Sentencia Civil 1698/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1101/2023 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, deniega la privación de la patria potestad solicitada principalmente en la demanda, si bien acuerda la modificación de la medida relativa al ejercicio compartido de la patria potestad, que la sentencia anterior atribuía a ambos progenitores, modificando la misma y atribuyendo a la madre, su ejercicio exclusivo.

Fundamenta la sentencia dicha modificación en lo siguiente: "TERCERO.- En el supuesto de autos de la prueba practicada, y en especial de la declaraciones de las partes así como de la exploración del menor, se deduce inequívocamente que el padre ha incumplido reiteradamente las obligaciones principales de la institución de la patria potestad, sin que pueda resultar admisible como causa de ello la alegación relativa al traslado del menor a DIRECCION000, dado que, como expuso el Ministerio Fiscal en su informe, debe entenderse que esa decisión fue consentida, aunque sea tácitamente por el demandado, al no recabar el auxilio de los Tribunales mediante el ejercicio de la correspondiente acción del artículo 156 del CC .

Pero es más, en modo alguno puede entenderse que el demandado desconociera dónde se encontraba su hijo, dado que según manifestó el menor las últimas visitas se realizaron encontrándose ya en la citada localidad de DIRECCION000. Asimismo ha resultado especialmente creíble la declaración de la madre,cuando preguntada por su obligación de asumir el traslado del menor a la localidad de Málaga explicó que fueron distintas las excusas que el demandado tenía para no querer cumplir con el régimen de visitas "no me viene bien" o "me duele la espalda" hasta que finalmente desistió de seguir intentando traer al niño.Por último el menor fue contundente en la exploración al exponer que no quería tener ningún tipo de relación con su padre. Es por ello que procede estimar parcialmente la demanda acordando atribuir a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, medida menos gravosa y que protege adecuadamente el interés del menor"

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación del padre, Jesús María , alegando aunque no lo diga expresamente en el texto del recurso, el error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, al entender que se le ha dado más credibilidad al interrogatorio de la madre que a lo manifestado por el mismo en la vista, alega que las alegaciones realizadas en la vista por la madre no vienen respaldadas por prueba alguna. Asimismo alega que la finalidad de pedir la privación de la patria potestad era para desvincular al padre de la toma de decisiones en relación con su hijo que la falta relación y la falta de pago de la pensión de alimentos se ha debido de un lado a la falta de medios económicos por su situación de desempleo durante varios años así como la falta de relación con el hijo ha sido motivado por la actitud de la madre al trasladar sin su consentimiento del menor a DIRECCION000, por lo que no procede atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre medida que es de carácter excepcional y restrictivo y que ante la ausencia de prueba no debe acordarse. Por ello solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia desestimando la demanda.

La parte contraria se opuso, al recurso alegando que la recurrente pretende en el recurso la sustitución del criterio imparcial y objetivo de la juzgadora de instancia por el suyo propio e interesado siendo prevalente la valoración probatoria realizadas por el juzgador de instancia y sin que la valoración de la prueba resulte ilógica o arbitraria sino plenamente ajustada a derecho. De la prueba practicada tal y como recoge la juzgadora de la sentencia quedó plenamente acreditado el desinterés absoluto demostrado por el padre respecto del hijo con el que no tiene contacto alguno menor que cuenta ya con 14 años y que no tiene deseos de relacionarse con el mismo, el padre no contribuye a las necesidades económicas del menor y tampoco han cumplido visitas algunas con el mismo por tanto concurre los requisitos para atribuir el ejercicio exclusivo a la madre tal y como establece la sentencia por lo que procede la confirmación de la misma con desestimación íntegra del recurso.

