Sentencia Civil 77/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 92/2022 de 07 de febrero del 2023

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- La demanda de autos versa sobre el contrato de fecha 13 de febrero de 2006, que Dña. Milagros concertó originariamente con la entidad "Citibank España, S.A.", en cuya posición contractual se subrogó posteriormente la entidad "Wizink Bank, S.A.U.": contrato de tarjeta de crédito, tarjeta número NUM000, solicitado con el fin de poder adquirir bienes y obtener servicios en establecimientos nacionales o extranjeros en los que se aceptaba la referida tarjeta, disponer de efectivo, para acceder al servicio de "traspaso de dinero a su cuenta corriente" mediante la transferencia del saldo disponible de la tarjeta a la cuenta corriente asociada, así como disfrutar de los servicios que se pongan a su disposición conforme a sus normas y condiciones propias. Sostenía la demanda que dicho contrato de tarjeta de crédito consiste en puridad en una línea de crédito asociada a esta tarjeta, un crédito que utiliza el conocido como "sistema revolving o revolvente", que consiste en una línea de crédito que permite sucesivas disposiciones- variables en importe- hasta el límite concedido y durante toda la vida del contrato. En definitiva, el capital disponible y los plazos se minoran o amplían en base a los reintegros que realiza el cliente.

La sentencia dictada en primera instancia estimó sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Milagros contra la entidad "WIZINK BANK, S.A.", declarando la nulidad radical absoluta y originaria del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes el 13 de febrero de 2006, por tratarse de un contrato usurario con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura, lo que acarreaba, según la referida resolución, que: Dª Milagros deberá únicamente reintegrar el capital recibido de la prestamista en aquella parte que no hubiere sido devuelta por medio de las cuotas mensuales satisfechas, sea en concepto de capital propiamente dicho, de abono de intereses, de comisiones o gastos; mientras que la prestamista deberá abonar al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado y los intereses legales de estas cantidades desde la reclamación judicial; suma que deberá calcularse en ejecución de sentencia. Todo ello, absolviendo a la demandada del resto de peticiones ejercitadas en su contra y sin hacer expresa imposición de costas.

Pronunciamiento este último, relativo a la no imposición de costas, que se fundó en consideraciones cuyos principales puntos se expondrán seguidamente, transcribiendo lo dicho en el Fundamento jurídico tercero de la resolución apelada:

"En relación a las costas, y aplicando el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no debe hacerse condena expresa de las mismas a la entidad demandada, puesto que no sólo se ha allanado totalmente a la demanda antes del trámite de la contestación a la demanda, sino tampoco apreciamos en la demandada la existencia de mala fe. Y así, por más que la demandada hubiera recibido una petición de nulidad del contrato de autos, lo cierto es que la demandada aceptó la pretensión de nulidad del contrato de tarjeta de forma extrajudicial, por lo que no se aprecia mala fe en la demandada.

Además, el asunto presenta serias dudas de derecho. Y así, poniendo en relación al artículo 395 con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento, en virtud del cual, éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. .../...

Sobre el particular también debemos recordar que no se desconoce la doctrina del TJUE emanada a partir de la STJUE 16/7/2020 que declara que la directiva europea y el principio de efectividad se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que ese régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. Pero también que nos encontramos ante una petición principal de nulidad del contrato por carácter usurario por considerar que se estipuló unos intereses notablemente superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y no por tener carácter abusivo y la cuestión como se ha puesto de manifiesto no es diáfana en la jurisprudencia."

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte actora, en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

Considera la apelante, por un lado, que: "..., resulta indiscutible que hubo un requerimiento extrajudicial previo denunciando, entre otros extremos, la usura del contrato (documento nº. 5 de la demanda), cuya remisión a la entidad financiera ha sido acreditada, además de su efectiva recepción (documentos nº s. 7, 8 y 9 de la demanda), y ha habido posteriormente una conducta de la demandada no proclive en absoluto a aceptar el carácter usurario del contrato con todas sus consecuencias, que se traducen en dejar sin efecto el contrato y a asumir las consecuencias patrimoniales de la usura ( art. 3 de la Ley de Azcárate) desde la firma del contrato, sin aportarse siquiera el extracto íntegro de la cuenta. Ello denota la mala fe de la entidad Wizink Bank, S.A.U. en sede de allanamiento, que debería comportar la expresa condena en costas de la parte demandada, como se interesa en este recurso de apelación."

