Sentencia Civil 166/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 563/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO, solicitándose la condena de la parte demandada a indemnizar a la actora con el importe de 169.209,10 euros, incrementado con el interés correspondiente desde la fecha de esta demanda, y con condena en costas a la parte demandada.

Funda la demanda en la reclamación de dicha cuantía en concepto de los daños y perjuicios causados a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000, de Vilassar de Mar (Barcelona), como consecuencia de incumplimiento contractual de la promotora vendedora demandada al no entregar la cosa en condiciones de servir a la finalidad a que se destinaba, consistiendo en la aparición de vicios constructivos desde la finalización de la obra el 9 de mayo de 2018, y su entrega a cada uno de los copropietarios, desde julio de 2018. Tales daños son:

-El desprendimiento del aplacado de la fachada orientada al c/. Sant Jeroni Anyé, por deficiencias en el sistema de aislamiento térmico por el exterior (SATE)instalado, (i)al no ser adecuada la lana de roca aplicada; (ii)no existir en la mayoria de la superficie malla de refuerzo; (iii)la fijación con mortero de las piezas a toques en lugar de hacerlo de forma continua; (iv)falta de grapas de sujección en la mayoría del alicatado ya que, tal como se justifica en el dictamen, un 82% de las baldosas se han cortado, perdiendo la ranura en la que se debían instalar las grapas, y, por tanto, la mayor parte de la fachada no dispone de este elemento de fijación que, según el fabricante de las baldosas cerámicas, es imprescindible para que no caigan ; (v)y en todo caso, las piezas cerámicas instaladas eran demasiado grandes. Todo lo cual ha originado que el aplacado se esté desprendiendo del soporte.

-Y la entrada de aire a través de la fachada por las cajas de persianas instaladas, las cuales no se encontraban cerradas lateralmente, de modo que acaba entrando en las viviendas a través de los mecanismos eléctricos (enchufes e interruptores) y de las cajas de conexión del cableado eléctrico, situados en la cara interior de la fachada.

Ascendiendo la reparación de dichas deficiencias a la cantidad de 169.209,10 Euros.

La parte demandada contestó la demanda instando la desestimación de la demanda, con costas para la demandante.

Sostiene que a finales del 2018 determinadas deficiencias puntuales fueron reparadas por la demandada, pero niega que la fachada referida presente una patología generalizada pues tras la visita del perito de la demandada Sr. Obdulio, el 5 de octubre de 2020, a 16 de las 24 viviendas de la comunidad, resultó exclusivamente la existencia de siete microfisuras en el material de rejuntado de las esquinas de la façhada, cinco de menos de un milímetro, y dos de entre uno y un milímetro y medio, sin que constase ningún riesgo de desprendimiento del alicatado ni fuese necesaria la sustitución de todo el sistema de aislamiento térmico de dicha fachada, como pretendía la parte actora.

Refiere el Sr. Obdulio que el desprendimiento del aplacado sólo afectaba a los pisos NUM000) y NUM001); y que el resto de patologías descritas habían sido reparadas; y así mismo, que no constaba acreditada la insuficiencia en la fijación de las piezas cerámicas, la incorrecta utilización de la lana de roca alegada, ni tampoco la falta generalizada de la malla de refuerzo referida ni la aplicación generalizada del mortero por toques; y en cuanto a la colocación de grapas, determinaba que la cerámica había sido instalada de conformidad con las indicaciones del fabricante, no siendo preceptiva su colocación, resultando adecuado el mortero adhesivo y los anclajes utilizados para sujetarlas.

En cuanto a la entrada de aire, oponía que no existe tal defecto al no constar identificadas las viviendas que se encontraban afectadas por la circulación del aire descrita, que no se acredita tampoco.

Por todo lo cual sostiene que la intervención reparadora descrita por la parte actora era excesiva, no aplica precios de mercado, y procedía el Sr. Obdulio a cuantificar la reparación de las patologías correspondientes en 4.035,35 euros más I.V.A.. Añadía que en marzo y abril de 2019, la demandada había ejecutado tareas reparadoras de las pequeñas deficiencias que presentó el immueble.

SEGUNDO.- La Sentencia de 4 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Barcelona en su juicio ordinario 539/2020(3) resolvió estimar sustancialmente la demanda condenando a la demandada a abonar la suma de 153.345,65 Euros a la demandante como consecuencia del incumplimiento contractual en el que había incurrido, más intereses legales desde el dia 23 de Juliol de 2020 y hasta la sentencia que se incrementará en dos puntos desde ésta y hasta el total pago, y con condena en costas a la parte demandada.

En síntesis estima totalmente la reclamación referida al aplacado de fachada y la referida a entrada de aire por las cajas de persianas. Y admite en el primer caso la valoración pericial de los daños y perjuicios pedida en demanda, mientras que en el segundo acepta por el contrario la valoración de la pericial de la parte demandada.

Todo ello sobre la base de la mayor convicción a efectos probatorios alcanzada por vía de la pericial de la actora (perito Sra Leticia) frente a la de la demandada (perito Sr. Obdulio), junto con el resto de prueba obrante y que examina, dando por probadas las patologías y los daños en cuestión.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación solicitando la revocación de la Sentencia de instancia en el sentido de:

1. Desestimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE VILASSAR DE MAR contra la demandada.

2. Todo ello, con expresa imposición de costas a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 DE VILASSAR DE MAR.

