Sentencia Civil 765/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 351/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Planteamiento. Objeto de esta alzada:

1.- La demandante Eslora Proyectos SL (en adelante, Eslora) promovió demanda contra los hermanos Maximiliano (D. Candido, Dña. Aurelia, D. Bernabe, Dña. Pura, Dña. Virginia, D. Celso y Dña. Otilia), contra Dña. María Inmaculada y Dña. Montserrat (en adelante Familia Maximiliano), alegando incumplimiento imputable a los demandados de los acuerdos pactados el 27 de febrero de 2018, -que tenían por finalidad desarrollar en colaboración un proyecto inmobiliario en el edificio Palacio Arriluce propiedad de los demandados, consistente en que Eslora llevaría a cabo las actuaciones para la rehabilitación del edifico y destinarlo a uso hotelero, para lo que debía buscar operador del futuro hotel y financiación necesaria, mientras que la propiedad se comprometía a poner el Palacio Arriluce a disposición de Eslora-, y siendo que resolución unilateral por la Familia Maximiliano de 5 de junio de 2019 es contraria a derecho y fruto de una evidente mala fe.

Invocando vulneración del principio de autonomía de la voluntad y obligatoriedad de los contratos regulados en los arts. 1091, 1.255, 1.258, 1.261 y 1.278 del Código Civil, de la buena fe en el cumplimiento de los contratos en base a los arts. 7.1 y 1.258 del Código Civil y 74 del Código de Comercio, y de la procedencia de la resolución contractual con la obligación de indemnizar daños y perjuicios de los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil, terminan interesando se declare que la resolución instada por los demandados del contrato mediante carta fechada el 5 de junio de 2019 es improcedente, constituyendo un incumplimiento contractual de aquéllos y, a consecuencia de esa declaración de incumplimiento contractual de los demandados, se declare la resolución del contrato, condenando a los demandados a indemnizar a Eslora los daños y perjuicios causados y cuantificados en 830.008 € conforme a la distribución que realizada entre los distintos demandados, con imposición de costas a los demandados.

2.- La Familia Maximiliano demandada se opone a las pretensiones contenidas en la demanda, interesando la estimación de la excepción de falta de legitimación de Dña. Otilia y Dña. Montserrat, y, subsidiariamente, la desestimación íntegra de la demanda, frente a todos los demandados por falta de acción contra los mismos por las invocadas cuestiones de fondo, absolviéndoles de todos sus pedimentos, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Manifiestan que suscribieron el contrato de intenciones de 27 de febrero de 2018 con Eslora, como promotor inmobiliario, que contiene acuerdos mínimos y define las líneas generales para la formalización de un contrato de arrendamiento y posterior rehabilitación y exploración del inmueble, reconociendo que la actora encargó al arquitecto D. Isidro el diseño del edificio y a Colliers Internacional los trabajos de búsqueda y elección del operador hotelero. Ante la pretensión de Eslora de modificar sustancialmente las condiciones básicas pactadas, los demandados deciden dar por finalizada la relación entre las partes. Consideran plenamente justificada la resolución por carta de 5 de junio de 2019, ratificada posteriormente por la de 17 octubre de 2019, debido a: ausencia de un plan de viabilidad económico aprobado por la propiedad, condiciones económicas insuficientes por parte del promotor, modificación de las condiciones básicas del acuerdo (derecho de superficie a 50 años en lugar de arrendamiento a 25 años), pérdida de confianza e inexistencia de un proyecto básico aprobado por la propiedad.

Para la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda alegan que el acuerdo de intención es un precontrato, con carácter vinculante, cuyo incumplimiento por la actora Eslora provoca la resolución del mismo, con cita de los arts. 1.091, 1.124, 1.258 y 1.261 del Código Civil.

3.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la falta de legitimación pasiva de Dña. Otilia y Dña. Montserrat, desestima la demanda interpuesta, y absuelve a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas, sin imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.

La Magistrada a quo, después de exponer la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable, entra a analizar la prueba practicada, - en concreto, el contrato de 27 de febrero de 2018, las actuaciones posteriores realizadas y comunicaciones habidas entre las partes y la resolución unilateral del contrato por la propiedad mediante carta de 5 de junio de 2019 y posteriores comunicaciones-, para examinar los motivos de incumplimiento imputados a la mercantil Eslora por la Familia Maximiliano que justificaron la resolución de lo pactado.

Y acoge como causa de resolución la modificación de las condiciones básicas del acuerdo por Eslora, al pretender sustituir el contrato de arrendamiento por un derecho real, incrementando el plazo de 25 a 50 años y utilizar el derecho real de superficie como garantía de una hipoteca, impidiendo a la propiedad disponer libremente del bien; modificaciones que son sustanciales y que se presentan como una única propuesta hasta el fin del plazo de 28 de agosto de 2019. A este respecto, razona la Magistrada a quo que " Es por todo ello, (aunque se haya indicado antes en cuanto al Plan de Viabilidad, que el que no tuviera el contenido completo que la propiedad consideraba, no sería motivo de resolución sino de mostrar disconformidad y aunque la resolución del contrato se hizo sin que venciera el plazo que la actora tenía para presentar dichos documentos, puesto que la carta es de 05.06.2019 y el vencimiento era el 27.08.2019), que no procede estimar el pedimento primero de la demanda, porque lo trascendente es que la propuesta no es acorde a lo reflejado en el contrato de intenciones de febrero de 2018. Contrasta lo escueto del Plan de viabilidad presentado en la reunión del 14.02.2019 (Doc. nº 9 de la demandada, que no se aporta por la demandante), y las explicaciones y documentación aportada con el correo de 28.03.2019 (Fs. 360 y ss.): acuerdo privado, que se propone firmar y no se firma y además de incluir la constitución de un derecho de superficie y autorización al promotor para su hipoteca (3) y ventanas de liquidez (5), se incluye un compromiso de venta conjunta (6). El hecho de que no se contestara no puede significar que se aceptara, teniendo en cuenta la importancia de los cambios que se pretenden, y se hace vía proposición contrato privado y escritura de constitución ya redactados, como entrega de documentos que se iban a entregar en reunión.".

