Sentencia Civil 148/2023 Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 10, Rec. 1628/2019 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

El documento nº 4 de la demanda consistente en la resolución de 11 de abril de 2017 de la CNMC en el expediente S/DC/0558/15 ACB y que ha devenido firme por Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo nº 866/2023 de 26 de junio ( ECLI:ES:TS:2023:2882), acredita la infracción, por parte de la demandada, del art,º de la LCD. En palabras del Tribunal Supremo: " Por todo ello, se estima el recurso de casación y se anula la sentencia de instancia al considerar que los acuerdos de la Asamblea General de la ACB, fijando las condiciones económicas para el ascenso y participación en la liga ACB, deben considerarse un acuerdo colusorio imputable a una "asociación de empresas" que, al fijar condiciones, que por desproporcionadas y discriminatorias, impiden y restringen la competencia, incurren en la prohibición prevista en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ." No es controvertido que el BC ANDORRA desembolsó, en junio de 2014, un total de 3.126.272,07 € en concepto de canon de entrada, incluyendo los importes correspondientes al «FRAD» y a la «cuota de participación en el valor patrimonial». Tampoco es controvertido que el 10 de julio de 2017, la ACB acordó la suspensión de la cuota de entrada, del FRAD y de la cuota de participación.

SEGUNDO.- PRESCRIPCIÓN

Para un ordenado examen de las cuestiones controvertidas planteadas procede abordar en primer lugar la prescripción de la acción.

La parte demandada, alega la prescripción de la acción ejercitada por entender que estamos ante una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC por lo que el plazo de prescripción es de un año, fijando la demandada el dies quo el 11 de abril de 2017, fecha en la que se publicó la resolución sancionadora de la CNMC. Entiende la demandada que desde entonces la demandante estaba en condiciones de conocer la existencia de una conducta constitutiva de la infracción, la calificación de la conducta como anticompetitiva, el hecho que la infracción ocasionó un perjuicio y la identidad de los infractores. En consecuencia, habiéndo presentado la demanda el 31/7/2019, entiende que la acción se encuentra prescrita al no haberse interrumpido el plazo de prescripción.

La cuestión debe resolverse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 925/2023 de 12 de junio ( ECLI:ES:TS:2023:2495) y, concretamente, en el fundamento de derecho séptimo de la misma que señala:

" 3.- El art. 10 de la Directiva determina el período y las condiciones de vigencia de la acción indemnizatoria, que se extingue con el transcurso del plazo legalmente fijado, con lo que se trata de una disposición sustantiva. A su vez, el art. 74 LDC es la norma adoptada en España para la transposición del art. 10 de la Directiva, sin que respecto del mismo se haya previsto un régimen distinto que para el resto del Título VI de la LDC (la DT1ª del Decreto-Ley 9/17 se limita a decir que "no se aplicarán con efecto retroactivo").Ante la falta de una regulación específica en la Directiva sobre el régimen de aplicación temporal, el TJUE considera que la circunstancia relevante para determinar el derecho inter temporal en materia de prescripción es el dies ad quem de las acciones ("procede examinar si, en la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , a saber, el 27 de diciembre de 2016, se había agotado el plazo de prescripción aplicable a la situación de que se trata en el litigio principal", (ap. 49). Y, en consonancia con el art. 1968.2 CC , el TJUE considera que el dies a quo sería el momento en que el demandante "tuviera conocimiento de los hechos de los que nacía la responsabilidad [...que] implican el conocimiento de la información imprescindible para ejercitar una acción por daños" (ap. 51).

Es decir, ante la duda sobre la vigencia y aplicabilidad de la Directiva, la STJUE de 22 de junio de 2022 considera aplicable a estos litigios el art. 10 de la Directiva 2014/104/UE y el art. 74.1 LDC porque, aunque se trata de disposiciones sustantivas, a efectos del art. 22.1 de dicha Directiva, se considera que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva.

4.- El carácter sustantivo de la norma sobre prescripción no permite la reactivación de acciones ya extinguidas de acuerdo con el régimen legal precedente, pero sí permite valorar la aplicabilidad de las nuevas reglas a acciones vivas, aún no ejercitadas en el momento de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia (caso objeto del procedimiento), en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva (27 de diciembre de 2016). El apartado 74 de la STJUE describe este supuesto como la situación que sigue surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva (incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone la Directiva).