3. Subsidiariamente, en caso de que se estime la acción ejercitada de contrario, se cuantifique en 4.035,35 € más IVA la indemnización de daños y perjuicios conforme a la valoración de las patologías realmente existentes que se detallan en informe pericial de esta parte. Recurso que sustenta en los siguientes motivos:

1º.- Conforme a la regulación específica del contrato de compraventa, la indemnización por los vicios ocultos en la cosa vendida debe hacerse valer por el perjudicado en el plazo de caducidad de seis meses desde la entrega del bien a que se refiere el artículo 1.490 del CC. La entrega fue en Julio de 2018, por lo que en el presente supuesto, había transcurrido sobradamente el plazo para interponer la demanda en julio de 2020, caducidad queno ha sido tenida en cuenta en la Sentencia y que al comportar la extinción del derecho de modo automático, puede ser apreciada de oficio por el Juez, siendo este uno de los motivos de apelación.

2º. Además, por lo expuesto, la acción ejercitada de contrario deviene inviable, infringiendo la Sentencia el artículo 218.1 de la LEC e incurriendo en un error en la aplicación del Derecho. No siendo la acción pertinente en casos como el de autos, la Sentencia de instancia debería haber desestimado la demanda íntegramente.

3º.- Se establece una condena de forma incongruente y no ajustada a derecho, al pago de una indemnización equivalente al importe de cambiar toda el sistema de aislamiento térmico exterior de la fachada principal del edificio, cuando éste, ni se ha desprendido de forma generalizada ni se ha acreditado que vaya a desprenderse en un futuro, vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la reposición o la restauración del bien en el supuesto de responsabilidad por daños.

4º.- La sentencia realiza una valoración errónea de la prueba respecto a la determinación de la existencia, origen, causas y valoración de los daños causados.

5º.- Por último, la Sentencia condena a la demandada al pago de las costas por considerar estimada "sustancialmente" la demanda, pronunciamiento que tampoco tiene justificación alguna y se impugna, pues realmente no sería una estimación sustancial, pero además y en todo caso no procedía condena en costas al existir dudas de hecho y de derecho.

La demandante, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la Sentencia impugnada, solicitando su confirmación y con costas para la apelante, conforme los razonamientos expuestos en la misma, añadiendo:

Que en cuanto a la pretendida improcedencia de la acción ejercitada, pretende la apelante imponer la acción a la apelada, minimizando los defectos constructivos vía acción edilicia, intentando hacer ver que estamos ante vicios ocultos, todo ello para alegar caducidad de la acción en 6 meses, obviando que desde la Ley 3/2017 de 15 de febrero el plazo de prescripción de la acción por vicios ocultos sería el de 3 años del art 621. 44CCCat. Resalta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que existen entre las vías de resarcimiento contractual la acción tendente a exigir el cumplimiento correcto, que prevé el art 1.124CC y la indemnización de daños y perjuicios que contempla el art 1.101CC, ejerciendo en el presente caso la Comunidad acción de indemnización de daños y perjuicios equivalentes a la cuantificación del coste del cumplimiento de las obligaciones no atendidas por la promotora vendedora. No se pretendía con la demanda la declaración de inhabilidad del objeto sinó el reconocimento del incumplimiento contractual en relación con la fachada.

Así mismo, discrepa (aunque no impugna la sentencia) de la valoración de la indemnización por la entrada de aire.

Y se opone igualmente a la no imposición de costas pedida en apelación por dudas de hecho y de derecho dada la estimacion substancial y por no existir en todo caso tales dudas.

CUARTO.- Debiéndose analizar en primer lugar la cuestión atinente a la supuesta incongruencia de la sentencia y a la caducidad de la acción edilicia, invocadas en el recurso de apelación, entiende la Sala que deben desestimarse tales cuestiones.

Dispone el art 218.1LEC respecto a incongruencia que " 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes..".

De donde se colige que no hay incongruencia alguna en la sentencia. Se insta acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados de incumplimento contractual(en junta de propietarios se autorizÓ por unanimidad a la comunidad para reclamar ex contractu contra el promotor vendedor respecto de obra terminada el 9-5-2018 y viviendas vendidas a partir de julio de 2018), como así se infiere de la demanda y de la oposición a la apelación. No se insta acción de saneamiento por vicios ocultos. De modo que no cabe tachar de incongruente la sentencia que analiza(FD1º) la acción instada comprensiva de una "pretensión indemnizatoria por razón de los daños y perjuicios causados como consecuencia de un incumplimiento contractual imputable a la demandada". O como indica al oponerse al recurso de apelación, la indemnización de daños y perjuicios que contempla el art 1.101CC, ejerciendo en el presente caso la Comunidad acción de indemnización de daños y perjuicios equivalentes a la cuantificación del coste del cumplimiento de las obligaciones no atendidas por la promotora vendedora. Añadiendo que no se pretendía con la demanda la declaración de inhabilidad del objeto sinó el reconocimento del incumplimiento contractual en relación con la fachada(desprendimiento del aplacado y entrada de aire).