Ahora bien, en materia de las costas procesales, la Magistrada quo resuelve que "han de ser abonadas por cada parte las propias y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pese a la desestimación de la demanda, por albergar dudas en cuanto a la buena fe de la demandada: si tan esencial era la modificación que se propuso al plantear el cambio en cuanto al plazo a 50 años, derecho superficie, etc., resulta extraño que nada dijera ni en la reunión en que se planteó por primera vez ni cuando recibió correos posteriores en tal sentido; por otro lado, no es cierto que la información relativa al interés de la propiedad de explotar por sí el inmueble sea alejada de la realidad, como por la demandada se aseveró en carta de 17.10.2019. Todo ello sin dejar de lado, que la demandada ha actuado con cierta flexibilidad, que se le admitió por la mercantil demandante, cuando respondió a la remisión de la copia del Proyecto Básico para su aprobación por la propiedad, modo de proceder que le pudiera haber llevado a tratar de reconducir la situación de algún modo antes de proceder a la resolución contractual en el modo y tiempo en que lo hizo, máxime teniendo en cuenta la actividad desarrollada por la demandante en aras a sacar adelante el proyecto, incluso con trabajos que le pudieran ser de utilidad a la demandada."

4.- La demandante Eslora Proyectos SL ha interpuesto recurso de apelación, interesando se revoque la sentencia dictada en el sentido de que se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a los demandados.

Alega que la sentencia dictada, -al admitir como causa de resolución de los acuerdos de 27 de febrero de 2018 la modificación de las condiciones básicas, al contener el Plan de Viabilidad un derecho de superficie a 50 años en vez de un contrato de arrendamiento a 25 años, constituyendo un grave incumplimiento que legitima su resolución-, ha incurrido en error en la apreciación de la prueba e incorrecta aplicación de la regla de la buena fe en el cumplimiento de los contratos del art. 1.258 el Código Civil y de la doctrina de los actos propios.

Defiende que el Portfolio de Viabilidad Técnica y Económica (Modelo de Negocio) remitido a la propiedad el 24 de mayo de 2019, sobre la base de un derecho de superficie de 50 años, fue fruto de un largo proceso, que se inicia en febrero de 2019, en el que Eslora durante cuatro meses, con conocimiento y participación de la propiedad, lo desarrolla en la confianza de que era una alternativa aceptada por la Familia Maximiliano. La propiedad actúa creando una apariencia a Eslora y generándole una confianza respecto de determinados hechos para, llegado el momento y a conveniencia, desdecirse e imputarle a la otra parte un incumplimiento. Lo fundamenta en:

1).- Alegación de hechos en relación con el planteamiento del derecho de superficie como alternativa, haciendo hincapié en las comunicaciones entre las partes y en la inexistencia de notificación de la Familia Maximiliano mostrando oposición, reparo y reticencia alguna a dicha figura.

Sostiene que, durante el proceso de desarrollo del proyecto, surgió la alternativa al arrendamiento del inmueble con la constitución de un derecho de superficie a 50 años, por primera vez, en la reunión del 14 de febrero de 2019, trabajando en el Plan de Viabilidad sobre la base de dicha figura jurídica y lo hizo en el convencimiento de que era aceptado por los recurridos, aludiendo, entre otros, a los emails enviados el 8, 11 y 28 de marzo de 2019 y a los emails de 9, 23 y 24 de abril de 2019. Después de más de tres meses de trabajo de elaboración, el 24 de mayo de 2019 se presenta el denominado "Portfolio de Viabilidad Técnica y Económica - Modelo de Negocio", es decir, el Plan de Viabilidad sobre la base del derecho de superficie, que dio lugar a la resolución unilateral del contrato por la propiedad mediante carta de 5 de junio de 2019.

Esta documentación demuestra que, a pesar de que en el contrato el arrendamiento a 25 años era lo previsto, posteriormente, las partes introdujeron, en sus negociaciones y conversaciones de desarrollo de la operación, la posibilidad articularla a través de un derecho de superficie.

Es decir, todo el planteamiento económico de la operación que se realiza el 24 de mayo de 2019 es en base al derecho de superficie, que se planteó el 14 de febrero de 2019. Se desarrolló sobre esa base con plena información e interlocución a los recurridos, conteniendo la documentación que se les fue remitiendo durante todo el proceso que va de febrero a mayo de 2019.

2).- Una equivocada interpretación en la sentencia de instancia de las no respuestas o silencio de la Familia Maximiliano a las comunicaciones realizadas por Eslora, en que se hacía referencia al derecho de superficie, con infracción de la buena fe y actos propios.

Mantiene que, de acuerdo a dicha documentación y a la vista del comportamiento de los recurridos, que no mostraron queja o protesta alguna, es obvio que en Eslora se generase la legítima creencia de que el cambio propuesto respecto a lo inicialmente pactado era una posibilidad aceptada de contrario y en base a la cual preparar un Plan de Viabilidad, todo ello basado en la palabra y en la confianza como se expone por la propia Eslora en su email de 29 de abril de 2019.

La propia sentencia apelada recoge las dudas en cuanto a la buena fe de los demandados respecto a su silencio cuando se plantea el cambio sustancial de derecho de superficie a 50 años por primera vez y en los correos posteriores.

A la vista de los hechos acreditados no cabe interpretar de otra forma el silencio, es decir, la no muestra de queja alguna al planteamiento y desarrollo durante cuatro meses del derecho de superficie como posible alternativa: como una conformidad a que se avanzara o trabajase en esa línea, sin perjuicio, obviamente, de la posibilidad de que el Plan de Viabilidad elaborado conforme a la misma no fuera aceptado.

Es evidente que ese proceder no puede ser amparado por constituir una forma de actuación totalmente contraria a la buena fe y actos propios. Y es evidente que Eslora no se apartó de forma unilateral de lo pactado, que no actuó de mala fe ni incumplió obligación contractual alguna que legitimara la resolución del contrato.

3).- La mala fe de los recurridos al resolver el contrato, operando un incumplimiento doloso del contrato por parte de la Familia Maximiliano.

Alega que la razón por la que se resolvió el contrato fue la intención de unos miembros de la Familia Maximiliano de desarrollar ellos personalmente el proyecto, al margen de Eslora, una vez que ésta ya había realizado las gestiones necesarias desde un punto de vista urbanístico y demostrado la viabilidad económica.