En cuanto al segundo razonamiento invocado por el Juzgador "a quo" para no condenar en costas, consistente en las serias dudas de derecho, considera la apelante que "el supuesto de las serias dudas de derecho no resulta aplicable en sede de allanamiento para abordar la cuestión del pronunciamiento sobre las costas, criterio a tener en cuenta en su caso en el supuesto de la existencia de hechos controvertidos y la necesidad de la continuación del proceso por los trámites establecidos legalmente, pero no cuando, como es el caso, se ha dado un allanamiento total a la pretensión de nulidad ejercitada con carácter principal. Por otro lado, y en todo caso, entendemos que la cuestión de la nulidad de los contratos de tarjeta de crédito por usura se halla solucionada jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo, con la STS de 4 de marzo de 2020, y con el precedente de la STS de 25 de noviembre de 2015, además de la copiosa jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que siguen la doctrina del Alto Tribunal y los criterios delimitadores de la nulidad de este tipo de contratos por su carácter usurario."

La parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los contenidos en la sentencia de instancia y añadiendo los que obran en su escrito a los que procede remitirse.

TERCERO.- En dicho contexto apelatorio, aprecia la Sala que, a diferencia de lo sostenido por la parte actora-apelante, la contraparte no se allanó totalmente a la demanda, sino parcialmente al instar la prescripción de la acción de reclamación de cantidad más allá de los cinco últimos años, y solicitar, en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, que el Juzgado: "tenga por presentado, en tiempo y forma, escrito de allanamiento a la demanda interpuesta y, tras los trámites procesales oportunos, dicte resolución en su día por la que tenga por allanada a esta parte en cuanto a la nulidad del contrato por usura y se condene a la restitución de los últimos cinco años."

Por otro lado, en dicho escrito la demandada expuso que, al amparo del apartado primero del artículo 394 de la LEC: interesamos al Juzgado "aprecie las serias dudas de derecho que concurren en el caso que nos ocupa respecto a la prescripción y, en consecuencia, acuerde la no imposición de costas procesales a esta parte."

Siendo cierto que, en el tema de la prescripción derivada de la nulidad de un contrato por declaración de usurario, existe doctrina y jurisprudencia de Audiencias Provinciales discrepante, como se expone, por ejemplo, en la sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca recaída en el rollo núm. 922/21 en fecha veintiuno de diciembre de dos mil veintidós, la cual, a diferencia de la sentencia dictada en estos autos, estimó la prescripción confirmando la sentencia de instancia (Si bien este es un tema no sometido a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación, en el que únicamente se cuestiona por la actora-apelante el no pronunciamiento en costas). Decía, la referida sentencia de este Tribunal:

"Así, la actora-apelante sostiene en la alzada la no aplicación del instituto de la prescripción, no solo a la declaración de usura -como se ha entendido en primera instancia-, sino también a la acción de restitución de los intereses pagados en exceso por razón de la propia naturaleza usuraria de los mismos.

Como se ha expuesto, si bien es jurisprudencialmente pacífica la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical del contrato por razón de la usura ("la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", STS 85/2020, de 6 de febrero ), no lo es el que no haya de prescribir la acción de restitución de los intereses abonados en exceso, acción acumulada a la de declaración del carácter usurario del contrato. Cuestión cuyo punto de partida está en el artículo 3º de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que establece: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."