Por tanto si la sentencia analiza tal acción no puede ser incongruente. Cosa diferente es que pueda errar al valorar la prueba (como igualmente sostiene el recurso) y entienda probado un incumplimiento relevante justificativo de la indemnización, como hace la sentencia de instancia, cuando no exista tal y la entidad de los daños sea menor y por ello no se justifique condenar conforme art 1.101CC. Pero esto no hace nacer incongruencia alguna, sinó error al valorar las pruebas.

Lo que no cabe es afirmar como hace el recurso que en realidad dado lo puntual o escaso de los daños acreditados y su origen, la acción que debió instarse pero que no se instó era la edilicia para, entonces, entender incongruente la sentencia y además plantear una posible apreciación de oficio por el tribunal de la caducidad de la acción no ejercitada.

Es el actor quien elige la pretensión, acierte o no en la cita o indicación de preceptos aplicables; y el juzgador se tiene que atener a la acción elegida. Y por tanto así se ha hecho, al margen del acierto o error en la valoración de la prueba, que es cuestión diferente. Y no cabe por tanto analizar una acción no ejercitada (saneamiento por vicios ocultos) ni por ello un plazo de caducidad aplicable a acción diferente a la realmente instada. Además tal cuestión no se planteó en instancia ni pudo por tanto defenderse la demandante de tal caducidad no planteada, no pudiéndose tampoco por esta vía examinar ahora en alzada la cuestión así planteada por impedirlo el art 456.1LEC.

Recuerda la SAP de Valencia sección 7 del 28 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP V 3508/2023 - ECLI:ES:APV:2023:3508 )- "Respecto de la acción ejercitada en la demanda, es la de incumplimiento contractual al amparo del art. 1101 del CC , sin que se invoque legislación alguna en materia de consumo, y sobre ella, tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas) han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101, 1255, 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil , hoy en la Ley de ordenación de la Edificación.

Así, sobre las acciones a ejercitar en caso de vicios constructivos, es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27-6-94 EDJ 1994/19772 , 24-9-96 EDJ 1996/6753 , 8-6-98 EDJ 1998/8647 , 27-1-99 EDJ 1999/174 , 2-10-03 EDJ 2003/105054 y 20-10-05 EDJ 2005/162000 , 22-03-06 EDJ 2006/29181 , 11-02-08 EDJ 2008/35270, entre otras) la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 Código civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. La Ley de Ordenación de la Edificación no supone una variación sustancial de lo anteriormente expuesto, salvo en la aplicabilidad de los plazos de garantía y prescripción a la responsabilidad regulada bajo su ámbito."Añadiendo que el art 1.101CC "viene referido a aquellos casos en que ese incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un "aliud por alio" que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato."

Lo que se contempla es la infracción contractual por entrega de cosa diversa en cuanto al programa prestacional frente a lo esperado según contrato dadas las deficiencias constructivas que provocan caída de aplacado que conforma el sistema de aislamiento térmico exterior o SATE y la entrada de aire al interior, y el daño derivado de la misma, a resarcir según se pide en demanda.

Pero es que, a mayor abundamiento, debe significarse que lo que se plantea en la demanda es una pretensión basada en un supuesto de hecho que, aún invocándose el art 1.101CC, en realidad tiene encaje en la acción resarcitoria de daños y perjuicios por falta de conformidad regulada en el derecho civil catalán, y que es el que resulta aplicable, excluyendo de suyo un posible planteamiento de accion de saneamiento por vicios ocultos a que alude el demandado/apelante y por ende la aplicación del plazo de caducidad semestral que igualmente plantea en apelación el demandado/apelante(como por otro lado le recuerda el apelado). Así, la SAP de Barcelona sección 13 del 29 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 12810/2023 - ECLI:ES:APB:2023:12810 ) razona:

"Es conveniente poner de relieve que ni las partes ni la propia juzgadora a quo han cuestionado que el régimen de responsabilidad del vendedor aplicable a la operación litigiosa sea el contenido en los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil .

Así pues, la primera cuestión que se plantea es la del derecho aplicable, pues aunque la parte actora basa su reclamación en los artículos 1.474 y concordantes del Código Civil , concretamente en el artículo 1.486 de este cuerpo legal , debemos recordar que nos encontramos ante un contrato de compraventa al que resulta de aplicación el Llibre Sisè del Codi Civil de Catalunya relativo a las obligaciones y contratos, aprobado por la Llei 3/2017, de 15 de febrero, que regula por primera vez el contrato de compraventa en Catalunya de forma completa y que rige las compraventas perfeccionadas a partir del 1 de enero de 2018 ( DT 1ª Llei 3/2017). Dicha regulación resulta plenamente aplicable a la compraventa de autos tanto por motivos de fondo ( articulo 10.5 en relación con elart. 16.1 del Código Civil , no constando la sumisión de las partes a una regulación distinta - art. 111-6 CCCat -) como por razones de vigencia temporal (el contrato se celebró en 12.4.2019, estando la referida ley en vigor, como se ha dicho, desde 1.1.2018).

