Sentencia Civil 81/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 293/2023 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO .- El 5 de junio de 2019,la mercantil CONSTRUCCIONES ALTO ROMANEZ SL y Dª Tomasa suscriben un contrato de obra por el que ésta encarga a la primera la ejecución de una vivienda unifamiliar en la parcela de su propiedad en Quintanamanvirgo (Burgos), según proyecto de ejecución redactado por el Arquitecto D. Rosendo contratado por Dª Tomasa y visado el 7/6/2019.

La empresa constructora formula demanda contra Dª Tomasa en reclamación de la cantidad de 49.838,14 € correspondiente a las dos últimas facturas de la obra que fueron impagadas, más intereses legales desde que fue requerida extrajudicialmente de pago ( 3/3/2021 ) y los intereses procesales del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a que pague al demandante la cantidad de 2.092,51 €, más el intereses legal del dinero incrementado en dos puntos del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia, sin costas procesales. La sentencia, siguiendo la tesis de la contestación a la demanda, considera que estamos ante un contrato de "llave en mano" y a precio cerrado que quedó fijado en 172.610 € (más el 10% IVA) y partiendo de ello procede al verificar la liquidación de las obras, de modo que: el precio pactado en el contrato se incrementa con 37.424 € por obras a mayores ( garaje -aseo, urbanización exterior y ampliación del aplacado de piedra) y con 5.040 € por modificaciones ( calefacción suelo radiante, carpintearía exterior y puerta de entrada ) en total importe construido 215.976,04€ y luego, detrae la suma 20.599,96 € correspondiente al importe de las obras dentro de presupuesto pero que han sido ejecutadas por terceras empresas y la suma de 11.596,37 € por deficiencias en la obra, con lo que el total asciende a 182.06,37 € más el 10% IVA, esto es, 201.197,01 € que menos el importe pagado (199.104,50 €) arroja el resultado final de 2.092, 52 €.

Por la parte actora se interpone recurso de apelación para que se condene a la demandada a abonar la cantidad total de 31.845,20 €, más intereses legales desde el requerimiento extrajudicial (3/3/2021) y los procesales del 576 LEC desde la sentencia de primera instancia, sin costas procesales en las dos instancias. Se funda el recurso en los siguientes motivos: 1.- Error en la apreciación de la prueba: el contrato firmado entre las partes no fue " llave en mano " y a precio cerrado, sino un contrato por unidad de obra o medida ejecutada; 2.- Error en la apreciación de la prueba sobre el importe a descontar por las deficiencias, y 3.- Infracción de los artículo 1100, 1101 y 1108 del CC relativo al devengo de los intereses legales y de la aplicación de la doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia entiende que el contrato que vincula a las partes es "llave en mano" y a precio cerrado en el que el constructor se comprometió a la ejecución de una vivienda unifamiliar según el proyecto básico, pero conociendo y asumiendo las modificaciones planteadas por el arquitecto D. Rosendo en el proyecto de ejecución, y a cambio, la propiedad abonaría la cantidad de 176.610 €, más el 10% del IVA.

El contrato denominado de "llave en mano" o "turnkey contract" es aquel en el que el contratista se obliga frente al cliente o contratante a cambio de un precio, generalmente alzado a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente. Con él desaparece la tradicional relación tripartita entre cliente (contratante), arquitecto o ingeniero y contratista, para quedar sustituida por una única relación entre cliente-contratista, en la que este último, junto a sus funciones tradicionales, asume la concepción del proyecto. En suma la contratista se encarga de gestionar la construcción de principio a fin ( SAP Barcelona 12/2017 de 13 de enero).

Tales características contractuales no parecen encajar a la perfección en el contrato de autos, dado que estamos ante un supuesto de autopromoción en el que la propiedad contrata directamente a un arquitecto para definir y planear el proyecto de obra, corriendo con todos los gastos de dirección técnica, licencia de obra, impuestos derivados, fianzas municipales y derecho de acometida( estipulación 5ª) y por otra parte suscribe otro contrato con la contratista actora para la ejecución material de la obra, incluso admitiéndose la contratación de partidas del proyecto por parte de terceras empresas ( Estipulación 7ª).