Mutatis mutandis, se trata del mismo supuesto previsto en derecho nacional con carácter general en la Disposición Transitoria Cuarta del Código Civil ."

En consecuencia, en nuestro caso la acción, a mi juicio, nació con la publicación de la resolución sancionadora de la CNMC, el 11 de abril de 2017.

El hecho que la resolución sancionadora de la CNMC fuera recurrida por la ACB ante la jurisdicción contencioso administrativa, no influye para la determinación del dies a quo. De hecho es criterio de este juzgado considerar que en todo caso los recursos contencioso administrativos no interrumpen el plazo de prescripción.

En este sentido se pronuncia la Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto nº 77/2022 de 28 de abril ( ECLI:ES:APB:2022:4486A):

" La prescripción de la acción, alegada en el recurso de Grupo MCPETIT, no priva de verosimilitud a la reclamación. No es este el lugar en el que debe dilucidarse definitivamente esa excepción. Sólo si la prescripción se presentara como muy evidente, cabría concluir que la pretensión de la demandante no sería viable, lo que no es el caso. En efecto, no se discute la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 1968 del Código Civil , a contar desde que el agraviado conoció o pudo conocer la existencia de la infracción. A falta de otros elementos de prueba, parece razonable computar el plazo desde que se publicó la resolución de la CNMC (el 23 de junio de 2015), momento en el que la actora pudo conocer todos los elementos de hecho y de derecho necesarios para el ejercicio de la acción."

La distinción de acciones follow on y stand alone, es una distinción meramente doctrinal que no se traduce en un diferente tratamiento normativo.

El juez civil es plenamente competente para conocer de todas las cuestiones prejudiciales administrativas que se le puedan plantear ( art. 42.1 de la LEC) y sólo se contempla la suspensión del procedimiento cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra. De forma más especifica, en materia de competencia, se ha regulado el apartado 3º del artículo 434 de la LEC a fin de procurar que no existan resoluciones contradictorias en el ámbito administrativo y judicial. De esta manera, en casos como este se hace uso de dicho precepto para detener el procedimiento civil hasta la firmeza de la resolución administrativa. Es ahí donde toma sentido el concepto de acciones "follow on" pues la parte demandante queda liberada de la prueba de la infracción al resultar ya probada la conducta infractora en el ámbito administrativo. Ahondando en esa desconexión del dies a quo con la firmeza de la resolución administrativa podemos ver el caso que trató el Tribunal Supremo en su sentencia nº 528/2013 de 4 de septiembre ( ECLI:ES:TS:2013:4739), al abordar el ejercicio de este tipo de acciones. En aquel caso determinó como dies a quo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción el momento en el que el perjudicado tuvo conocimiento de todos los elementos de la conducta anticompetitiva, aunque lo fuera mediante un procedimiento administrativo no firme. Es importante destacar que en aquel caso en que Iberdrola fue sancionada por abuso de posición de dominio por resolución de la CNC de 2 de abril de 2009, dicha resolución administrativa sancionadora no fue firme hasta la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2727), cuando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ya había resuelto dos años antes la procedencia del ejercicio tempestivo de la acción civil por el perjudicado. En definitiva, no es la firmeza del acto administrativo lo que determina el ejercicio de la acción sino que el nacimiento de la acción surge con el conocimiento de los elementos necesarios para su ejercicio, que en España se produce, en todo caso, con la publicación de la resolución sancionadora de acuerdo con el art. 69 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el art. 23.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Pues bien, si la acción nació el 11 de abril de 2017, con la publicación de la resolución sancionadora de la CNMC; en ese momento España ya debía haber transpuesto la Directiva 2014/104/UE, cuyo plazo de transposición había finalizado el 27 de diciembre de 2016. En consecuencia, el plazo de prescripción de la acción, nacida con posterioridad al 27 de diciembre de 2026, es el de 5 años, por lo que habiéndose interpuesto la demanda el 31 de julio de 2019, la acción no se encuentra prescrita.