En consecuencia, no es aplicable el Código Civil, debiendo acudir en lo que se refiere a las obligaciones del vendedor y del comprador a la regulación contenida en el Codi Civil de Catalunya, que establece diferencias respecto de la normativa estatal en diversos aspectos, como es el caso de los plazos y acciones en caso de que el objeto vendido presente defectos o daños que no fueron informados por el vendedor.

La regulación catalana ha eliminado el régimen del saneamiento contenido en los artículos 1.474 y siguientes. del Código Civil . Como indican la sentencia dictada por la sección primera de esta A.P. de Barcelona, de 30 de junio de 2022, nº 377/2022, recurso 744/2021 , y la sentencia dictada por la sección 19ª, de 28 de abril de 2022, nº 267/2022, recurso 286/2020 y ha señalado este mismo tribunal en resoluciones anteriores, en Catalunya ha desaparecido el concepto jurídico de "saneamiento por vicios ocultos" y ha sido sustituido por el concepto de "conformidad en el contrato".

Para cualquier tipo de venta rige ahora el concepto de conformidad, que va más allá de la idea de vicio o defecto e incluye cumplir con lo pactado y otra serie de criterios previstos legalmente ( artículo 621-20 CCCat ).

Conforme a esta normativa, el vendedor responderá por las faltas de conformidad que presente el bien vendido y por aquellos defectos que presenta el mismo y que no fueron informados al comprador, los conociera o no el vendedor.

Como excepción, no responderá el vendedor de la falta de conformidad o defectos que el comprador conociese, o que no podía razonablemente ignorar en el momento de suscribir el contrato de compraventa, salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o garantía expresa de la conformidad; así lo establece el art. 621-26.1 CCCat al disponer: "El vendedor no responde de la falta de conformidad que el comprador conozca o que no podía razonablemente ignorar en el momento de concluir el contrato, salvo los casos de ocultación dolosa, negligencia grave o que haya asumido la garantía de conformidad".

Por su parte, el artículo 621. 37 CCCat contempla los remedios de que disponen las partes ante el incumplimiento de la contraparte, estableciendo, en la parte que ahora interesa, que:

"1. El comprador y el vendedor, en caso de incumplimiento de las obligaciones de la otra parte contratante, pueden:

a) Exigir el cumplimiento específico, de acuerdo con el contrato, que, en el caso del comprador, incluye la reparación, la sustitución del bien no conforme o cualquier otra medida de corrección de la falta de conformidad.

b) Suspender el cumplimiento de las respectivas obligaciones.

c) Resolver el contrato.

d) Reducir el precio, en el caso del comprador.

e) Reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

2. El comprador y el vendedor pueden acumular todos los remedios que no sean incompatibles y, en todo caso, los pueden acumular con la indemnización por daños y perjuicios......".

(...)

Por último, dados los términos en que se ha desarrollado el debate, su fundamentación jurídica tanto en la primera instancia como en la articulación de la apelación y la oposición a la misma y la actividad probatoria desarrollada, es oportuno traer a colación la sentencia del TSJCat 10/2021 de 29 de diciembre, que razona:

"Así, la causa de pedir según doctrina reiterada del TS, por todas STS, Sala 1ª 357/2014 de 19 de septiembre con cita de otras anteriores, no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto, al margen de su consideración jurídica, sino que por "causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )". Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia" .

La STS, Sala 1ª 871/2011 de 24 de noviembre , reconoce la existencia de excepciones al uso del "iura novit curia", como son los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación ( sentencia de 13 de diciembre de 1996). También invoca la doctrina del Tribunal Constitucional expresiva de que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, "pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi"... " ( sentencia 222/1994, de 18 de julio, Sala 2 ª)".

Por su parte, la STS Sala 1ª 499/2008 de 4 de junio , con cita de otras anteriores, vincula la inalterabilidad de la "causa petendi " con el principio de contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa, impidiendo que la aplicación de normas jurídicas no invocadas suponga colocar extramuros de la resolución los datos fácticos que sirvieron a la parte actora para fundamentar su pretensión.

Por ello, debe distinguirse entre los casos en que los supuesto de hecho traídos al proceso por las partes coinciden plenamente con el descrito en la norma jurídica no invocada por ellas, de aquellos otros en los que esa coincidencia no existe, pues, en estos, aplicar la norma omitida por los litigantes, aunque fuese la adecuada, significaría apartarse del fundamento histórico de la causa de pedir identificada por aquellos, con indefensión para alguno ante lo que constituye una cuestión nueva o no planteada en el momento oportuno".

No aplicabilidad del régimen de saneamiento por vicios ocultos del Codigo Civil en compraventas como la de autos, y aplicación por contra del derecho civil catalán indicado, que se comparte por ejemplo en la SAP de Barcelona sección 1 del 09 de noviembre de 2023 ( ROJ: SAP B 11400/2023 - ECLI:ES:APB:2023:11400 ; la SAP de Barcelona sección 14 del 27 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP B 11516/2023 - ECLI:ES:APB:2023:11516 ) ; la SAP de Barcelona sección 19 del 27 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP B 11095/2023 - ECLI:ES:APB:2023:11095 );la SAP de Barcelona sección 11 del 19 de octubre de 2023 ( ROJ: SAP B 10883/2023 - ECLI:ES:APB:2023:10883 ), o la SAP de Barcelona SAP, Civil sección 13 del 29 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP B 12810/2023 - ECLI:ES:APB:2023:12810 ).