Acción de devolución al prestatario sobre la que tampoco todos los autores coinciden respecto de su prescriptibilidad autónoma, quedando así pendiente de determinar si esta acción, de naturaleza personal, está sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1.964 del Código Civil (CC ), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y que, en la actualidad, es de 5 años. Cuestión no baladí, en tanto en cuanto el instituto de la prescripción de las acciones tiene por objeto principal la seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución Española ), y, de no concurrir en casos como el de autos, resultaría que la facultad del prestatario de reclamar la restitución de los pagos hechos en base a intereses usurarios podría ejercitarse de modo atemporal; es decir, actualmente y en el futuro respecto de cualquier contrato suscrito a lo largo del tiempo, haciendo así abstracción de todo marco temporal. Motivo este que, junto con referencias comparativas a la general prescriptibilidad de derechos y acciones -salvo en los supuestos contemplados por excepciones singulares-, por establecer el artículo 1.930 del Código Civil , en su párrafo segundo, que: "También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean", así como en base a los demás aspectos técnico jurídicos que envuelven la cuestión litigiosa, inclinan a la mayoría de la doctrina científica a desdoblar ambas acciones, que suelen venir acumuladas en un mismo pleito. De suerte que la acción declarativa de la nulidad del contrato usurario es atemporal, mientras que la de restitución de cantidades pagadas en exceso por razón del interés usurario estaría sometida al referido plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil .

Por otro lado, y tal y como recuerda la parte apelada, la Jurisprudencia del TJUE considera que no es contrario al Derecho de la Unión Europea (UE) el que las distintas leyes nacionales de los Estados miembros determinen plazos de prescripción razonables de las acciones de restitución de cantidades derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva. De modo que, la regulación nacional sobre plazos de prescripción, no es contraria a las Directivas siempre que se respete el principio de equivalencia, es decir, que no sea menos favorable que la aplicable a acciones judiciales similares de carácter interno, y, asimismo, que no perjudique al principio de efectividad, de modo que no haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos derivados del la normativa de la UE ( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 ; 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 ; 9 de julio de 2020, asuntos C-698/18 y C-699/18 ; 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/19 ; y 22 de abril de 2021, asunto C-485/19 ).

Ahora bien, dicha doctrina del TJUE se aplica en materia de abusividad, es decir, en el marco de la normativa de la Unión Europea, mientras que, en el caso que nos ocupa, se solicita la nulidad en aplicación de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, y respecto de la restitución de intereses remuneratorios. Apreciando la Sala, no obstante, un paralelismo de tales precedentes con el caso de autos, en el que, en definitiva, ante la coincidencia del bien jurídico protegido -seguridad jurídica-, dicha doctrina puede servirnos de referencia en el enfoque de la cuestión. Concluyendo así en la prescriptibilidad de la acción acumulada de restitución de cantidades, en el bien entendido que el principio general vigente en nuestro Derecho civil es, como se ha expuesto, el de la prescriptibilidad de las acciones personales salvo en los casos de expresa previsión en contrario, la cual presentaría un carácter excepcional que no cabe derivar de la literalidad del artículo 3 de la Ley de la usura, antes trascrito.

Conclusión que coincide con plurales resoluciones de distintas Audiencias provinciales que, ante la falta de concreción definitiva de esta materia, han optado por la tesis de la prescripción. Pudiendo citar, por ejemplo, la sentencia (Roj: SAP C 1060/2022 - ECLI:ES:APC:2022:1060) de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, núm. 217/2022, de fecha 01/06/2022 (Pte. Ilmo. Sr. FERNÁNDEZ-PORTO GARCÍA), en la que, al abordar la cuestión de la prescripción de la acción de restitución, analiza las tesis a favor y en contra, mostrándose finalmente favorable a la referida existencia de un plazo prescriptivo; exponiendo, en esencia, lo que se transcribirá:

"Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad; y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de la acciones personales, que prevé el artículo 1964 del Código Civil .

.../...