TERCERO.- INFRACCIÓN DEL ART. 1 LCD En cuanto a la infracción atribuida a la demandada, aunque no resulta temporalmente de aplicación el actual art.75 de la LDC, el contenido de dicho precepto ya venía siendo aplicado por la vía de la interpretación jurisprudencial. En este sentido, como ya señaló la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 651/2013 de 7 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2013:5819) del "Cartel del azúcar" (FJ. 3º): " 2.- Conforme a lo declarado por las sentencias de esta Sala núm. 23/2012, de 26 de enero, recurso núm. 156/2009 , y núm. 532/2013, de 19 de septiembre, recurso núm. 2008/2011 , puede afirmarse que el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica. 3.- Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , fija la doctrina de dicho tribunal sobre este extremo, declarando: «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [ RTC 2008, 109] , F. 3). »Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4)». 4.- Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de "follow on claims", en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva. La empresa demandada ha tenido plenas posibilidades de defensa y las ha ejercitado tanto ante el Tribunal de Defensa de la Competencia que instruyó y resolvió el expediente administrativo como ante los órganos judiciales contencioso- administrativos ante los que recurrió, por lo que ninguna indefensión le produce la vinculación de la jurisdicción civil, en los términos que se ha expresado, a los hechos constitutivos de la conducta anticoncurrencial y la consideración de su gravedad, tal como han sido fijados por la sentencia firme recaída en vía contencioso-administrativa." Así pues, siendo firme la resolución de la CNMC que sanciona a la demandada por la decisión de la asociación demandada que es contraria al art.1º de la LCD, huelga repetir en en este procedimiento el enjuiciamiento de la conducta.

CUARTO.- DAÑO y NEXO CAUSAL Queda por determinar si la infracción de la demandada ha causado un daño a la demandante que tenga un nexo causal con el comportamiento colusorio, esto es, con la decisión de establecer unas determinadas condiciones económicas para ascender y mantenerse en la Liga ACB. Es evidente y no controvertido que el CB ANDORRA ha tenido que pagar a la ACB, en el año 2014, 3.126.272,07 € por ascender a la Liga ACB. Sin embargo, la demandante no reclama la totalidad de lo pagado, sino que reclama únicamente la cantidad de 1.181.036,10 €. Dicha cantidad es, según explica la demandante, la cantidad que le quedaba por amortizar del pago de 3.126.272,07 € al momento de acordar la ACB la suspensión de la referida cuota de entrada, el 10 de julio de 2017, ya que en su momento lo contabilizó como un activo intangible. La demandada niega que la demandante haya sufrido daño alguno ya que considera que la demandante no tenía por qué suspender la amortización de ese activo intangible, por lo que su valor sería en todo caso cereal estar completamente amortizado. La parte demandada ha aportado una prueba pericial contable, que en lo fundamental reconoce la corrección de la contabilización como activo intangible de la "Cuota de entrada" y su amortización en cinco años. Sin embargo, el perito de la demandada cuestiona el hecho que el acuerdo de suspensión de la "Cuota de entrada" deba tener incidencia alguna en la amortización del referido activo intangible. Sostiene el perito que precisamente el hecho que se haya contabilizado el pago de la "cuota de entrada" no como un gastos sino como una inversión de adquisición del "activo intangible" responde a que dicho activo es representativo de los derechos de participación en las competiciones organizadas por la ACB, que supone los ingresos adicionales que los clubes obtienen al competir en la Liga ACB y, en su caso la Copa del Rey y las ligas europeas organizadas por EUROLEAGUE BASKETBALL. Desde la perspectiva del perito de la demandada, el activo no responde a una expectativa de cobro del reparto de nuevas "cuotas de entrada" sino de los mayores ingresos que permite tener competir en la Liga ACB. De este razonamiento se deduciría que la suspensión de la cuota de entrada para nuevos ascensos en nada afectaría a la amortización. El perito acaba apuntalando su razonamiento en el hecho que el demandante jamás habría podido amortizar su activo, en el plazo de los 2 años que faltaban, a partir de los ingresos por las referidas "cuotas de entrada", ya que para ello sería necesario que al menos 10 equipos ascendieran, lo que que es imposible con la normativa de la competición. Adicionalmente, la pericial de la demandada señala que el BC ANDORRA desde su ascenso en el 2014 hasta el 2019 ha obtenido unos ingresos superiores en un total de 13.282.316,84 euros, cantidad muy superior al coste de la "cuota de entrada" y de estos, en las cinco temporadas siguientes al pago de la Cuota de Entrada, el BC ANDORRA ha recibido de la ACB un total de 2.765.759,02 euros, cantidad aproximadamente igual al importe invertido en la adquisición del derecho de participación en las competiciones organizadas por la Asociación. Dicha cantidad recibida de la ACB se ha incrementado hasta la cantidad de 4.496.459,02 euros al llegar a la temporada 21/22. De lo expuesto se deduce que la controversia del daño se ha hecho pivotar por las partes en la procedencia o no de apuntarse como pérdida en el ejercicio 2017 (cuando se acordó suspender la cuota de entrada) lo que faltaba por amortizar. Sin embargo, creo que, sin apartarme del principio de congruencia, hay que abrir el foco de la discusión para entender que la parte demandante reclama un daño que evalúa en la cantidad de 1.181.036,10 €.. Ciertamente, el hecho que la demandante contabilizase el pago de "cuota de entrada" como inversión y no como gasto, puede generar una ficción contable que aparentemente permita demostrar que no hay pérdida alguna, en la medida que se anuda al gasto un retorno consistente en los mayores ingresos obtenidos por competir en el la Liga ACB. Pero admitir ese razonamiento es, a mi juicio, una ficción. El CB ANDORRA, habría obtenido los mismos ingresos por el ascenso hubiera o no pagado la "cuota de entrada". En consecuencia, es indiferente si el CB ANDORRA pago con la expectativa de obtener ingresos por el reparto de "cuotas de entrada" por nuevos ascensos (cosa que no sucedió nunca), como si el pago fue por obtener los mayores ingresos que le permitía el hecho de participar en la liga de la primera categoría. Lo cierto es que pagó una cantidad de dinero por un acuerdo que es nulo por ilícito, y bien podría haber reclamado el demandante la totalidad de lo pagado como un daño emergente en forma de gasto que no debería haber tenido. Sin embargo, el principio de congruencia me debe limitar a reconocer la cantidad peticionada, que se ha minorado en atención a las consideraciones de la demandante (aunque no tengan un claro criterio contable). Así pues, el hecho que la minoración de la reclamación no tenga un criterio contable aceptable para la demandada, sólo ha redundado, a mi juicio, en un beneficio para la demandada, que podía ser objeto de la reclamación total de la "cuota de entrada" y no ha sido así. Por ello, se estimará la demanda en cuanto al daño sufrido.

