primero, porque incluía un apartado IV, que otorgaba al demandante la facultad de resolver unilateralmente el contrato de opción y al mismo tiempo la obligación del demandado de tener que devolver los 16.000 euros, y segundo, porque se establecía una rebaja del precio de la venta.

-En tercer lugar, que ha sido el demandante el que ha incumplido el contrato y el que no ha ejercitado el derecho de opción en el plazo establecido. Que, en la cláusula 4ª del contrato se pactó que el arquitecto o el aparejador que resolviese que las construcciones sitas en la propiedad no eran legalizables, sería designado de común acuerdo por ambas partes. Sin embargo, a pesar de lo pactado, la parte demandante, aporta un informe de un arquitecto designado exclusivamente por ella misma. Que, además dicho informe no es válido en la medida en que, los documentos en que se basa para concluir que las edificaciones son ilegales e ilegalizables, son los mismos documentos que los entregados al demandante en el momento de celebrar el contrato, como son la nota registral de 23 de abril de 2018 y Certificado Municipal de antigüedad, y no ha tenido en cuenta la declaración de obra nueva de fecha de 12 de junio de 2018.

-Finalmente se opone a la reclamación de cantidad que se hace por los siguientes motivos:

En cuanto a la reclamación de la minuta del despacho de abogados, se opone porque se está reclamando una cantidad por unos trabajos que no constan acreditados ya que la compraventa no se llegó a firmar. Que no son unos gastos cuyo pago le corresponda a la parte demandada, puesto que, según la estipulación octava del contrato de opción, los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de compraventa serían satisfechos por don Luis María.

En cuanto a la factura del arquitecto, se opone a abonarla porque el arquitecto fue designado de forma unilateral por don Luis María en contra de lo pactado en el contrato.

La resolución de instancia estimó parcialmente la demanda en los términos expuestos, y contra dicho pronunciamiento se alza el demandado en apelación.

SEGUNDO.- Hay que partir de los siguientes datos fácticos que no resultan controvertidos o que han quedado acreditados:

-El 18 de mayo de 2018 se firma el contrato de opción discutido. Interesa destacar del mismo:

+el precio de la opción se fijó en 32.000 euros: 16.000 euros se depositaron en una Notaría y otros 16.000 euros se entregaron al concedente.

+El plazo de ejercicio de la opción era hasta el 1 de agosto de 2018.

+En la estipulación Primera se dice: (...) " Se venderá completamente legalizado en cuanto a la casa, y la casa con la piscina debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad antes de la firma de la escritura de compraventa"

+En la estipulación Cuarta: (...) " En caso que la finca con la casa no se encontrasen debidamente legalizadas urbanísticamente tal como figura en la condición esencial en el expositivo I, la PARTE OPTANTE podrá proceder a la legalización de la misma en caso de que ello fuera posible con cargo de todos los gastos necesarios para ello al precio de la venta o bien en caso de no ser posible su legalización, solicitar al cedente que se resuelva el contrato y se le devuelva el depósito entregado más gastos hasta la fecha de la resolución. Dicho depósito con gastos deberá de ser reembolsado al optante en los 7 días siguientes a contar desde el momento en que un técnico independiente (arquitecto o aparejador) designado de común acuerdo por ambas partes resuelva que las construcciones sitas en la propiedad no sean legalizables."

-El actor encargó al arquitecto Sr. Diego un informe de fecha 18/7/18 que concluye que las edificaciones existentes en la parcela son ilegales y no se pueden legalizar salvo que se incremente la superficie de la parcela.

-El 23/7/18, la Letrada Sra. Reese, que intervino por parte del actor, envía correo electrónico al demandado, adjuntando dicho informe:

"Tal como comentado la semana pasado, el ayuntamiento ha facilitado información de la finca con la conclusión que la casa entera está fuera de ordenación que no se puede legalizar. Adjunto informe de arquitecto superior Diego, con las detalles y la normativa pertinente.

La legalidad de la finca era condición esencial para la compraventa y en acuerdo con la cláusula cuarta la parte compradora tiene un derecho de resolver el contrato y pedir la devolución del depósito.

Por favor contacta con nosotros para acordar cómo procedemos"

No consta contestación

-El 31/7/18 la Sra. Enma, envía otro correo al demandado:

"Por parte de Luis María adjunto la prórroga hasta el día 30 de septiembre. Por favor firma y devuelve el contrato."

-El 1/8/18 otro más:

"Adjunto la prórroga firmado por sr Luis María. Por favor firmalo como confirmación de la prórroga."