Ahora bien, como señala la jurisprudencia el concepto llave en mano no tiene porqué coincidir con el de precio alzado o cerrado ( STS 372/2012 de 12 de julio y 456/2016 de 3 de junio). Con carácter general el precio bajo la modalidad de precio alzado o cerrado queda determinado de manera invariable y global para la ejecución de la obra en su totalidad, mientras que el determinado por unidades de medida suele quedar abierto a los precios de referencia del mercado en el momento de su respectiva ejecución ( STS 482/2013 de 22 de julio).

El artículo 593 CC dispone que: " El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario"

De la lectura de este artículo se deduce que para que el contratista que se obliga a la ejecución de una obra por un ajuste alzado pueda pedir aumento de precio por incremento de obra se precisa el acuerdo o consentimiento del dueño de la obra o promotor. En este sentido la STS 372/2026 de 3 de junio. El artículo 1593 CC no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tacita de las partes y no limita tampoco las voluntades contractuales, por lo que si se produce un aumento de obra con consentimiento del dueño, lo que no precisa necesariamente constancia documental, bastando la verbal e incluso la tacita ( SSTS 8-1 y 2-12-1985, 28-2-1986 y 28-3-1996), surge la consecuente obligación de su pago al realizador de la obra ( SSTS24-5-1994 y 23-7 y 14-10-1996)

Y como señala la SAP 16ª Barcelona 23/2020 de 18 de febrero: " En relación con el consentimiento del dueño de la obra, proclama igualmente la doctrina del Tribunal Supremo que el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia, de lo que puede extraerse la importante consecuencia de que cuando hay aumento de obra por incremento de lo construido o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, tiene derecho al mayor precio, que bien puede ser concretado por las partes o bien pericialmente o por una simple diferencia del valor, puesto que el art. 1593 así lo permite, al no contener una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla meramente interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no coarta o limita la libertad contractual y sí solo un complemento de la voluntad de los contratantes, de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada, prioritariamente, a la voluntad de los contratantes y, subsidiariamente, para el caso de que no lleguen a un acuerdo, a los órganos judiciales."

En el caso de autos, de la prueba documental consistente en el contrato de obras y en concreto de la estipulación 2ª se deriva que " Construcciones Alto Románez SL se compromete a la ejecución de la obra mencionada - en la estipulación 1ª - que contiene dicho proyecto y presupuesto ofertado con las modificaciones planteadas, se acompaña dicho presupuesto a este contrato". Y en la estipulación 3ª se pacta que "el presupuesto de las obras ofertadas por la contrata es de 172.610 € más IVA. SE acompaña presupuesto adjunto "

Tales clausulas llevan a interpretar que el compromiso de ejecución parece referirse al proyecto de ejecución a falta de visado que señala la estipulación primera y al presupuesto ofertado "con las modificaciones planteadas", es decir, el presupuesto ofertado no es otro que el confeccionado en febrero de 2019 en base al proyecto básico que es de 172.610 € y "las modificaciones planteadas" no son otras que las incluidas en el proyecto de ejecución que fue visado, el 7 de junio de 2019 , con posterioridad a la firma del contrato. En efecto, estamos de acuerdo con el juez de instancia que a la fecha de la firma del contrato de obras, la contratista conocía las "modificaciones planteadas "en el proyecto de ejecución con respecto al proyecto básico, sin embargo discrepamos que el precio "dichas modificaciones planteadas" este comprendido en el presupuesto ofertado de 172.610 € porque éste se confeccionó conforme al proyecto básico y no conforme al proyecto de ejecución, y además, expresamente la estipulación 6ª permite que " cualquier modificación del presupuesto, mediciones , planos o mejoras que la propiedad desee realizar a desee realizar, se facturar en función de los precios unitarios y unidades realmente ejecutadas en obra , si no existiese en las mediciones se redactara presupuesto para su aprobación".