3.º) Aunque el recurso está formulado basándose en una supuesta prosperabilidad de la acción de nulidad por usura, la tesis que postula sobre la prescripción es muy anticuada y actualmente rechazada de forma unánime en la doctrina y en la jurisprudencia (imprescriptibilidad de la acción de resarcimiento). Y la aplicación de la doctrina actual conduciría al mismo resultado establecido en la sentencia apelada, o incluso a una prohibida reformatio in peius. El «consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» conoce desde hace mucho que se puede solicitar la nulidad de un contrato por usura. Es una institución de principios del siglo pasado. Por lo que, bien se tome como fecha de inicio de la prescripción de la acción el momento de la suscripción del contrato, bien el momento en que se aplicaron esos intereses, el resultado sería el establecido en la sentencia de primera instancia en el supuesto más favorable al recurrente. Y lo mismo puede decirse en cuanto al mantenimiento de la nulidad de la cláusula por abusiva. La nulidad de cláusulas abusivas por falta de transparencia es una doctrina jurisprudencial que viene de años atrás [ sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), 23 de abril de 2015 en el asunto C96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA ), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros); y sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016 , recurso 1668/2014 ) de pleno ; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015 , recurso 2351/2012) de Pleno y 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012 , recurso 46/2010 )]."

Similar conclusión alcanza la sentencia (Roj: SAP B 1667/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1667) de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, núm. 83/2022, de fecha 28/02/2022 (Pte. Ilma. Sra. MATEO MARCO), en la que el eje del procedimiento basculaba sobre la usura de un préstamo o crédito con una TAE al 27,24%, y, una vez declaraba esta, se analizaba lo relativo a la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades a devolver por la prestamista, mostrándose la Sala favorable a la aplicación del instituto prescriptivo por tratarse, dicha pretensión, de una acción distinta a la de nulidad contractual. Dice, en concreto, la citada sentencia:

"La apelante reitera en la alzada la prescripción de la acción de restitución de los intereses.

Partiendo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical del contrato, como es la que produce la usura, la demandada sostiene la prescripción de la acción de restitución de los intereses que conlleva la declaración del carácter usurario del contrato ( art. 1º Ley de 23 de julio de 1908 ).

No todos los autores admiten la teoría de la doble acción. Pero el Tribunal Supremo la admitió en algunas sentencias antiguas, aunque no de forma constante, no obstante lo cual se ha referido a la misma en el reciente auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el recurso núm. 1799/2020 , en el que acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, por lo que podemos partir de su actual asunción. En esa resolución, el Alto Tribunal, razona:

"6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio ).

7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.

8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales .

10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia... ..." - (el subrayado es nuestro).

Así pues, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no vemos inconveniente alguno en distinguir la acción declarativa de nulidad del contrato de préstamo por usura, que es imprescriptible, de la relativa a la restitución de los intereses pagados indebidamente en atención al mismo, toda vez que la entidad demandada ha planteado la prescripción de esta última."

Por todo lo expuesto, debe confirmarse la aplicación del instituto de la prescripción extintiva de la acción de restitución de cantidades percibidas por el acreedor, acumulada a la acción de declaración de préstamo usurario. Y, no habiéndose cuestionado en el caso de autos en criterio del cómputo de dichas cantidades, determinado en la sentencia en términos de "condena a la entidad demandada al abono de las cantidades indebidamente percibidas en relación a los intereses estipulados, desde el 2 de diciembre 2015 (se determinará en ejecución de Sentencia)"; no ha lugar a analizar tal cuestión.

Debiéndose, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora."

En consecuencia, de las citadas serias dudas de derecho en lo que a la prescripción -solicitada por la parte allanada- se refiere, se deriva la corrección del no pronunciamiento en costas en primera instancia. Por lo que procede desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, como quiera que la cuestión sobre la que bascula el eje de esta resolución -lo relativo a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de las acciones acumuladas a la de declaración de usura-, es actualmente no pacífica en las distintas Audiencias provinciales, tampoco ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; más aún cuando el no pronunciamiento en costas de primera instancia no profundizaba en las razones que la Sala ha ampliado. Todo ello, en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.