Ha resultado incierta la afirmación contenida en la carta de 17 de octubre de 2019 sobre "la afirmación infundada y alejada de la realidad de que los propietarios pretenden explotar el Hotel", puesto que la Familia Maximiliano llegó a un acuerdo con los hermanos Carlos José para que éstos exploten el hotel Palacio Arriluce.

5.- La demandada Familia Maximiliano se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia apelada.

Alega que Eslora no ha cumplido con las condiciones esenciales y sustanciales del único documento firmado entre las partes, documento de intenciones de 27 de febrero de 0219, y como consecuencia del incumplimiento de Eslora, la propiedad comunica formalmente la resolución contractual dentro del plazo estipulado.

Como motivos de oposición del recurso de apelación formulado de contrario, se alega que:

1).- Ha quedado justificado como Eslora no ha cumplido con las condiciones esenciales y sustanciales del único documento firmado entre las partes de 27 de febrero de 2018.

2).- Los documentos contractuales que debían de continuar y materializar lo acordado por las partes en febrero de 2018 no llegaron a suscribirse, dado el cambio unilateral planteado por Eslora en lo que a las condiciones pactadas se refieren.

3).- Se propuso por Eslora el cambio de un derecho de arrendamiento a 25 años por una cesión de un derecho de superficie a 50 años.

4).- Se propuso por Eslora sin estar previsto la constitución de un gravamen hipotecario sobre el bien inmueble, para que Eslora obtuviera financiación para poder acometer el proyecto.

5).-Se propuso por Eslora la venta del inmueble mediante ventanas de salida.

6).- La propuesta de tales documentos contractuales se efectuó por Eslora sin tener previamente elaborado el Plan de Viabilidad, y sin conocer el documento definitivo del Proyecto Básico de rehabilitación del inmueble que debía de ser previamente conformado por la propiedad.

7).- La propiedad no mostro conformidad al planteamiento seguido por Eslora motivo por el cual no suscribió los documentos contractuales porque se apartaban de lo pactado.

8).- Ha quedado justificado como por parte de Eslora, no existe ningún documento o confirmación que pueda hacer pensar que los apelados habían consentido o que conocían el cambio de condiciones operado por Eslora de pretender un acuerdo sobre la cesión de un derecho de superficie a 50 años, con gravamen hipotecario sobre el bien inmueble (Palacio Arriluce).

9).- Ha quedado justificado como no se planteó por la parte contraria ninguna actuación tendente a retomar o reconsiderar lo realmente pactado en el documento de intenciones de febrero de 2018.

10).- Ha quedado justificado y acreditado como consecuencia del incumplimiento de Eslora, la Propiedad comunicó formalmente la resolución contractual dentro del plazo estipulado entre las partes para ello.

SEGUNDO.- De la exposición de hechos relevantes:

Son hechos relevantes para resolver esta alzada, atendiendo a la prueba practicada en estas actuaciones, y que ha sido debida y ampliamente analizada por la Magistrada a quo, de la que cabe extraer, para resolver la presente alzada, lo siguiente:

A).- Del contrato de intenciones de 27 de febrero de 2018:

1.- Las partes litigantes suscribieron el documento fechado el 27 de febrero de 2018 < folios 90 y ss de autos>, denominado "contrato de intenciones", en cuyo Exponen Tercero consta que los propietarios del inmueble "pretender arrendarlo a Eslora Proyectos SL para que lo rehabilite y se encargue de su explotación, con destino a hotel" y Eslora Proyectos SL " por medio de la sociedad que designe en su momento, está interesada en realizar la rehabilitación integral del inmueble, con el objeto de construir un Hotel que explotará un operador hotelero. Para ello, contará con el Arquitecto D. Isidro, que iniciará su trabajo con la redacción de un Proyecto Básico - Rehabilitación del citado inmueble ." Mientras que en el Exponen Cuarto se menciona que las partes han llegado " a un principio de acuerdo que permita la rehabilitación, explotación hotelera y arrendamiento del citado edificio".

Destacamos los siguientes pactos:

I.- Objeto del Acuerdo: Las partes " han llegado a un acuerdo para la rehabilitación, arriendo y explotación del hotel, encargando al promotor los trabajos y gestiones necesarios para el buen fin de la operación de acuerdo...".

II- Contenido del acuerdo: Consistirá en el cumplimiento de las siguientes condiciones o hitos:

"II.I Tramitación del Proyecto Básico de Rehabilitación del Inmueble.

"...el promotor encargará a dicho Arquitecto (D. Isidro)... la redacción de un Proyecto Básico de Rehabilitación del edificio mencionado...

Una vez redactado el Proyecto Básico de Rehabilitación, deberá someterse a la consideración de la propiedad, la cual deberá indicar su aprobación o rechazo en el plazo máximo de 30 días...

...el proyecto deberá contar para su materialización con la autorización de la Diputación Foral de Bizkaia y del Ayuntamiento de Getxo".

II.II Plan de Viabilidad.

"El promotor se compromete a presentar a la propiedad un Plan de Viabilidad que garantice la rentabilidad económica de la explotación del hotel por una compañía hotelera de reconocido prestigio. Dicho Plan deberá definir la financiación necesaria para realizar dicha inversión, detallar las rentas a cobrar por el alquiler del hotel al operador hotelero, establecer el presupuesto anual para afrontar los gastos corrientes de la sociedad promotora, así como establecer la posible renta a cobrar por la propiedad el inmueble y determinar las garantías necesarias para el exacto cumplimiento de lo pactado

Dicho Plan de Viabilidad deberá ser sometido a consideración de la propiedad, quien deberá indicar su conformidad o disconformidad en el plazo máximo de 30 días."

II.III Plazo para la redacción del Proyecto y la presentación a la propiedad del Plan de Viabilidad.

"... en un plazo máximo de dieciocho (18) meses desde la firma del acuerdo.

De tal forma, el promotor deberá requerir formalmente a la propiedad dentro del plazo fijado al efecto, para la aceptación de dichos documentos.

La propiedad podrá dar por finalizado el anterior plazo en el momento en que se constate la ausencia de actividad por parte del promotor por el plazo de al menos 6 meses.