QUINTO.- Examinado el fondo del debate, y por ello el acierto o el error en la valoración de la prueba obrante, debe recordarse con la STS del 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563 )lo siguiente:

" (ii) Sobre la naturaleza y límites del recurso de apelación interpuesto

El recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre , así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 ; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 ; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 ; y 197/2016, de 30 de marzo ).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur, conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC , al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

Y al hilo del resarcimiento de daños y perjuicios derivados de incumplimiento o defectuoso cumplimiento contractual, recordar con la SAP de Madrid sección 12 del 24 de marzo de 2003 ( ROJ: SAP M 3691/2003 - ECLI:ES:APM:2003:3691 ): "QUINTO.- Pasando al examen de la tercera cuestión enunciada hemos de señalar que de acuerdo con el artículo 1.101 Código Civil quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios lo que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas, teniendo declarado la jurisprudencia que este artículo presupone la existencia de un contrato, pues para la responsabilidad extracontractual rigen los artículos 1.902 y ss. (S. 20-enero-83), que los daños y perjuicios han de ser probados y, además, deben derivar del incumplimiento ( Ss. 29-noviembre- 85 , 1-julio-95 y 1-abril-96 ), que el incumplimiento del contrato no conlleva en sí la producción de daños y el que reclama debe probarlos (S. 8-julio-98) y que para que proceda la indemnización del daño debe ser cierto y la prueba de su realidad corresponde al que reclama, sin que puedan admitirse daños o perjuicios hipotéticos o eventuales, dudosos, contingentes o meramente posibles, sin que la prueba de los daños y perjuicios puede dejarse para ejecución de sentencia, aunque sí y sólo su cuantificación y señalando sus bases en la sentencia ( ss. 13 junio-81 , 22- junio-89 , 17-mayo-94 , 7-noviembre-95 , 8-febrero-96 y 20-diciembre-97 , entre muchas); a la anterior doctrina debemos añadir, abundando en lo antes sólo insinuado, que el vendedor no basta que cumpla con su obligación de entregar la cosa - arts. 1.445 y 1.462 C. Civil -, sino que también viene obligado a garantizar el disfrute y posesión útil de la cosa vendida al comprador conforme a los antes citados artículos 1.091, 1.101 , 1.157 y 1.258 C. Civil con carácter general del cumplimiento íntegro de la prestación y en particular los artículos 1.474-2°, 1.484 y ss de tan repetido Código cuando se trate de vicios redhibitorios y teniendo declarado la jurisprudencia al respecto que la ineptitud total o parcial del objeto vendido para el uso a que había de ser destinado significa incumplimiento total o defectuoso del contrato y no vicio redhibitorio ( ss. 7 enero y 12-febrero-88 y 5-noviembre-93 )."

SEXTO.- Examinadas las pruebas obrantes y practicadas, se aprecia que la sentencia valora conjuntamente las concausas invocadas en la pericial de la actora (perito Sra. Leticia doc 5 de demanda) como acreditadas. Y sin perjuicio de que no se justifica que sólo se pueda emplear el sistema de la empresa STO, seleccionado por la perito como el adecuado para colocar este tipo de aplacados al contar con determinado certificado, lo que no equivale a que no existan otros fabricantes -como se admite en el juicio- que también tienen sus propios sistemas, lo cierto es que en el presente caso se pone de manifiesto con la pericial y las explicaciones dadas en juicio por dicha perito, y lo explicado a su vez por el arquitecto técnico Sr. Daniel(doc 2 de contestación y juicio) y el perito de la demandada (Sr. Obdulio), que al tiempo de la demanda se habían producido de daños por caída de dos baldosas, que se había actuado por la promotora vía Sr. Daniel ante tales caídas y fisuras que iban apareciendo, y que se reproducen algunas de las patologías, e incluso el perito Sr. Obdulio en su informe admite que finalmente aparecen fisuraciones(7 -dice-). De todo lo cual cabe concluir como hace la juzgadora de instancia en la existencia probada de patología al tiempo de la demanda que ha causado daño y que razonablemente (no como mera hipótesis o conjetura) es apta para seguir causándolos en el tiempo, al constatarse a efectos probatorios que no son problemas puntuales de ejecución no extrapolables al total aplacado sinó de sistema empleado en la construcción del aplacado, con que se incide en el art 1.101CC invocado y concordantes, y en igual sentido el art 637.1-e) del CCCat).

En efecto:

Encontrándonos ante obra finalizada a 9-5-2018, informa el

Sr. Daniel en su informe obrante como doc 2 de contestación que la promotora demandada le comunica a 1-10-2018 la existencia de fisuras en los cantos entre fachada y puertas balconeras de accesos a las viviendas que afectan al aplacado cerámico de fachada en:

NUM002, NUM003 y NUM000.

NUM004 y NUM001.

NUM005, NUM006 y NUM007.

Refiriendo que a 19-10-2018 visita la obra y examinan tales fisuras y se deciden las actuaciones a realizar, que finalmente se llevan a cabo en abril de 2019. Si bien -añade- en fecha 21-6-2019 la comunidad reclama actuar sobre la totalidad de la fachada.