De lo que se sigue que, conforme al artículo 1593 CC y a la estipulación 6ª del contrato, la cuestión discutida se centra en determinar si la modificación de las obras del presupuesto ofertado con respecto a las obras contenidas en el proyecto de ejecución fueron o no autorizadas por el dueño de la obra, por la demandante. Y la respuesta debe ser positiva como se deriva de las manifestaciones del Arquitecto autor del proyecto y Director de la obra d. Rosendo que no olvidemos fue contratado directamente por la propiedad. En las mediciones y valoración final de toda la obra ejecutada que elabora el Sr. Rosendo, con fecha 29 de diciembre de 2010 (el certificaron final de obra es de fecha 12/1/2021), valora las modificaciones del proyecto de ejecución correspondientes al forjado sanitario y a los muros de hormigón y su aislamiento que no se incluyeron en el presupuesto elaborado conforme proyecto básico. La valoración total del capítulo 2.- Cimentación-Saneamiento horizontal según el Sr. Rosendo asciende a 37.974, 46 €, frente a los 15.021 € del presupuesto ofertado; se trata de una diferencia sustancial que representa un incremento del precio de más del doble, por lo que resulta ilógica o absurda una interpretación en la que el constructor que conoce tal incremento, lo asuma, unilateralmente, antes de firmar el contrato.

Además la autorización de la dueña de la obra a las modificaciones del proyecto básico con el consiguiente incremento del precio no solo se acredita con las mediciones finales del Arquitecto director Sr. Rosendo (doc.10 de la demanda), sino también con el testimonio de éste en el acto del juicio que resulta muy revelador. El Sr. Rosendo manifiesta que " Tomasa con el proyecto básico pidió presupuestos a las diferentes constructoras y luego se hizo el proyecto de ejecución que incluida cambios en la cimentación del forjado. La constructora demandada hizo un presupuesto conforme a las mediciones del Proyecto básico y luego se le entregó el Proyecto de ejecución, al igual que a la promotora" y en el minuto12,24 explica que " sobre el forjado sanitario, en un principio, cuando se elabora el proyecto básico había dudas de la situación de la vivienda según las Normas urbanísticas, y por eso se hace un proyecto básico para presentarlo para obtener la licencia de obras y si el Arquitecto municipal veía problemas; luego, se fue avanzando con el proyecto de ejecución y se hizo una visita a la parcela con la promotora y la constructora después de hecho el proyecto básico y al ver el desnivel de la parcela, "decidimos" elevar ese suelo, se tomó la solución de hacer un forjado sanitario con vigueta autoportante . La propiedad lo acepto. "

Por ello aun cuando se considere que el precio es cerrado, la promotora o dueña de la obra, interviniendo con su propia dirección facultativa, autorizó las modificaciones del proyecto de ejecución respecto del proyecto básico sobre el que se elaboró el presupuesto ofrecido en el que no se contemplaron aquellas modificaciones por la empresa contratista, por lo que resulta procedente su pago.

En consecuencia, procede la valoración total de las obras ejecutadas por la constructora demandante conforme establece el perito judicial en 220.105,46 más el 10% IVA, total 242.116,01 €.

TERCERO .- Error en la determinación de las deficiencias constructivas.

3.1.- Instalación eléctrica.

El defecto que señala el perito es el relativo a la colocación de los puntos de luz en el salón por estar mal conmutados y los interruptores y bases de enchufes del dormitorio principal por colocarse sin la suficiente separación entre ellos, se valora en 278 ,52 € más IVA.

El motivo se desestima. Lo normal es que la propiedad elija cuántos enchufes e interruptores van a colocase así como los lugares concretos donde deben colocarse, pero ello siempre bajo la supervisión de la contratista que es la que tiene los conocimientos y la experiencia necesaria y por ello, es la que debe decidir en última instancia si la elección de la propiedad es viable y acertada.