Por tanto, durante la vigencia del plazo para la redacción del Proyecto y la realización del Plan de Viabilidad, la propiedad no podrá encomendar la gestión de la finca descrita en ninguna de las formas admitidas en derecho, así como ofrecer una opción a tercera persona distinta de la que suscribiente del presente documento, debiendo permanecer en la misma situación física y jurídica en la que se encuentra actualmente"

III.- Acuerdo de Arrendamiento: Se prevé que tras la aprobación por las partes del borrador del Proyecto Básico y del Plan de Viabilidad, el inmueble en su totalidad será objeto de arrendamiento a una mercantil, propiedad exclusiva de la promotora y constituida a tal efecto. Se señalan elementos esenciales del arrendamiento, si bien queda indeterminada la renta y la cuantía del aval.

VIII.- Comisión de Seguimiento: "Las partes acuerdan constituir una comisión de seguimiento con el objeto de que la propiedad se encuentre informada de todos y cada uno de los pasos que se van dando en aras al buen fin de la Promoción del Hotel.

Esta comisión se reunirá, cada cuatro meses, con carácter ordinario durante la vigencia de este documento, y con carácter extraordinario las veces que sean necesarias a petición de cualquier de las partes.

La comisión estará formada inicialmente por D. Erasmo ... D. Evelio ... en representación de la propiedad y D. Felipe ... y D. Gaspar ... en representación del promotor."

B).- Actuaciones y comunicaciones posteriores entre las partes:

2.- Se remitió copia a la propiedad del Proyecto Básico de Rehabilitación, mediante carta de 14 de julio de 2018, para su aprobación en el plazo de 30 días. < folio 170 de autos>

Es contestada por otra de fecha 19 de julio de 2018 < folio 172>, en la que la Familia Maximiliano señala que dadas las fechas les resulta imposible contestar de forma afirmativa; entienden que se trata del inicio de la tramitación con un proyecto de máximos, que será definido con posterioridad, y no se oponen al inicio de la tramitación de los expedientes administrativos necesarios, sin que ello sea una validación de tal proyecto.

No constando oposición a la tramitación de los expedientes administrativos, el 26 de julio de 2018 tuvo entrada, en la Diputación Foral de Bizkaia, solicitud de la promotora Eslora de emisión del preceptivo informe, como diligencia anterior a la obtención de licencia municipal

3.- Hubo una reunión entre las partes el 14 de febrero de 2019, como se constata en el email de 18 de febrero de 2019 remitido por Eslora a la Familia Maximiliano, que resume lo tratado en dicha reunión < folio 329 y ss de autos>.

En el apartado " 4.- Plazos del desarrollo y siguientes pasos a dar" se indica que Eslora está en condiciones de cerrar el acuerdo con la propiedad en el plazo de un mes, seguir las negociaciones con los operadores encaminadas a cerrar su contrato en uno o dos meses y en paralelo iniciar las obras el próximo verano con el objetivo de abrir el hotel a finales de 2020, primeros de 2021 aproximadamente. Respecto a " 5. Operación propuesta: "Se entregó documento en mano. La operación en grandes rasgos se centra en un derecho de superficie a 50 años por medio de un canon anual, con tres ventanas periódicas de salida para la propiedad o para parte de ella y con un acuerdo de desinversión conjunta a largo plazo". Era la primera vez que Eslora plantea la sustitución del contrato de arrendamiento acordado entre partes por un derecho de superficie.

En dicha reunión se entregó a la propiedad las dos hojas datadas en fecha 14 de febrero de 2019, aportadas por la parte demandada , con los siguientes títulos: (1) Avance de la gestión del proyecto hotelero, (2) Operadores interesados en el hotel, (3) Elección del operador, (4) Plazos de desarrollo y (5) Operación propuesta: se adjunta documento que se refiere a estructura financiera de la operación (50% fondos propios y 50% ajenos aprox.), tipo de contrato (Contrato: Derecho de superficie 50 años), canon para la propiedad ..., ventanas de salida para la propiedad ... y desinversión conjunta ....

Se entregó también copia del informe favorable de la Diputación (primer punto "Autorizaciones necesarias para la puesta en marcha del Proyecto"), e informe de los avances de Colliers en los trabajos de localización y contratación de un operador (segundo punto "Operadores").

La propiedad Familia Maximiliano no contestó a este email de 18 de febrero de 2019.

4.- Con posterioridad, se enviaron por Eslora a la propiedad Familia Maximiliano los emails de 8 y 11 de marzo de 2019 y de fecha 28 de marzo de 2019 , en donde se vuelve a hacer mención del derecho de superficie, e incluso se adjunta al último email un borrador de contrato para modificar el contrato al objeto de reflejar la figura del derecho de superficie y otras cuestiones.

Dichos emails no fueron contestados por la propiedad.

5.- Una nueva reunión tuvo lugar el 4 de abril de 2019, como se recoge en el email de 9 de abril de 2019, en el que se adjunta documental sobre "Premisas del Cash-Flow" sobre la articulación de la operación a través de un derecho de superficie de 50 años < folios 379 a 381 de autos>.

Correo contestado por D. Patricio como consejo delegado de Ocena SL de igual fecha, que ha testificado que solo representaba a una de las ramas familiares y que su labor era informase lo que se planteaba Eslora , en el que dice " Gracias Gaspar, ya estamos trabajando en nuestro modelo de acuerdo a lo hablado esta mañana", sin que exista prueba alguna de la conversación mantenida entre ellos

La demandante envía emails a la propiedad el 23 de abril de 2019, remitiendo carta de La Caixa que confirma su disposición a analizar la operación sobre la base de un derecho de superficie, y, el 24 de abril de 2019, en el que informa de que está en disposición de cerrar el acuerdo de explotación con la cadena hotelera, tras haber recibido cartas de las entidades financieras y propuestas definitiva de 3 de los 4 operadores interesados ( Hernan, Isidoro y Jacobo, no de Carlos José) y solicitar la licencia de obras al Ayuntamiento, tareas que a modo de ver de la mercantil requieren tener cerrado un acuerdo con la propiedad. También se alude a la oferta económica realizada en la reunión de 14 de febrero y a la documentación que se les había remitido según le habían solicitado en la reunión de 4 de abril. In fine se recoge "Que por nuestra parte consideramos que se dan las condiciones recogidas en el contrato firmado el año pasado y es el momento de ratificar el acuerdo entre nosotros para la puesta en marcha del proyecto. Aunque de palabra y en confianza acordamos en seguir adelante con las gestiones e inversiones del proyecto consideramos que en estos momentos la cuantía de las mismas y las responsabilidades que conllevan requieren concretar el acuerdo con la propiedad. Quedamos a la espera de vuestras noticias." .

