Sentencia Civil 503/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 38/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La parte actora interpone demanda en la que solicita se dicte sentencia:

" DECLARE la nulidad del contrato por usura y,

SUBSIDIARIAMENTE DECLARE la nulidad de las cláusulas relativas a la fijación del interés remuneratorio, al modo de amortización de la deuda y composición de los pagos, a los costes y precio total del contrato así como del Boletín de adhesión al seguro de protección de pagos por no superar el doble filtro de transparencia y, la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión de penalización por mora; y la comisión por disposición de efectivo cargo línea de crédito.

Y CONDENE a la demandada a la restitución de todos los efectos dimanantes del contrato declarado nulo y de los efectos de las cláusulas y prácticas abusivas impugnadas, hasta el último pago realizado; más los intereses legales y procesales y el pago de las costas del pleito."

Alega, en síntesis:

En fecha 9 de septiembre de 2014 cuando mi mandante se encontraba en uno de los establecimientos de la empresa "Conforama", un comercial de la entidad le ofreció la financiación de un mobiliario necesario para su hogar a través de la concesión de un préstamo con el sistema FLEXIPAGO AURORA que llevaba anexo la tarjeta de crédito objeto de litis

Que convino en el mismo momento con la demandada, un contrato de préstamo al consumo por un importe de 1.334,96.-Euros al que la demandada vinculó una tarjeta de crédito como parte de las condiciones generales del contrato, pero con condiciones diferentes a las del préstamo ya que era una tarjeta de tipo revolvente que vino utilizando con normalidad desde 9 de septiembre de 2014, aunque con la creencia de estar pagando unos intereses normales según mercado.

A raíz de la reciente Jurisprudencia habida sobre la protección de los consumidores ante condiciones generales de la contratación y, concretamente en estos productos de crédito-fácil, en relación a la abusividad de los tipos de interés y de las cláusulas y productos complementarios al objeto inicial del contrato, mi mandante reparó en que sus pagos no repercutían en la deuda como le habían dicho al contratar.

Que el TAE contractual aplicado, 21,82%, es notablemente desproporcionado en comparación con el TAE de créditos al consumo que en fecha de formalización del contrato era de 5,77%, y por ello usurario.

Que no se le informó del tipo de tarjeta que contrataba y de las consecuencias económicas que comportaba.

La parte demandada se opone alegando, esencialmente:

-Que el contrato está redactado de forma sencilla, clara y concisa, siendo el mismo de muy fácil comprensión, destacando en la página cuatro y en negrita, los intereses que la parte actora a día de hoy dice desconocer, siendo los mismos de un 21,82% TAE.

-Que el interés del contrato objeto de este litigio, únicamente supera en 0,741 % a la media publicada por el Banco de España para el año 2014, fecha en la que se contrató la tarjeta.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos dichos, y contra ella, se alza en apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- Alega la apelante que el juzgador ha incurrido en un error a la hora de valorar la prueba y de aplicar la STS de 4 de marzo de 2020

Sostiene que la comparación debe efectuarse con las medidas que publica el Banco de España desde junio de 2010 específicas para las tarjetas de revolving.

En la sentencia, cita varias resoluciones de esta Audiencia y en concreto se fija para resolver en una de esta Sección de 16 de marzo de 2016, (Ponente Sr. Artola), que no resulta de aplicación al caso por cuanto allí se trataba de una contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito en el año 2001 y considera por ello que era de aplicación la STS de 25/11/2015.

Dice la sentencia de primera instancia:

En la sentencia dictada por la Sección Tercera de la AP de Palma, del 16 de marzo de 2020 , siendo Magistrado Ponente D. Alvaro Artola , que desestimó la apelación presentada por Wizink y ratificó que es nulo el contrato por incluir intereses remuneratorios considerados usurarios del 24'50% y un TAE del 24'50%, distingue entre los supuestos en que el contrato fuera anterior o posterior a la Circular 1/2010 del Banco de España, alegando que a los contratos anteriores a mayo de 2010 les sería aplicable la STS de 25 DE NOVIEMBRE DE 2015 .

Por otro lado, para conocer el tipo de interés concreto asignado a estas tarjetas, que obran en el baremo de créditos al consumo publicadas por el Banco de España, señala que debemos diferenciar antes y después de 2017, fecha en la que se fijó un tipo de interés concreto para estas tarjetas.