-El contrato de prórroga de 31/7/18, no fue firmado por el demandado según manifiesta y queda acreditado. En dicho contrato se establecía:

III. Dado que ni se legalizado ni se han inscrito dichos elementos en el registro de la propiedad las partes mutuamente han acordado concederse un nuevo plazo para dar tiempo que se legalice y se inscriban los elementos que se encuentren fuera de ordenación dicho plazo será hasta el 30 de septiembre de 2018

IV. Si llegada dicha fecha la parte optante no pudiera ejercer su opción al no haberse legalizado ni inscrito los elementos fuera de ordenación, podrá unilateralmente rescindir el contrato de opción arriba descrito y recuperar el importe abonado como prima de opción. Don Carlos Alberto deberá devolver los €16000 en el plazo máximo de 5 días hábiles a través de transferencia bancaria así como la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

-El 31/8/18, horas más tarde del correo de la Sra. Enma recibe otro correo del Bufete Frau de parte del actor,

"Habiéndose constatado que la vivienda principal no solamente no fue ejecutada bajo su preceptivo título habilitante y que, además, es imposible su legalización de acuerdo a la legislación urbanística vigente así como no que no se va a poder renovar la cédula de habitabilidad, es voluntad de esta parte rescindir el contrato ut supra suficientemente detallado y solicitarle la devolución de los €16000 transferidos a su cuenta bancaria en un plazo máximo de 7 días a nuestra cuenta bancaria...... Le informamos también que solicitaremos a la notaría la devolución del depósito realizado en su cuenta fiduciaria. Igualmente y en concepto de indemnización por daños y perjuicios le requerimos para que transfiera a nuestro cliente en la cuenta arriba indicada otros €16000 de acuerdo a la estipulación cuarta en caso de no haber recibido dichas transferencias en un plazo máximo de 7 días hábiles nos reservamos el derecho a ejercitar todas las acciones legales que por ley nos corresponda

-Y se reitera con idéntico texto el 11/9/18.

No consta contestación.

De tal relato fáctico se desprende:

Que se firmó un contrato de opción de compra en los términos expuestos cuyo plazo finalizaba el 1/8/18.

Que la parte optante interesó el 31/7, tras poner de manifiesto al concedente la situación de ilegalidad de las edificaciones, una prórroga hasta el 30/9/18.

Que el concedente no firmó dicha prórroga y aduce en su escrito de contestación que fue por:

+que se le solicitó una rebaja sustancial del precio, lo que no consta.

+ que era incompatible con el correo remitido por la Sra. Enma el 23/7/18 en el que se daba por resuelto unilateralmente el contrato.

+Que se le daba al Sr. Luis María la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato, prerrogativa que no ostentaba en el contrato de opción.

Así las cosas, no firmada ni consentida la prórroga, lo que hay que dilucidar en primer lugar es si a fecha de 1 de agosto de 2018, fecha fijada para el ejercicio de la opción, se había cumplido por parte del concedente la obligación esencial de legalizar las edificaciones existentes en la finca e inscribirlas en el Registro de la Propiedad, como él sostiene que hizo, o no fue así como sostiene la parte actora, y por ello, si procede o no la resolución impetrada. Y en segundo lugar, si ha lugar a la petición de indemnización.

La juez tras analizar la prueba concluye que la condición no se cumplió ni podía cumplirse, que por ello procede la resolución del contrato, conforme se pactó en el mismo, y estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad.

La parte apelante alega error en la valoración de la prueba, por lo que la cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora en la forma en que lo ha hecho, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, no cabe compartir en su totalidad las alegaciones del recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, debiendo respetar en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación, salvo en lo que se dirá.

TERCERO.- Sobre el cumplimiento o incumplimiento de la condición pactada en el contrato de opción.

Conviene recordar que en el contrato, en su estipulación Primera se dice: (...) " Se venderá completamente legalizado en cuanto a la casa, y la casa con la piscina debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad antes de la firma de la escritura de compraventa"

Y en la estipulación Cuarta: (...) " En caso que la finca con la casa no se encontrasen debidamente legalizadas urbanísticamente tal como figura en la condición esencial en el expositivo I, la PARTE OPTANTE podrá proceder a la legalización de la misma en caso de que ello fuera posible con cargo de todos los gastos necesarios para ello al precio de la venta o bien en caso de no ser posible su legalización, solicitar al cedente que se resuelva el contrato y se le devuelva el depósito entregado más gastos hasta la fecha de la resolución. Dicho depósito con gastos deberá de ser reembolsado al optante en los 7 días siguientes a contar desde el momento en que un técnico independiente (arquitecto o aparejador) designado de común acuerdo por ambas partes resuelva que las construcciones sitas en la propiedad no sean legalizables."