No consta que recibiesen respuesta por la propiedad.

Tampoco es respondido el correo de la demandante de fecha 9 de mayo de 2019 < folio 392 de autos>, en el que informa de que habían solicitado la licencia de obras y que se decantaban por uno de los operadores, si bien iban a seguir negociando con los de las otras propuestas hasta el cierre de la operación con la elegida. Se hace especial mención de la cuarta interesada (Hermanos Carlos José), de quienes se dice no han trasladado su propuesta definitiva (ni a la demandante ni a Colliers), habiendo expirado el plazo dado por Colliers para la recepción de propuestas.

6.- Fechada el 24 de mayo de 2019 se entrega carta a la propiedad Familia Maximiliano junto al "Porfolio de viabilidad técnica y económica. Modelo de negocio. Hotel Palacio Arriluce *****GL", que contiene diversa documentación , la cual sí recibe respuesta mediante correo electrónico de 6 de junio de 2019, al que adjunta carta fecha el 5 de junio de 2019 en la que se comunica la decisión de los propietarios de resolver el acuerdo de intenciones por incumplimiento de los hitos acordados en el mismo.

C).- Resolución de la Familia Maximiliano de los acuerdos de 27 de febrero de 2019:

7.- La Familia Maximiliano resuelve el acuerdo de intenciones de 27 de febrero de 2018, mediante correo electrónico de 6 de junio de 2019, adjuntándose carta de 5 de junio de 2019 < folios 548 a 550 de autos>, en la que manifiestan que no se comparten la relación de hechos que se les traslada de contrario:

"En cuanto al Proyecto Básico de Rehabilitación del Hotel elaborado en junio de 2018, nos remitimos a la carta enviada por la Propiedad el 19 de julio 2018, en la que no se opusieron al inicio de la tramitación de los expedientes administrativos necesario, aunque advirtiendo que la misma no conllevaba la validación de tal Proyecto. Se necesitaba una mayor información.

En lo referente al Plan de Viabilidad, señalar que no ha sido entregado ningún Plan a la Propiedad, tal y como fue pactado por las partes en el Acuerdo de Intenciones de 27 de febrero de 2018.

El Portfolio de Viabilidad Técnica y Económica que acompaña la carta de 24 de mayo de 2019 no se ajusta a lo pactado en el citado Acuerdo de intenciones, toda vez que no describen las condiciones básicas de la explotación del Hotel por una compañía hotelera concreta de reconocido prestigio que ya debería haber sido elegida, las condiciones económicas pactadas con dicho explotador que garanticen la viabilidad de la explotación, ni la justificación del importe total de la inversión necesaria.

El citado Portfolio únicamente describe unos datos económicos basados en un modelo de explotación a través de un derecho de superficie y no de un arrendamiento, por un plazo de 50 años en vez de 25.

Lo mismo cabe decir del borrador de contrato y escritura de constitución de un derecho de superficie que nos fue remitido, documentos que suponen cambios esenciales en el objeto del contrato y en las condiciones y términos pactados, que en forma alguna han sido aceptados por esta parte.

Por último, señalar que la Propiedad no ha autorizado la solicitud de licencia de obras a la que hace referencia en su cara. Lo que es particularmente grave, ya que ni siquiera ha sido consultada"

Y termina " Todos estos hechos hacen inviable la suscripción de documento alguno, por lo que mediante la presente comunica la decisión de los propietarios de resolver el Acuerdo de Intenciones de 27 de febrero de 2018 por incumplimiento de los hitos acordados en el mismo"

8.- La demandante Eslora mostró su disconformidad con la resolución, negando cualquier incumplimiento por su parte, en los burofaxes de 21 de junio de 2019, 30 de julio de 2019 y 8 de octubre de 2019 < folios 551 a 571 de autos>.

Este último fue contestado por carta de 17 de octubre de 2019 < folio 573 de autos>, en la que se alude a reunión habida el 19 de septiembre de 2019, en la que dice la posición de la propiedad fue plantear soluciones satisfactorias para ambas partes, reiterando que " el citado acuerdo de intenciones se había extinguido tanto por la modificación de las condiciones esenciales del mismo, como por el transcurso del plazo pactado" (27 de agosto de 2019). El incumplimiento se basa en el " cambio radical del objeto y el plazo del contrato, estableciéndose por parte de Eslora un derecho de superficie a 50 años, muy alejado del contenido del documento firmado inicialmente que como saben es un arrendamiento por un plazo de 25 años. Tampoco mis mandantes estaban de acuerdo con las condiciones económicas ofertadas y otras cuestiones obrantes en los borradores de documentos remitidos a esta parte."

Alude a la alternativa que se hizo de que la propiedad adquiriera a precio de mercado el proyecto, informes técnicos, estudios, etc., que la mercantil rechazó. Se refiere a la pérdida de confianza que suponen la modificación del contrato, las actuaciones sin consentimiento de la propiedad, como solicitar licencia ante el Ayuntamiento o presentar un Plan de Viabilidad económica que no comprendía lo inicialmente pactado. Incluso se afirma que " Ilustrativo de los motivos de dicha pérdida de confianza menciona la información infundada y alejada de la realidad de que los propietarios pretenden explotar el Hotel".

D).- De la explotación del Hotel Palacio Arriluce por los hermanos Carlos José:

9.- En el marco del proceso para la elección de operador hotelero articulado por Colliers, en diciembre de 2018 los hermanos Abel, Adolfo y Ambrosio, hijos de una de las demandadas, presentaron su proyecto, que fue ampliado en enero de 2019. Finalmente se selecciona a cuatro de ellos para que en una segunda vuelta mejoren sus posturas, como así realizaron tres operadores, pero no los hermanos Carlos José.

10.- Una vez resuelto por la Familia Maximiliano el contrato con Eslora, la empresa Hoteles Gap SL, constituida el 28 de mayo de 2019 por los hermanos Carlos José, figurando como apoderado D. Erasmo, con objeto social de actividades de hostelería y restauración, adquisición, construcción y gestión de todo tipo de inmuebles, retomó el proyecto del Hotel Palacio Arriluce, que en la actualidad está siendo explotado por la mencionada mercantil de los hermanos Carlos José.