A) Entre junio 2010 y 2017: No existían los intereses de estas tarjetas de crédito en el baremo de créditos al consumo, publicado por el Banco de España,

La información del Boletín Estadístico del Banco de España relativa a los distintos tipos de crédito al consumo indica en el apartado b. de su nota al pie de página que, en junio de 2010, las tarjetas de crédito con pago aplazado revolving se dejaron de incluir en el apartado de crédito al consumo hasta un año. Es por ello que, al dejar de aparecer en esta modalidad de crédito, los intereses aplicados en tarjetas de crédito revolving no forman parte del tipo medio ponderado de los créditos al consumo, que se calcula teniendo en cuenta los intereses de (a) los créditos hasta un año, (b) los créditos de más de un año y hasta cinco años, y (c) los créditos de más de cinco años. Es decir: las estadísticas generales sobre créditos al consumo ya no contemplan los intereses medios de los créditos revolving sino únicamente los datos sobre los intereses del resto de las modalidades de crédito al consumo. De este modo, su utilización como estadística de referencia para valorar el precio normal del dinero en el mercado de las tarjetas de crédito es claramente inadecuada.

B) De 2017 en adelante: La información del Boletín Estadístico del Banco de España incluye de forma desglosada los intereses de los contratos de tarjeta (aunque se publican datos recabados desde 2013). Esas estadísticas no se publicaban con anterioridad. En el Boletín de marzo de 2017 se incluyó esa información como novedad, a la vista de que los contratos de tarjeta tienen características diferentes del resto de los contratos de crédito al consumo, que implican a su vez diferentes tipos de interés.

Si aplicamos la doctrina expuesta, hallándonos ante un contrato de 9 de septiembre de 2014, anterior al 2017 y evidentemente posterior a mayo de 2010 (Circular 1/2015), le resultan directamente aplicables las referidas STS de 25 de noviembre de 2015 y la de 4 de marzo de 2020 , resultando obligado considerar que los intereses pactados al TAE del 21'82% superan en mucho más del doble el normal para contratos equiparables en 2014 ( 5'77 % consultados los tipos de interés activos aplicados por las entidades de crédito en 2014 para créditos al consumo y el interés legal del dinero), sin que se hayan acreditado circunstancias excepcionales que pudieran justificar ese interés tan superior al normal, y por ello, entendiendo que deben calificarse de usurarios, debo estimar la petición principal y declarar la nulidad del contrato, sin necesidad de entrar a examinar las peticiones subsidiarias referidas a la cláusula de comisiones, insertas en el contrato ya declarado nulo.

De lo transcrito únicamente obedece a la realidad el primer párrafo,

distingue entre los supuestos en que el contrato fuera anterior o posterior a la Circular 1/2010 del Banco de España, alegando que a los contratos anteriores a mayo de 2010 les sería aplicable la STS de 25 DE NOVIEMBRE DE 2015 .

No formando parte de dicha sentencia de esta sección todo lo relativo a la diferenciación entre los periodos que refiere.

Por el contrario en la misma se argumenta:

Nótese que, si bien la sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, núm. 343/2019, de 17/09/2019, interpretó, en una demanda dirigida también contra la entidad "WIZINK BANK, S.A." solicitando la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito " revolving" otorgado en fecha 24 de noviembre de 2011, de no aplicación la doctrina general contenida en la sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 Jurisprudenc ia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013 ), partiendo para ello de la base de que la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, modificó la Circular 4/2002 relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que había introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo. Sin embargo, se trataba de un contrato de 2011, no como en el caso autos, en el que, como hemos visto, es un contrato de 2001, anterior a tal evolución del Banco de España en el tratamiento de los tipos de interés aplicados.

Todo ello sin perjuicio de recordar, asimismo, la evolución jurisprudencial contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 149/2020, de 4 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 04-03-2020 (rec. 4813/2019 ), en la que el Pleno entendió, respecto de un contrato " revolving" de Wizink Bank, S.A. de fecha 29 de mayo de 2012, que la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y " revolving" publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, afirmando en el Fundamento jurídico cuarto que:

.../...

TERCERO.- Es criterio consolidado en esta sección que, en lo que concierne al tipo de interés reputado usurario, hay que partir de la doctrina sentada por las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4810/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4810) y 4 de marzo de 2020 (ROJ: STS 600/2020 - ECLI:ES:TS:2020:600) en relación con el art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura ( será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales):

A) El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

B) Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

C) En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operaciones de crédito «sustancialmente equivalente » al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio, 113/2013, de 22 de febrero, y 677/2014, de 2 de diciembre.

