Sentencia Civil 197/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 258/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio -con base en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y la legislación en materia de condiciones generales de la contratación-de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria, novación y ampliación de 28 de junio de 2013; en concreto la comisión de apertura y cláusula de gastos a cargo del prestatario, declarando que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notario (50%) y gastos de registro y gestoría, y se condene a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Por su parte, la demandada se opuso a la demanda, impugnó la cuantía del procedimiento y alegó la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios.

Alega además que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.

La sentencia estimó la demandada en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la entidad bancaria e identifica como objeto de su recurso la validez de la comisión de apertura y también reclama un razonamiento sobre la falta de legitimación activa de la demandante.

En cuanto a este punto lo desarrolla como sigue: SEGUNDO. FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA PARTE ACTORA PARA RECLAMAR EL GASTO DEVENGADO POR LA INSCRIPCIÓN DEL DERECHO REAL DE GARANTÍA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

De acuerdo con lo que ya expusimos en nuestro escrito de demanda, la parte actora, en la persona de D. Eliseo, no está legitimada para poder reclamar los gastos devengados por la inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad.

Tal y como obra en autos, la correspondiente factura fue girada (y, por lo tanto, suponemos que pagada) por Dña. Ángela.

El hecho de que la parte actora y Dña. Ángela estuviesen casados en el momento en que suscribieron el contrato de préstamo hipotecario es intrascendente a los efectos de reconocer la legitimación activa al Sr. Eliseo. Como conoce el Juzgado, a falta de capitulaciones matrimoniales, el régimen legal supletorio en Mallorca es el de la separación de bienes. A mayor abundamiento, incluso desconocemos si han dejado de ser consortes.

Pues bien, el Juzgado no se ha pronunciado sobre esta cuestión planteada en la contestación a la demanda, condenando a la demandada a restituir a D. Eliseo el importe al que asciende la factura que presumiblemente, al ir dirigida a su nombre, pagó Dña. Ángela"

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate en primer lugar, en cuanto a la falta de legitimación activa que alega la recurrente la sala primera del TS ha resuelto al respecto en sentencia de 31 de enero de 2023 Roj: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280 ". De este modo, lo que se cuestiona en el recurso de casación es la legitimación de la demandante para reclamar la mitad de los gastos de notaria, cuya satisfacción correspondía al banco, los gastos de inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario y los de gestoría.

Respecto de los gastos de notaria, recientemente, en la sentencia 182/2022, de 2 de marzo , hemos reconocido legitimación a cualquiera de los prestatarios para reclamar la parte indebidamente pagada: "Desde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada. Precisamente porque el citado art. 1141 CC permite que cada uno de los acreedores solidarios pueda hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr. Mauricio tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, de modo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa".

Esta doctrina se extiende al resto de los gastos que, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, los prestatarios tienen derecho a repetir frente al banco: los de inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario y de gestoría.

5. La consecuencia de la estimación del motivo es la modificación en parte de la sentencia de apelación, en cuanto que se mantiene la desestimación de las pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula suelo y la reclamación consiguiente de lo cobrado con su aplicación, y se estima en parte la reclamación de los gastos indebidamente cobrados, en concreto, la mitad de los gastos de notaria, los gastos de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario y los de gestoría."

Aplicando esta jurisprudencia a nuestro caso procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la validez de la comisión de apertura, sobre la cuestión que se aborda se pronuncia esta sección en sentencia de 30 de septiembre de 2020 de la siguiente forma, reiterada en posteriores: "la controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. no obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el pleno del tribunal supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2005, y alude a la orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito; la circular 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la circular 5/2012, de 27 de junio, y la orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (tae).

- Integra el precio del préstamo. "La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de derecho de la unión europea como de derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (tae), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la tae constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria."

- "La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura."

- "La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la tae), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto".

- "«La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo."

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, "en primer lugar, resulta contradictorio que la audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. la mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la directiva 2014/17/ue). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. la fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- "En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la directiva 93/13 (y de su desarrollo en derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto c-26/13, CASO ÁRPÁD KÁSLER Y HAJNALKA KÁSLERNÉ RÁBAI, Y 26 DE FEBRERO DE 2015, ASUNTO C-143/13, CASO BOGDAN MATEI E IOANA OFELIA MATEI.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida."

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

"Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de 16 de julio de 2020.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa directiva y aun cuando el estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, GÓMEZ DEL MORAL GUASCH, C125/18, EU:C:2020:138, APARTADO 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión......... y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el tribunal de justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, KISS Y CIB BANK, c621/17, eu:c:2019:820, apartado 51).

76.- Además, del artículo 4, apartado 1, de la directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, KISS Y CIB BANK, C621/17, EU:C:2019:820, APARTADO 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- "El artículo 3, apartado 1, de la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

Partiendo de ello, y como se recoge en la sentencia parcialmente reproducida, procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado a la consumidora los elementos suficientes para que adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.

CUARTO.- En materia de costas procesales causadas en esta alzada, conforme al artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil la desestimación del recurso obliga a imponer su pago a la parte apelante.

En virtud de lo que establece la disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la ley orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,