TERCERO.- Valoración de la prueba. Requisitos para que el silencio puede estimarse como manifestación de un consentimiento tácito. De la buena fe contractual y de la doctrina de los actos propios:

A).- Consideraciones Previas:

1.- Comencemos señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de la prueba practicada, no puede sino compartir los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que tras análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas que estimó debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000, es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia del 27 de diciembre de 2013 razona: "Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión " ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo). De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )."

2.- Basta decir por ser doctrina jurisprudencial reiterada que la revocación de la apreciación de la prueba que razona la Magistrada a quo puede prosperar si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, sin que pueda producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo de la juzgadora por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

3.- Nadie cuestiona que el juez deba resolver los asuntos que se sometan a su consideración de acuerdo con la calificación que deba atribuirse a los actos y negocios jurídicos realizados por las partes y no necesariamente de acuerdo con la naturaleza que las partes les imputan, porque contratos son lo que son, no lo que las partes les atribuyen. La calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes. Para la calificación, que constituye una labor insertada en la interpretación, habrá de estarse al contenido real, al contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren ( STS de 1 de marzo de 201, 30, 10 y 3 de noviembre, 13 de octubre y 18 de junio de 2010),

La calificación es un proceso posterior a la interpretación del documento. Primero hay que saber qué dicen las partes, y en caso de duda, qué querían. Solo después podrá determinarse cómo debe calificarse ese documento. El artículo 1281 del Código Civil recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente se pueden resumir en tres principios esenciales, como son: (a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; (b) el principio de la autorresponsabilidad de dichas partes contratantes; y (c) el principio de la confianza y de la buena fe ( STS 7 de marzo de 2011).

Las normas de interpretación de los contratos, contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, no contienen meras reglas lógicas o de buen sentido puestas a disposición del intérprete para que libremente se sirva o no de ellas en la búsqueda de la llamada voluntad contractual, sino verdaderas normas jurídicas de las que necesariamente debe aquel hacer uso. Constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, con rango preferencial o prioritario entre los preceptos. Es por ello que debe acudirse en primer lugar a la interpretación literal, siempre que sean claros y no surjan dudas sobre la verdadera intención de los contratantes. La regla de interpretación literal contenida en el artículo 1281.1º del Código Civil tiene carácter preponderante sobre el resto de criterios, que son de aplicación subsidiaria. Si la redacción ofreciese dudas, se acudirá después a intentar indagar cuál era la verdadera voluntad de las partes; y si persistiese la dificultad de interpretar la cláusula contractual, posteriormente, y por su orden, se irán aplicando los distintos criterios interpretativos que establecen las normas siguientes; de tal forma que no puede acudirse a las reglas ulteriores cuando ya se ha interpretado conforme a las preferentes ( STS 26 y 9 de marzo de 2012, 6 de septiembre, 12 de julio, 22 y 7 de junio, 20 y 14 de abril y 23 de marzo de 2011). El artículo 1282 Código Civil solo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes, ya que la norma que el referido artículo contiene es complementaria de la del párrafo segundo del 1281 del Código Civil, no de la del primero, que prevalece cuando los términos contractuales son suficientemente claros o precisos y no dejan lugar a dudas sobre la verdadera intención de los contratantes.

B).- Valoración del material probatorio sobre el consentimiento de la propiedad a la modificación sustancial de lo pactado el 27 de febrero de 2018:

4.- Rechazamos el recurso de apelación interpuesto por la demandante Eslora, que considera que el "Portfolio de Viabilidad Técnica y Económica, remitido a la propiedad el 24 de mayo de 2019 , sobre la base de un derecho de superficie de 50 años, es fruto de un proceso que se inicia en febrero de ese año y que es desarrollado por Eslora durante cuatro meses, con conocimiento de la propiedad, y en la confianza de que era una alternativa aceptada por la Familia Maximiliano.

A la vista de lo expuesto y de la prueba documental que hemos detallado en el anteriormente, no se ha incurrido en error alguno en la valoración del material probatorio en la sentencia recurrida.

El único documento suscrito y firmado por las partes fue el contrato de intenciones de 27 de febrero de 2018, en que se contempla de haber seguido lo previsto la concertación de contrato de arrendamiento de 25 años en el que se reflejasen todas y cada una de las condiciones pactadas en el citado contrato.

Por el contrario, no hay documento alguno que corrobore lo defendido por la parte apelante, que la modificación sustancial de las condiciones reflejadas en el contrato de 27 de febrero de 2018, sustituyendo un contrato de arrendamiento por 25 años por uno de constitución de un derecho de superficie por 50 años, con gravamen hipotecario sobre el bien inmueble y con ventanas de salida para una venta futura, contase con la aceptación o conformidad con la propiedad Familia Maximiliano.

5.- Confirmamos lo resuelto por la Magistrada a quo, negando que esa alternativa propuesta en interés exclusivo de Eslora, fuese aceptada por la propiedad:

a).- " se afirma... que esta alternativa se formuló de conformidad con lo que se venía hablando entre las partes; no hay documento que corrobore que así fuera y no resulta de las declaraciones vertidas en la vista".

b).- "Ni este email de 18.02.2019 ni otros posteriores de 08.03.2019 (Doc. nº 39) y 11.03.2019 (Doc. nº 41) remitidos al Sr. Erasmo, ni el enviado a los miembros de la Comisión de seguimiento de 28.03.2019 (Doc. nº 42) fueron respondidos, entendiendo la demandante que es porque se ajustaban a lo consensuado, lo que es mucho suponer, aunque se actúe por la parte receptora de buena fe -como apunta la demandante-, máxime teniendo en cuenta lo que se comunicaba y se adjuntaba con dicho correo: propone un acuerdo privado (F. 360), "la sustitución de un arrendamiento del inmueble por un derecho de superficie" (F. 362), autorización para su hipoteca (F. 364) y compromiso de venta conjunta (F. 366)."

c).- "Modificación de las condiciones básicas del acuerdo. iertamente de los documentos ya señalados, se desprende que se pretende -sustituir el contrato de arrendamiento por un derecho real. -Incrementar el plazo de 25 a 50 años. - Utilizar el derecho real de superficie como garantía de una hipoteca. -Se impide a la propiedad disponer libremente del bien." Y no solo no se acredita todo ello por la documental aportada, sino que también las declaraciones vertidas en la vista corroboran la nula voluntad de la propiedad de enajenar el bien o someterlo a cargas hipotecarias o de otro tipo. Sin que, por otro lado, se haya practicado prueba alguna que corrobore que fue la sugerencia o la iniciativa de alguna parte de la familia la que llevo a que la mercantil demandante hiciera tales modificaciones, que sin duda alguna son sustanciales, y tampoco se presentan dichas modificaciones como una de las alternativas, sino como la única propuesta."

d).- " El hecho de que no se contestara no puede significar que se aceptara, teniendo en cuenta la importancia de los cambios que se pretenden, y se hace vía proposición contrato privado y escritura de constitución ya redactados, como entrega de documentos que se iban a entregar en reunión."