D) Para que un préstamo pueda considerarse usurario, no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, « que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso », sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija « que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

E) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

F) El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.

G) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

H) Cuan to más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

I) Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

J) El mero hecho de que el crédito concedido se ajuste a la modalidad conocida como revolving no implica, por sí solo, la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

K) Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionada por cuanto la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

L) Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Pues bien. De lo actuado se desprende que el T.A.E. estipulado contractualmente era del 21,82 %, siendo el T.E.D.R. (Tipo Efectivo Definición Restringida que equivale al TAE sin comisiones) medio del año 2014, fecha en que se celebró el contrato, el 21,17%, según las estadísticas del Banco de España, por lo que ha de convenirse con la apelante, que el interés aplicado no es notablemente superior al normal del dinero para este tipo de productos, ya que no excede ni en 1 punto al tipo medio para este tipo de productos.

Es por ello que debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia, resultando por ello necesario acudir a la pretensión formulada con carácter subsidiario.

CUARTO.- Con carácter subsidiario se postula por la actora la acción de nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por falta de transparencia.

Alega no fue informado de forma suficiente y que no tuvo ocasión de conocer ni con carácter previo ni al tiempo del contrato, las consecuencias jurídicas y económicas; señalando que no le fue entregado el contrato, que no es claro en cuanto al precio el producto, que la letra es ilegible.

En cuanto a esto último, discrepamos, apreciando la Sala que, ciertamente, el documento contractual firmado por el demandante en todas sus páginas presenta una legibilidad más que suficiente, lo que evidencia, la inconcreta denuncia formulada por la actora en su demanda en lo relativo a la pretendida ilegibilidad del contrato al hablar de "..ilegible físicamente a la vista humana."

En la documentación contractual aparece la firma del demandante, en ningún momento cuestionada, en sus 9 páginas, tanto en lo relativo al préstamo con tarjeta de crédito, como las condiciones generales y particulares diferenciadas estas, las relativas al préstamo mercantil y las de la tarjeta de crédito, y el boletín de adhesión al seguro. Y en la segunda de las páginas, inmediatamente antes de la fecha y firma:

DECLARACIONES:

El/los titulares manifiestan con su firma

a) Haber recibido la información previa al contrato, con la debida antelación y a su satisfacción, en los términos exigidos por la Ley 16/2011, de 24 de junio de Contratos de Créditos al Consumo, y en la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.

b) Haber recibido por parte del prestamista, o en su caso, del intermediario de crédito explicación personalizada, así como un asesoramiento exclusivo, sobre las características esenciales de la oferta de crédito propuesta así como de las consecuencias que se derivarían e caso de impago.

c) Haber comprendido el producto de crédito solicitado, sus características y las obligaciones que en virtud del mismo asumen, adecuándose el tipo de producto contratado a sus intereses. Asimismo declara/n que la contratación de este crédito, y, en consecuencia, las obligaciones de pago contraídas, no le/s impide atender sus necesidades familiares.

d) Que los datos y documentación que facilitan para el análisis y decisión de su solicitud de crédito, y en caso de concesión, para su gestión, son veraces y completos, comprometiéndose en caso de aprobación del crédito, a comunicar cualquier cambio en su situación familiar, laboral y económico-financiera para que CETELEM pueda tener una información actualizada de su posición.

e) Estar conforme con las condiciones generales y particulares aplicables a este contrato, expresamente con las comisiones, compensaciones, penalizaciones y consecuencias que podría haber lugar en caso de impago, haber recibido copia del contrato y reconocer que su validez se extiende al anverso y el dorso de todas las hojas que forma el presente contrato.

f) En caso de haber contratado un seguro de protección de pagos con la mediación de BNACO CETELEM OBSV, declara que ha obtenido exclusivamente un asesoramiento del mediador de la póliza y que ha recibido con carácter previo a la contratación del seguro la documentación referida al mediador prevista en los artículos 42 y 43 de la Ley de Mediación de Seguros .

Condiciones particulares que se aprecian suficientemente claras en orden a la localización de los intereses denunciados, que ya se explicitan resaltados en negrita en la primera hoja del documento.