Por lo pronto de dicho informe se infiere que aparecen tales patologías expresadas con las fisuraciones, que no obedecen a meros fenómenos de contratación/dilatación pues no se indica tal cosa en el informe, y sí por contra a posibles defectos existentes, como lo revela que se deciden actuaciones reparadoras, y ello a los pocos meses de la finalización de la obra, lo que es sintomático.

Pero sobre todo, que no aparecen en zonas puntuales cercanas entre sí, de tal modo que permitan hablar de posible defectuosa ejecución de tál o cuál operario, pero ajenas al sistema de ejecución escogido y en curso. Existen las fisuraciones en las tres escaleras A,B,C (de 8 departamentos cada una). Esto es, cabe presumir que las fisuraciones obedecen a algo común en la ejecución de la obra del aplacado exterior, y además aparecen en bajos, en segundos y en terceros.

Añadir que las tres fisuraciones en departamentos de la de la escalera A) representan un 37,5 %(3 de 8 departamentos). En la escalera B) las dos apreciadas representan un 25%(2 de 8 departamentos), y en escalera C representan otro 37,5%(3 de 8 departamentos), suficientemente representativas de una dispersión que impide hablar de puntual problema de ejecución.

La perito de la parte actora, Sra Leticia, visita la obra y viviendas detectando y fotografiando en visita de 27-2-2019(a los 9 meses de la finalización la obra) y constata que había caído el aplacado de baldosas de gres porcelánico en parte de la fachada de las viviendas NUM000),y NUM001), así pags 9 y 10 de su informe). De donde se infiere que donde en el 2018 el arquitecto técnico de la ejecución de la obra Sr. Daniel(doc 2 de contestación) había detectado fisuras en el NUM000) y NUM001), meses más tarde ya hay desprendimiento de aplacado. Y hablamos de escaleras diferentes. Lo que lleva a pensar además que no es problema de contracciones y dilataciones normales, por el poco tiempo y por la evidente evolución primero de fisuración de los cantos y ulterior caída de piezas de aplacado.

Así mismo en fecha 3-3-2020 se constata en fotografías tomadas por los propietarios del NUM008) que ella ya había visitado en 2019, cómo la promotora había cambiado allí cuatro baldosas de la fachada, debe presumirse -como afirma la perito-, porque estaban a punto de caer(o amenazaban tal caída previsible y futura), así pag 11 de su informe.

Pero además en 2019 y como refleja en pags 12 y 13 de su informe, la perito Sra Leticia detecta grietas en el citado NUM001 y también en el NUM009), en NUM004, NUM001 y NUM008) y el NUM006). Todo lo cual vistas las fotografías, evidencia que no estamos ante problema de fisuraciones normales sinó ante patología que evidencia la caída o el riesgo de caída de aplacado de fachada, que apunta al sistema empleado.

Y decide hacer catas en dos viviendas en las que el aplacado no había caído, así en el NUM006) y en el NUM009). Esto es, dos viviendas que están separadas entre sí cuando menos por la NUM001), con lo que nuevamente no cabe hablar de puntual problema de ejecución. El resultado (pags 14 a 20) con profusión de fotografías, pone de manifiesto que en las mismas aparecen diversas deficiencias constructivas que por tanto cabe extrapolar al resto de piezas en zonas de fisuras/grietas y en la que ya habían caído las piezas, esto es, se trata de algo general en el sistema constructivo empleado que permite concluir como lo hace la sentencia recurrida, en una serie de concausas que han generado tal problemática que se estima generalizada, esto es, que ha causado daños, que lo son no sólo en la pieza caída(eso es el resultado final del proceso) sinó las fisuraciones y grietas detectadas que reflejan daño interno en el sistema de aplacado, por alguna o varias causas concomitantes que describe dicha perito Sra Leticia, y que representan incumplimiento contractual.

Así, se prueba la falta de lana de roca, malla, gran grosor de mortero; igualmente falta de grapas en laterales, o grapas y tornillo arrancado del taco al caer la baldosa(pag 9) en la vivienda NUM001). En el NUM000) en pag 10 se constatan baldosas laterales ofreciendo ya grieta en la junta entre dos baldosas perpendiculares, baldosas laterales no pegadas al soporte, adhesión de la baldosas cerámicas a toques o pegotes de mortero en lugar de presentar el mortero de forma continua. En igual sentido respecto del NUM008) no consta grapa metálica de fijación del aplacado cerámico, y baldosas en cuyo trasdós se aprecia ausencia de restos de cemento (pag 11). Y en el resto de viviendas (pag 12 y ss)se aprecian los desprendimientos de aplacados respecto de sus soportes, las grietas entre paños perpendiculares, etc.

Si acudimos a las dos catas realizadas en viviendas situadas en lados opuestos entre sí, donde el aplacado no había caído, se aprecia en el NUM009)tras romper la baldosa, cómo la baldosa por detrás(trasdós) no lleva restos de cemento, esto es, no se ha pegado al soporte y està separada del mismo(pag 14), no consta ninguna grapa, no existe además la ranura lateral que sirve para colocar las grapas en ninguna esquina, apreciándose pegotes o toques como forma de colocación del mortero, no colocándose -como debe ser- de forma homogenea en toda la extensión.