6.- A las argumentaciones expuestas en la sentencia recurrida para no acoger la tesis de la parte apelante, ( ya que dichos email no tuvieron respuesta alguna, se debe entender que esa falta de respuesta obedeció a que el derecho de superficie planteado era aceptado por los recurridos), añadamos las siguientes consideraciones:

a).- Es en la reunión de 14 de febrero de 0219 cuando Eslora introduce por primera vez la modificación sustancial de lo firmado en el contrato de intenciones, recogiendo escuetamente, en el segundo de los documentos por ella elaborados, como operación propuesta la de un contrato de derecho de superficie a 50 años y una estructura financia del 50% de fondos propios y el 50% de fondos ajenos aproximadamente

Pero no es hasta el 28 marzo de 2019 cuando se da traslado a la propiedad de documentación sobre borrador de contrato de cesión de derecho de superficie y constitución de gravamen hipotecario, y con fecha 24 de mayo cuando se entrega el Portfolio o Plan de Viabilidad y se solicita a la propiedad que se pronuncie acerca de la documentación dada.

b).- Eslora únicamente requirió a la propiedad su conformidad o disconformidad en dos ocasiones, como así se recoge en el Pacto II del contrato objeto de esta litis, una, en junio de 2018 para el Proyecto Básico, y, otro en mayo de 2019 para el Plan de Viabilidad que contemplaba el derecho de superficie en lugar del arrendamiento, lo llevo a la resolución del contrato por la Familia Maximiliano.

Atendiendo a la entidad e importancia económica del proyecto a desarrollar para poner en marcha el Hotel Palacio Arriluce, no se considera que el plazo que medió entre la inicial introducción del derecho de superficie em la reunión del 14 de febrero de 2019 y su reiteración en la documentación económica adjuntada a los emails de 28 de marzo y 24 de mayo de 2019, hasta que la propiedad mostro su disconformidad el 5 de junio de 2019, se estime transcendente a los efectos pretendidos por la apelante Eslora. Se considera un tiempo prudencial para que todos los miembros de la Familia Maximiliano tuviera cabal conocimiento de la figura del derecho real de superficie que se pretendía por Eslora y de sus consecuencia jurídicas, se pusieran de acuerdo todos ellos en adoptar la decisión pertinente y expresaran su disconformidad a la actora Eslora.

c).- El rechazo de la propiedad al cambio sustancial de las condiciones pactadas tiene lugar dentro del plazo previsto para mostrar su disconformidad al Plan de Viabilidad, mediando solo 12 días desde que se le comunicó el 24 de mayo de 2019 el Portfolio o Plan de Viabilidad.

d).- La actora Eslora no ha acreditado que presentara o que al menos tuviera intención de presentar un nuevo Plan de Viabilidad con sujeción a lo pactado el 27 de febrero de 2018, dentro del plazo de su vigencia hasta el 28 de agosto de 2019.

e).- No se ha practicado prueba de a qué obedece el cambio sustancial de lo pactado en el acuerdos de 27 de febrero de 2018, de un contrato de arrendamiento a un derecho de superficie, sino es porque subyace en Eslora una posible falta de financiación y que la alternativa que propuso fuese la única forma de acometer el proyecto mediante la disposición y gravamen del bien inmueble Palacio Arriluce.

C).-Sobre la interpretación del silencio de la Familia Maximiliano a las comunicaciones en las que se aludía al derecho de superficie. Buena fe y actos propios:

7.- La falta de contestaciones a los emails que hemos descritos en los apartados 3 a 5 del Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, no cabe calificarlas de "enlace preciso y directo" con el hecho que se pretende dar por acreditado, pues no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para otorgar el efecto jurídico que se pretende al silencio.

8.- Llegamos a la anterior consideración en base a lo manifestado en la STS nº 720/2023, de 12 de mayo, y nº 471/2021, de 29 de junio, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión:

"Esta doctrina jurisprudencial, por tanto, admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

"Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 )"

En la Sentencia nº 471/2021 de 29 de junio, se abordan los requisitos necesarios para que el silencio puede estimarse como manifestación de un consentimiento contractual tácito y un renuncia de derechos:

"2.- El silencio como manifestación de un consentimiento contractual tácito y su aplicación en los casos en que implique una renuncia de derechos. Doctrina jurisprudencial.

2.1. Esta materia ha sido tratada a lo largo de los años en numerosas ocasiones por esta Sala Primera, tanto en las sentencias que se citan en el escrito de oposición al recurso, como en las que menciona en apoyo de su tesis impugnativa la recurrente. La sentencia 119/2008, de 21 de febrero, hizo un amplio repaso de los precedentes sobre esta cuestión y condensó así la doctrina científica y jurisprudencial reflejada en los mismos:

"La doctrina científica distingue las declaraciones de voluntad negociales que tienen lugar de forma expresa, y explícita, (por signos verbales, escritos, o gestuales - nutus -, reconocidos apropiados a tal fin), de aquéllas que se derivan, bien de situaciones en las que se realizaron actos no dirigidos directamente a expresar la voluntad, pero que la presuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos, en cuyo caso se habla de declaraciones de voluntad "mediatas", "indirectas" o por hechos concluyentes ( facta concludentia), pudiendo consistir en manifestaciones o declaraciones que no expresan de modo inmediato una determinada voluntad de producir el efecto jurídico que se le atribuye, o en meros "actos reales", o bien de una situación, única, de "no hacer", es decir, una forma de omisión consistente en la postura totalmente pasiva de callar. Respecto de este supuesto, que es el que aquí nos interesa, aunque no hay unanimidad doctrinal, sin embargo el criterio mayoritario estima que, frente a la regla de que el que calla no dice nada ( neque afirma, neque negat, neque utique fatetur), cabe, en determinadas situaciones, atribuirle el carácter de declaración jurídico-negocial. La determinación de estas situaciones supone para el juzgador (y en su caso para el operador jurídico) una tarea interpretativa acerca de si realmente hay declaración de voluntad, esto es, si hay silencio "elocuente", y de su contenido, para lo que el intérprete habrá de tomar en consideración, por lo regular, según un importante tratadista, las posibilidades de conocimiento del destinatario - que es aquél a quien el silencio debe o puede decir algo en esa situación - y el conocimiento del significado de su conducta omisiva por el que calla o al menos que le es imputable (sin perjuicio de la situación de error) "si falta la conciencia de declaración".