El dato alegado por la demandada-apelante al contestar la reclamación extrajudicial que No obstante y a pesar de que haya recibido mensualmente información relativa a su línea de crédito, con el fin de que conozca los movimientos experimentados por su contrato, adjuntamos al presente escrito extracto detallado de los mismos, en el que aparecen desglosados las utilizaciones y pagos realizados así como la deuda pendiente de amortizar en cada vencimiento, cuestión ésta discutida por la parte actora, no resulta de la relevancia que se pretende por lo que en cualquier caso lo que sí se acredita es que tras la amortización del préstamo que fue en un año, septiembre de 2015, el actor continuó haciendo uso de la tarjeta en cuestión al menos hasta marzo de 2019, por lo que lo que parece subyacer en autos es que ha estado más de tres años disfrutando en lo que le ha convenido de las condiciones del contrato, y pretende ahora retrocederlo en lo que le perjudica, y, sin embargo, lo que se deriva del contrato es que lo aceptó con su firma, incluyendo en ella la totalidad de su contenido, pues lo suscribió con la dicción que antes se ha reseñado.

Por lo tanto, ni se justifica la pretendida ilegibilidad del contrato, ni la desinformación, ni que no se le hubiese proporcionado al firmante la información o la normativa correspondiente al documento suscrito; al declarar el actor, junto con su firma, lo antes apuntado. No se aprecia en la actuación de la entidad demandada un quebrantamiento de las normas de transparencia y protección a la clientela, ni de los buenos usos y prácticas financieras; partiendo de la base de que el objeto de los controles de inclusión y transparencia atienden, por un lado, al cumplimiento por el documento contractual de ciertos requisitos formales (tamaño, claridad expositiva, omisión de tecnicismos, etc.) y, por otro, a la capacidad del clausulado de representar adecuadamente la carga económica y jurídica del negocio.

Conclusiones plenamente trasladables al Boletín de adhesión se seguro, dado que la apelada manifiesta que son de aplicación los mismos argumentos esgrimidos para el interés.

QUINTO.- Por último en cuanto a la cláusula de comisión por penalización por mora y comisión de disposición de efectivo con cargo a la línea de crédito.

Postula la demandada que son nulas por abusivas por cuanto, la entidad no ha acreditado la prestación de ningún servicio efectivo,

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 566/2019 de 25 octubreJurisprudenc ia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-10-2019 (rec. 725/2017), se ha ocupado de las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores (cualidades que no se discuten en el caso de autos). Y en ella se indica lo siguiente:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio. Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019 (JUR 2019 (EDJ 2019/694470), 275673) , Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015 (EDJ 2015/12786) (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571).".

Con respecto a la cláusula de comisión de disposición de efectivo con cargo a la línea de crédito.

Del extracto de movimiento aportado junto a la demanda se evidencia que el demandante ha dispuesto de efectivo con cargo a la línea de crédito en numerosas ocasiones a lo largo de todo el tiempo que se ha relatado, por lo que no procede su declaración de abusividad, conforme la doctrina expuesta.

La cláusula de penalización por mora:

" El impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultará a CETELEM para exigir al titular es además de su pago y sin necesidad de requerimiento previo una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada con un mínimo de 24 euros que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1152 del Código Civil . La cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por CETELEM a los efectos del artículo 317 del código de Comercio , es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida exigible, y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará de una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma cuando tras su presentación al cobro resulte impagada. (...)"

Debe reputarse nula. Aún cuando no se hayan estipulado intereses de demora por incumplimiento del deudor, no puede obviarse que se trata de una penalización por mora, por lo que resulta igualmente de aplicación lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios que califica como abusivas " las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

El establecimiento de una sanción del 8% con un mínimo de 24 euros, por cuota impagada, a todas luces resulta excesivo. Y es que el Tribunal Supremo estableció tanto para los préstamos personales ( STS núm. 265/2015, de 22 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012)), como para los hipotecarios (STS núm.36472015, de 3 de junio), que solo son admisibles para los intereses de demora incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los intereses remuneratorios pactados, habiendo señalado.

Por lo tanto, la cláusula, en este apartado, debe ser declarada nula y tenerse por no puesta en el contrato, conforme dispone el art. 83 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios.

Lo dicho evidencia deberá ser estimada parcialmente la demanda.

SEXTO.- Dado lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación y estimando parcialmente la demanda, no se hará especial mención de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.