Apreciándose (pag 16) huecos en el mortero con despegue de la baldosa que, al no tener además grapa, tiene posibilidades de caer. Así mismo sólo hay una espiga de plástico(para fijar la lana de roca a los ladrillos de la fachada) apreciándose cómo la lana de roca se deshace al ser extraída, pag 17). La falta de grapas conlleva que si falla el mortero, pueda caer la pieza al ser pesada, lo que se evita colocando las grapas.

Y en la vivienda NUM006) vemos cómo (pag 18)no hay capa continua de cemento al romper la pieza por el centro sino que la existente está hecha a toques o pegotes. Nuevamente la lana de roca al extraerla se deshace al no tener consistencia. Aquí sí aparece una sola grapa en la esquina superior derecha que mediante tornillo largo conecta con el ladrillo de la fachada. Pero falta el resto de grapas(pag 19)pese a existir ranuras para su colocación. Y (pag 20) detecta la fotografía que la malla de refuerzo colocada revistiendo la lana de roca no llega o no se ha colocado en la zona de la esquina, cuando las esquinas son las zonas que más esfuerzo reciben y más deben reforzarse. Y nuevamente solo se aprecia una sola espiga de plástico para sujetar la lana de roca a la fachada, y colocada en el centro(como ya ocurría en la NUM009) pese a estar en el lado contrario).

Con estos datos derivados de las dos catas cabe presumir esa mala ejecución generalizada, que se produce en escaleras diversas, plantas diversas, incluso viviendas situadas en lados opuestos, en los que concurren más o menos defectos de los constatados en las catas y los revelados en las piezas caídas y las zonas fisuradas.

De hecho incluso hay puntos en que se reparó por la constructora pero en que vuelven a salir fisuras. Así, el perito de la demandada Sr. Obdulio(doc 1 de contestación) detecta en su visita de 5-10-2020 fisuraciones resultando que en NUM004) existen en 2020 cuando ya había visto el Sr. Daniel en el 2018 y la perito Sra. Leticia en 2019. O detecta en el NUM001) fisuración que no existía en 2018 ni en 2019. En NUM002) detecta el Sr. Obdulio fisuración que ya había detectado el Sr. Daniel en el 2018; y detecta fisuración en el NUM009) que ya había detectado la Sra. Leticia en el 2019 como grietas. Y ello -salvo lo nuevo- respecto a daños supuestamente reparados en abril/mayo 2019 por la demandada. De donde cabe colegir que en otras zonas se habrán ejecutado los aplacados con parejas deficiencias constructivas en mayor o menor medida, que permiten apreciar los daños, unos acaecidos, otros incipientes y, dada la misma forma de ejecutar, cabe presumir que otros de segura(no hipotética) aparición en un futuro. Sin que el que no hayan aparecido durante la litis más daños desvirtúe lo razonado pues se ingnora en que medida existen más o menos deficiencias constructivas(falta de más o menos espigas, más o menos anclajes o grapas, más o menos extensión del mortero o toques, etc) en el resto de aplacados (lo cual solo cabría averiguar extrayendo todo el aplacado).

Como se observa en pag 7 de la pericial de la actora, el sistema constructivo està formado por una sucesión de elementos constructivos que se describen y que culminan con la pieza cerámica exterior, de modo que la acreditación de defectos apreciables en la ejecución de alguno o algunos es causa apta para hablar no solo de incumplimiento contractual siendo daño cierto y ya visible en algunos casos (con caída, o sólo con gieta o solo con fisuras) y presumibles en otros( art 386LEC) vista la generalidad de defectos que permite presumir que en otras zonas existen y acabarán apareciendo en mayor o menor medida y lapso temporal.

Es claro que no cabe exigir a la demandada ejecutar el SATE con el sistema de la empresa STO que emplea el actor para exponer lo mal hecho. Puede ejecutar con cualquier otro, ya cuente la empresa o no con el certificado DIBT (alemán) u otros(pag 21 de la pericial de la actora). Pero lo que se constata con dicha información de la empresa STO es que en la fachada el SATE lleva superpuestos diversos elementos que deben tener determinadas características pues trabajan en conjunto. De donde cabe deducir que malas ejecuciones en alguno o algunos de los elementos y/o la omisión de algunos elementos del conjunto, o la colocación de elementos con diferentes características a las previstas en el sistema de SATE escogido, pueden provocar la aparición de daños en el SATE, como en el caso de autos.

La demandada admite no haber seguido no ya tal sistema de la empresa STO, sinó ninguno otro de cualquier otra empresa, pues no se argumenta en este sentido. Se limita a indicar en su pericial aspectos concretos respecto a concretas piezas o partes del sistema aplicado, para defender que no es incorrecta su aplicación en el escenario de la fachada de autos. Pero no cuestiona que exista la colocación a toques, que es incorrecta como admite su propio perito y cuando han tenido que reparar (así pag 28 de la pericial de la actora en donde se ve cómo se coloca el mortero de manera continua, no a toques); o que no había malla en todas las piezas y no en todas en la esquina (así en pag 9 en la vivienda NUM001 no existía malla en aplacado caído, y en cata el NUM006) si bien existe malla no llega a la esquina lateral izquierda; o que faltan total o parcialmente grapas; o que faltan ranuras laterales para colocar grapas en las esquinas (así pag 15 de la pericial de la actora) y cuya ausencia no impide las caídas de las piezas si falla alguno o varios de los elementos anteriores. O que se evidencia grosor incorrecto de mortero como se aprecia en algunas de las fotografías comentadas anteriormente.