QUINTO.- INTERESES La indemnización que se ha considerado procedente en función del daño ocasionado puede ser calificada como deuda de valor.

Respecto al devengo de intereses y el momento a partir del cual se generan, procede la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 ( ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462) cuando afirma "el pago de los intereses legales no ha sido impuesto a la recurrente por el Tribunal de apelación por el hecho de haber incurrido en mora, sino por haber sido calificada su deuda indemnizatoria como de valor, en el sentido de directamente relacionada con el poder adquisitivo de la moneda. Los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio, 1068/1998, de 21 de noviembre, 655/2007, de 14 de junio, entre otras, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso. / Ello sentado, es regla que la cuantía de la indemnización no puede revisarse en casación y, aunque quepa hacerlo respecto a las bases en que se asiente su determinación - sentencia 1104/2006, de 20 de diciembre y las que en ella se citan -, éstas, en el caso, no pueden considerarse incorrectas." En materia de intereses, procede la cita de la SAP de Barcelona, sección 15ª, del 17 de abril de 2020 ( ECLI:ES:APB:2020:2567): "60. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver "a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción". El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente: "La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados." En consecuencia, y siguiendo el principio de justicia rogada interesado por la demandante, procederá, de conformidad con los arts. 1100 y 1108 del CC, reconocer el interés legal de la cantidad de 1.181.036,10 € desde el 30 de junio de 2017 hasta el dictado de la presente sentencia, devengándose con posterioridad los previstos en el art. 576 de la LEC.

SEXTO.- COSTAS Al ser íntegramente estimada la demanda, se condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas. En atención a lo anteriormente expuesto,