3.2. Rebaje de la acera para el acceso de los vehículos.

El motivo se estima en base a las alegaciones de la parte apelante. El rebaje de la acera no estaba proyectado, ni contratado ni tampoco lo ha pagado la propiedad máxime cuando la acera es de dominio público y para poder intervenir en ella es necesario permiso municipal que no consta su solicitud y concesión. En lugar del rebaje de la acera se ha realizado una rampa de acceso como se observa en la foto de la pág. 22 del informe pericial judicial. Valorado este defecto por el perito judicial conjuntamente con las fisuras en pavimento de hormigón de la parcela en 8.508,73 €, y aclarado por el perito judicial que corresponde al tema del rebaje de la acera la suma de 400 € más IVA, procede por lo expuesto detraer la cantidad total de 440 €

3.3 Deficiencia de la llave de corte de agua en el lavadero

Aun cuando la deficiencia no fuese constatada en el informe pericial que emitió D. Cecilio a instancia de la parte demandada, tal deficiencia se recoge en el informe del perito judicial como defecto.

La parte demandante/apelante aportó unas fotografías en el acto del juicio y sobre ellas el perito judicial aclaró que las llaves o grifos que se ven en ellas son del exterior y que él se refería a la llave de corte del lavadero en el interior de la vivienda, que no está; apostillando que el mismo constructor le reconoció que no se había puesto .

El submotivo se desestima.

Por lo tanto, el importe total de los defectos queda fijado en 10.769 € (sin IVA).

En consecuencia, si se descuenta de los 220.105,46 € del valor total de las obras ejecutadas, los 10.769 €, resulta 209.336,46 €, más el 10% IVA con 230.270,10 € y como Dª Tomasa ha pagado a la mercantil actora la cantidad de 199.104,50, 31.165,60 €, en lugar de los 2.092, 51 € que determinó la sentencia judicial instancia.

CUARTO.- Infracción de los artículos 1100, 1101 y 1108 del CC y la doctrina jurisprudencial.

Se argumenta en el recurso que la sentencia de instancia solo condena a los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia, olvidando los intereses legales que establecen los artículos 1100, 1101 y 1108 CC desde que se reclama extrajudicialmente una cantidad de dinero adeudada. Se apoya exclusivamente, en la transcripción parcial de la SAP Burgos Sección 2ª de 9 de mayo de 2023 (nº 170/2023), sin razonamiento o alegación alguna al respecto.

La sentencia apelada simplemente concede los interés del artículo 576 LEC sin argumentar absolutamente nada respecto de la desestimación de los intereses moratorios desde la reclamación extrajudicial que eran los peticionadas en la demanda.

La STS 175/2019 de 21 de marzo en un contrato de ejecución de obras, señala que "La jurisprudencia sobre la materia se halla contenida en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero , que la sintetiza así:

"Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio ; 2 de julio de 2007 , 12 de mayo 2015 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado".

En idéntico sentido la sentencia 73/2013 de esta sección Tercera de la AP Burgos que se remite a la STS 5 de diciembre de 2011 ( nº 860) .

En este caso, en la demanda se reclamaba la cantidad de 49.838,14 € correspondientes a las dos últimas facturas emitidas por la constructora tomando en consideración la valoración y mediciones finales realizadas por el Arquitecto proyectista y Director de la Obra D. Rosendo, contratado directamente por la demandada dueña de la obra, ( 229.369 € sin IVA), mientras que la sentencia de instancia y nuestra resolución siguen el informe pericial judicial que en cuanto a la ejecución material baraja una valoración similar (220.105,46 € sin IVA), sin embargo la oposición de la parte demandada en su contestación a la demanda se formula con visos de cierta racionabilidad en cuanto de un lado, se cuestiona la calificación jurídica de la modalidad contractual objeto de autos ( contrato llave en mano y cerrado ) que propugna no solo la defensa jurídica sino, particularmente, su defensa técnica así través del informe del perito D. Cecilio con sus aclaraciones en el acto del juicio y que desde luego, llevan al convencimiento del juez de instancia ( con la presencia de una jueza en prácticas ) a seguir dicha tesis, a nuestro modo de ver, como hemos expuesto, errónea, y de otro, fundamentalmente porque con la oposición formulada se plantea la existencia de determinados defectos constructivos omitidos en la demanda, que constata el informe del perito judicial D. Eulalio, siguiendo prácticamente en su totalidad el dictamen al respecto del perito de parte Sr. Cecilio. Por ello, el motivo debe reclazarse.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.