Pretende la recurrente que la intención de las partes se refería a la legalización civil de las construcciones y no a la administrativa o urbanística, y que ello se evidencia de las declaraciones de las letradas que asesoraron al actor Sra. Enma y Sra. Luisa que dijeron en juicio que era imposible proceder a la legalización urbanística en el plazo conferido en la opción; de que la optante conocía que había construcciones en la finca fuera de ordenación, y que por ello su única actuación fue otorgar una escritura pública de declaración de obra nueva por antigüedad 26 días tras la firma de la opción y presentarla para su inscripción en el Registro donde finalmente se inscribe.

Pues bien, no se comparte el aserto.

De la lectura de ambas estipulaciones y de la interpretación literal de las mismas se desprende que la condición para llevar a buen término la venta consistía en que todas las edificaciones de la parcela objeto del contrato estuvieran legalizadas desde todos los puntos de vista, no sólo civil sino también administrativo o urbanístico, e inscritas en el Registro de la Propiedad.

Que la optante conociera que las construcciones estaban fuera de ordenación (realizadas sin licencia de obra) y que sólo aparecían en el Catastro, no empece lo dicho, pues precisamente por ello se pactaba que para poder ejercitar la opción debían legalizarse e inscribirse en el registro de la Propiedad.

El que el plazo fuera o no suficiente a tal efecto, no resulta tan trascendente como se pretende por cuanto lo que el optante quería era adquirir la finca con las construcciones legalizadas e inscritas en el Registro, y por ello encuentra explicación el que se dirigiera el correo de la optante a la cedente a través de la Sra. Enma, el 23 de julio de 2018 constatando que según el informe del arquitecto Sr. Diego, las edificaciones eran ilegales e imposibles de legalizar, y le preguntaba cómo proceder dado que se preveía en el contrato resolver si no se cumplía con la condición de legalizar e inscribir las edificaciones; y otro correo días más tarde, el 31 de julio, remitiendo un contrato de prórroga de la opción en el que se hacía constar que Dado que ni se legalizado ni se han inscrito dichos elementos en el registro de la propiedad las partes mutuamente han acordado concederse un nuevo plazo para dar tiempo que se legalice y se inscriban los elementos que se encuentren fuera de ordenación dicho plazo será hasta el 30 de septiembre de 2018. Y se añadía: Si llegada dicha fecha la parte optante no pudiera ejercer su opción al no haberse legalizado ni inscrito los elementos fuera de ordenación, podrá unilateralmente rescindir el contrato de opción arriba descrito y recuperar el importe abonado como prima de opción. Don Carlos Alberto deberá devolver los €16000 en el plazo máximo de 5 días hábiles a través de transferencia bancaria así como la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. Prórroga a la que se opuso.

El concedente procedió a otorgar la escritura pública el 12 de junio de 2018 de declaración de obra nueva por antigüedad, pero como el mismo manifiesta en el recurso, ello suponía la legalización civil de las edificaciones, cuando como se ha dicho debía procederse a la legalización urbanística también. Y su inscripción en el Registro tuvo lugar aunque fuera del plazo establecido, pues según se infiere de la documental aportada por el propio demandado, lo fue de forma definitiva en noviembre de 2018, y en cualquier caso no suponía una legalización urbanística de las edificaciones de la finca sino la inscripción de la declaración de obra nueva por antigüedad que tampoco lo era.

CUARTO.- En cuanto a la posibilidad de legalizar las construcciones.

La juez estima que conforme las periciales tanto de parte actora, del Sr. Diego como judicial, perito Sr. Roque, las construcciones no se podían legalizar debido a la superficie de la parcela.

Dice el recurrente que no se ha tenido en cuenta el certificado del Ayuntamiento de LLoseta y el certificado de la Gerencia Territorial del Catastro donde se indica que existe una edificación desde 1940 reformada con posterioridad, y que al ser anterior a la ley del Suelo de 1956, aun cuando careciera de licencia de obra, se podía obtener licencia de legalización, por lo que si el comprador hubiese tenido interés podría haberse obtenido la licencia de legalización y se tendría que haber ampliado el plazo de la opción.

Pues bien. Tampoco estamos de acuerdo. No consta en autos ninguna certificación catastral. Por otra parte, no sólo el perito de parte sino el judicial, manifiesta:

Como se ha visto en las fotografías aéreas, no existía ninguna edificación en el año 1956, no obstante en catastro figura como año de construcción 1940, así lo recoge el certificado emitido por el Arquitecto Técnico municipal Sr. Severiano el 3 de mayo de 2018. Se desconoce a qué edificación se refiere el catastro pero en cualquier caso habría sido demolida antes del 1956. Por tanto ni la vivienda que aparece en el expediente de obra menor fue objeto de licencia ni tampoco la ampliación de la misma, ni las restantes construcciones auxiliares, aljibe, piscina, etc. Es evidente entonces que ninguna de ellas están debidamente autorizadas y legalizadas urbanísticamente. No obstante tal como se indica en el Certificado del Arquitecto Técnico no consta que se haya incoado ningún expediente de infracción urbanística.