"La doctrina jurisprudencial (en las Sentencias expresadas en el enunciado del recurso y muchas otras, entre las que, como posteriores a su interposición, cabe citar las de 21 de marzo de 2.003, 9 de junio de 2.004, 17 de febrero y 10 de junio de 2.005, 24 de mayo y 19 de octubre de 2.006), sin dejar resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa (S. 30 de septiembre de 1.971), admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar ( qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur), entendiendo que hay ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino, también, por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba. Es decir, se toman como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio del quod plerumque accidit o quod plerisque contingit, en relación con las conductas observadas y observables en el tráfico negocial".

La misma sentencia, añade como criterio interpretativo el contraste del silencio con los actos anteriores y coetáneos de aquel a quien se atribuye la declaración de voluntad tácita, en función de si son concordes o contradictorios ( arts. 1.281, párrafo segundo, y 1.282 CC).

2.2. Por otro lado, la sentencia 119/2008, de 21 de febrero, en cuanto a la revisión casacional de la interpretación hecha por los tribunales de instancia, aclara que "si bien la apreciación de la existencia del silencio corresponde en principio a los juzgadores de instancia, sin embargo hay que distinguir la fijación de las circunstancias fácticas que permiten realizar una tarea interpretativa, que como questio facti sólo tiene acceso a la casación a través de los mecanismos excepcionales permitidos al efecto, y la valoración de dichas circunstancias, tanto en orden a apreciar la "elocuencia" del silencio, como el contenido o alcance de la declaración de voluntad tácita, que forma parte de la questio iuris, y, por consiguiente, es susceptible de verificación o control por el tribunal de casación".

2.3. Esta doctrina jurisprudencial, por tanto, admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba".

Pero para que el destinatario pueda invocar su confianza en la existencia de tal declaración de voluntad con eficacia jurídica es presupuesto necesario, asimismo, que el silencio resulte "elocuente". La jurisprudencia ha precisado también esta idea, de forma que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963)".

La sentencia de 19 de diciembre de 1990 expresaba esta doctrina del siguiente modo:

"exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial), o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia), o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto[r] de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957)".

2.4. Esta exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos. Como declaramos en la sentencia 57/2016, de 12 de febrero, con cita de la anterior de 28 de enero de 1995:

"[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos".

9.- Añadamos que, conforme a copiosa doctrina jurisprudencial, la novación contractual nunca se presume ni puede deducirse de meras conjeturas, sino que " debe constar de inequívoco una voluntad novatoria" y " ha de constar expresamente la declaración de voluntad de cambiar o la creación una nueva obligación totalmente incompatible con la anterior" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1987, de 29 de enero de 1999 y de 23 de marzo de 2001, entre otras.)

10.- La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso examinado conduce a rechazar la interpretación de que existió una voluntad de la Familia Maximiliano, tácitamente manifestada, de aceptar esa alteración sustancial de lo estipulado en el contrato de intenciones de 27 de febrero de 2018.

a).- Ningún atisbo hay de la voluntad de novar el contrato existente en el sentido de ser más gravoso y perjudicial para la propiedad que la solución inicialmente pactada

b).- La disconformidad a la constitución de un derecho de superficie y la resolución unilateral por modificación sustancial de lo pactado el 27 de febrero de 2018, por medio de la misiva de 5 de junio de 2019, en momento posterior, a la reunión de 14 de febrero de 2019 y a los posteriores emails enviados desde el 18 de febrero al 24 de mayo de 2019, no constituye un retraso desleal contrario a la buena fe en el ejercicio de un derecho, máxime cuando esa conducta no puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte o como una clara e inequívoca novación de lo pactado en el contrato de intenciones el 27 de febrero de 2018.

En el cumplimiento del contrato, además de un acto de lealtad a lo actado, hay una manifestación del deseo de conservación de la relación contractual ( arts. 1.284, 1.289 y 1.258 CC), conforme con el principio de la conservación de los contratos o favor contractus. Principio que constituye un canon hermenéutico de la totalidad del contrato y de su eficacia ( STS 827/2012, de 15 de enero de 2013).

c).- No concurren las circunstancias requeridas por la jurisprudencia para exigir una contestación (et debuit), con el efecto jurídico de declaración de voluntad afirmativa en caso de falta de respuesta, pues no cabe entender que Familia Maximiliano pudiera tener conciencia de que la falta de oposición expresa a la intención de Eslora de sustituir un contrato de arrendamiento por un derecho real de superficie implicara la aceptación de modificación sustancial, que era más gravosa a la propiedad. Falta por completo en tal silencio la exigencia jurisprudencial de actos concluyentes, claros e inequívocos.

d).- Aun si admitiéramos, a efectos dialécticos, que ese silencio pudiera ser entendido, en esas circunstancias, como demostrativo de tal aceptación de modificación del contrato hasta el punto de ser mas gravoso para la propiedad, ello no bastaría a alcanzar el efecto pretendido, pues no es suficiente que un silencio pueda ser interpretado en ese sentido, sino que es preciso que ese significado asociado al silencio sea "inequívoco", es decir, que no admita duda o equivocación, lo que está lejos de poder aceptarse como conclusión razonable en un caso como el presente.

11.- Por último, basta decir que por los mismos razonamiento y fundamentos ya expuestos, no es de aplicación la doctrina de los actos propios invocada por la parte apelante, en base a la STS de 17 de mayo de 2011, que declara que:

" Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe".

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,