El Ministerio Fiscal igualmente solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia alegando en síntesis que quedó acreditado que desde 2014 el padre no tiene relación alguna con el menor y tampoco ha atendido sus obligaciones alimenticias, alegando no estar de acuerdo con el traslado del menor a DIRECCION000 realizado por la madre sin su consentimiento, sin solicitar sin embargo en momento alguno el auxilio judicial por este motivo y entendiendo por tanto la concurrencia de consentimiento tácito de dicha decisión. Desatendiendo sus obligaciones por otra parte y siendo claro lo manifestado por el menor en cuanto al nulo interés en tener relación alguna con su padre. Por lo que solicita la desestimación del recurso y confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Consideraciones jurídicas previas.

1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

En concreto, para los supuestos en que se solicita el cambio de régimen de guarda, o modificación de medidas personales, como es el caso, el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) declaró que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto, teniendo reiterado el Alto Tribunal que, en casos en que se discute la guarda y custodia, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras).

2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda o modificación de la atribución de la patria potestad, como es el caso que nos ocupa:

1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

3. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo ), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO: Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, y revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, la Sala considera que en el presente caso, ningún error valorativo ha cometido la juzgadora de instancia en las conclusiones obtenidas tras la valoración de la prueba y manifestadas en la sentencia, conclusiones que la Sala comparte en su integridad, pretendiendo el apelante sustituir el criterio imparcial y objetivo de la juzgadora por el suyo propio, discrepando de las conclusiones fácticas y jurídicas establecidas en la sentencia, pero sin determinar en concreto dónde está, este error patente cometido por la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, lo que permitiría ya, por este motivo desestimar el recurso interpuesto.

En todo caso, de la prueba practicada en la instancia ha quedado acreditado el absoluto desinterés mostrado por el padre respecto de su hijo, desatendiéndolo tanto a nivel moral y afectivo como económico, llevando varios años sin tener contacto alguno con el mismo, lo que ha provocado una desafección en la relación paternofilial padre e hijo, comprobada de forma efectiva que la exploración del menor, que ya cuenta con 15 años de edad, y que de forma clara manifestó su deseo de tener relación alguna con el padre, que ha estado ausente durante largo tiempo de su vida, sin mantener contacto siquiera telefónico, y sin que sea excusa alguna las manifestaciones vertidas por el mismo de la falta de consentimiento del traslado del menor a DIRECCION000, pues con independencia de que dicho traslado fuese adoptado de forma unilateral por la madre, y la calificación que merezca este hecho, la realidad es que siendo el mismo conocedor de este traslado del menor, no ha manifestado interés alguno en relacionarse con su hijo, no sólo por no solicitar el auxilio judicial sino cortando todo tipo de comunicación con el menor a través de medios telefónicos o telemáticos que hubiesen podido mantener mínimamente la relación paternofilial, dejando transcurrir el tiempo, con una clara falta de diligencia en el cumplimiento de los deberes paterno filiales y permitiendo con tal conducta omisiva por más que ahora manifieste en el recurso su interés en la toma de decisiones trascendentes en la vida del menor que fuese la madre la que haya tomado la totalidad de las decisiones de la vida del menor, sin implicación alguna por su parte. Sin que tampoco suponga justificación alguna, para no atender su obligación de pago de la pensión alimenticia, el hecho de estar en desempleo, recibiendo únicamente una pensión mínima, pues la obligación de procurar alimentos al menor de edad es una de las obligaciones fundamentales derivada de la patria potestad recogida en el artículo 170 del código civil, como deber de orden público, y que incluso en los casos de carencia absoluta de ingresos, lo que no concurre en el presente caso, se viene imponiendo el pago de una pensión que constituye el denominado jurisprudencialmente "mínimo vital". Por lo que en definitiva debe confirmarse la decisión adoptada en la sentencia de instancia atribuyendo el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre al amparo del artículo 170 del código civil, medida adoptada que salvaguarda y protege de forma adecuada el interés del menor.

Por todo ello procede la desestimación íntegra del recurso.

CUARTO: Al desestimarse el recurso, de conformidad con el artículo 398.2 de la L. E. Civil, las costas de esta alzada, se imponen al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.