Y más adelante:

Cabría por tanto legalizar con la simple retirada-demolición de algún elemento. Deberían en cualquier caso realizarse las obras necesarias para adecuar en la medida de lo posible la construcción al Codigo Técnico de la Edificación. Tal como indica el informe del Sr. Diego, para dar cumplimiento a la separación mínima de linderos de 10m, las parcelas que se adicionaran deberían ser colindantes por el noroeste puesto que la vivienda y las edificaciones se hallan a menos de 10metros de distancia a este linde. Las parcelas colindantes están a su vez edificadas por lo que deberían demolerse las otras viviendas o proceder a su cambio de uso si fuera posible.

Y dichos peritos manifestaron que la referencia al año de 1940 podía tratarse de un error.

Por tanto decae el alegato, el comprador sí que tenía interés en la adquisición pero quería que las edificaciones estuvieran legalizadas y por eso se pactó como condición esencial su legalización pero al no haberse llevado a cabo esa legalización, procede la resolución del contrato.

QUINTO.- Por último y en cuanto a las sumas reclamadas.

En la demanda se reclamaban los 16.000 euros entregados al concedente, y otros 6.655 euros:

-Factura abogado " Honorarios iniciales a cuenta asesoramiento jurídico en la tramitación de escritura de compraventa", 2.420 euros

-Factura abogado " Honorarios Finales tramitación, preparación y obtención escritura de compraventa y asistencia a firma en notaria", 3.025 euros

-Factura del perito, arquitecto Sr. Diego " Honorarios correspondientes a la redacción de informe sobre la situación urbanística de una vivienda unifamiliar ubicada en la parcela NUM005 del polígono NUM006 del municipio de LLoseta ", 1.210 euros.

La juez resolvió respecto a estos 6.665 euros:

"En cuanto a la minuta del despacho de abogados, se reclaman los honorarios iniciales a cuenta de asesoramiento jurídico en la tramitación de la escritura de compraventa y los honorarios finales en la tramitación, preparación y obtención de escritura de compraventa y asistencia a firma en notaría. De estos gastos, tan solo procede estimar los honorarios iniciales. Son gastos en los que tuvo que incurrir el demandante para firmar el contrato de opción, es decir, gastos cuyo origen se encuentra en el propio contrato de opción.

En cuanto a los honorarios finales, no se van a estimar, habida cuenta de que se desconoce a qué concepto responden y tampoco se ha explicado en el juicio, puesto que la compraventa no se llegó a firmar.

En cuanto a la factura del arquitecto sí se estima procedente, habida cuenta de que sí, ha quedado acreditado que fue un gasto necesario en que tuvo que incurrir la demandante para llegar a la conclusión de que la condición pactada en el contrato no se podría cumplir."

Pues bien, en este extremo creemos ha de darse la razón al apelante.

Ha de partirse del contenido de la estipulación Cuarta del contrato de opción: (...) " En caso que la finca con la casa no se encontrasen debidamente legalizadas urbanísticamente tal como figura en la condición esencial en el expositivo I, la PARTE OPTANTE podrá proceder a la legalización de la misma en caso de que ello fuera posible con cargo de todos los gastos necesarios para ello al precio de la venta o bien en caso de no ser posible su legalización, solicitar al cedente que se resuelva el contrato y se le devuelva el depósito entregado más gastos hasta la fecha de la resolución. Dicho depósito con gastos deberá de ser reembolsado al optante en los 7 días siguientes a contar desde el momento en que un técnico independiente (arquitecto o aparejador) designado de común acuerdo por ambas partes resuelva que las construcciones sitas en la propiedad no sean legalizables."

Así, entendemos no procede la factura de abogado de honorarios iniciales, por cuanto de igual forma que sucede con la que ya fue desestimada por la juez, se refiere a la escritura de compraventa no al contrato de opción, y es incontrovertido que dicha escritura no se otorgó.

Tampoco la relativa a los honorarios del arquitecto. El contrato preveía que fuera un técnico designado por las partes de mutuo acuerdo el que resolviera que las edificaciones no eran legalizables, y este gasto sí hubiera podido ser exigido a la concedente a la vista de lo pactado. El optante designó un técnico de forma unilateral, lo que desde luego podía hacer pero lo que no puede pretender es repercutir en el concedente el gasto que ello le ha supuesto.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace imposición de las costas de la alzada por mor de lo establecido en el art. 398 de la L.E.C.