La sentencia ya deja claro, y se comparte, que se aplicaron conjuntamente diferentes técnicas constructivas que por separado podían ser valoradas como ajustadas a la lex artis "por cumplir con la mayoría de las especificaciones de los fabricantes de los productos aplicados, pero que resultaban deficientes como respuesta conjunta a la actuación constructiva a ejecutar". Y al margen de que no se comparta que la lana de roca no fuera correcta, pues no consta realizada prueba alguna en laboratorio para acreditar tal cosa; o que las piezas fueran incorrectas por su peso excesivo, al no probarse tal cosa por parte de la actora con cálculos concretos, sí se comparte que las otras deficiencias sí constatadas en instancia revelan que no han funcionado como conjunto, y que existen por tanto las patologías en el aplacado objeto de reclamación.

El perito de la demandada (Sr. Obdulio) admite en juicio no haber hecho cata o prueba alguna. Sin que tal carencia de prueba adicional suponga que la sentencia invierta la carga del esfuerzo probatorio ( art 217LEC) como denuncia la apelación, pues si la actora aporta prueba de existencia de patología en determinados departamentos, y se pretende refutar(hechos impeditivos/extintivos/excluyentes) tal prueba de la actora, lo propio en interès del demandado que oponga la corrección de tales elementos (por no estar dañados realmente, o estar ya reparados antes de demanda) o para refutar el carácter general de afectación, es aportar prueba de los indicados en demanda que desmienta o enerve la del actor.

Refiere el Sr. Obdulio (pericial obrante como doc 1 de contestación) que se limitó a visitar 16 de 24 departamentos, no indicando cuáles son todos los visitados, pero no consta que aporte prueba (como sería fotografiar o grabar en vídeo los departamentos en los que estuvo) de la ausencia de daños, sobre todo en los que habían sido detectados y los reparados, que ya le constaban en la pericial de la actora y en el informe del arquitecto técnico Sr. Daniel.

Refiere detectar solo 7 microfisuras que serían en NUM004)(que como se indicó ya detectó el Sr. Daniel en 2018 y la Sra Leticia en 2019, salvo que sean nuevas). En NUM010) que resulta novedosa porque no estaba en 2018 ni en 2019. En NUM002)(que ya había sido detectada por el Sr. Daniel en 2018 salvo que sea nueva respecto a aquella). Y en NUM009)(que ya había sido detectada en 2019 por la Sra. Leticia, salvo que sea nueva). Pero no acredita conforme su interés que en el resto de viviendas visitadas no haya patología alguna para probar con ello la puntualidad de las existentes.

Como llama la atención que en su informe sí aporte fotografías de la ejecución de las obras (pags 12 y 13 por ejemplo) para defender que "existe un gran número de fijaciones en los paneles", con fotografies tomadas a gran distancia y que no prueban gran cosa, ni se cohonestan con las fotografías aportadas a escasa distancia por la actora en los aplacados problemáticos. Fácil le resultaba con fotografiar las 16 viviendas al menos visitadas en que se evidenciaran los anclajes de cerca, su número y ubicación.

Debiendo pechar con tal insuficiencia probatoria frente a la pericial de la parte actora. Sobre todo si como consta en pag 21 de su informe, se prescribe en acta de obra nº 11 la obligación de colocación de los anclajes y grapas recomendadas, pero a continuación admite en pag 22 que "en las piezas colocadas que son de menor formato porque revisten jambas de aberturas de fachada o retornos del plano principal de fachada probablemente no se hayan colocado grapas de sujección". Y si bien lo excusa indicando que el ancho de las piezas llega a ser de tan sólo 15cms en las entregas con la carpintería, y lo considera irrelevante al no ser obligatorio conforme la normativa que cita, lo cierto es que sí se estipuló la colocación y no consta excepcionado por la dirección facultativa en caso alguno, y no se hicieron, y han caído algunas piezas, ello supone infracción contractual con daños que, al no constar en la generalidad de piezas colocadas grapas y/o anclajes en la forma prescrita incluso por dirección facultativa, permite presumir la generalización de eventuales daños con el paso del tiempo por tal motivo(si fallan elementos como el mortero). Por lo demás si una pieza situada a 3 metros acaba cayendo sobre la cabeza de un propietario u ocupante de la vivienda, es evidente que causará daños al mismo.

En pag 23 de su informe ya admite el Sr. Obdulio no haberse seguido en cuanto al adhesivo empleado para sujetar las piezas cerámicas la recomendación de por Buteh (grupo Porcelanosa) sinó que se colocó el Gecol Flex. Y si bien defiende que es suficiente para la sujección pretendida, lo cierto es que la realidad lo desmiente totalmente (en dos piezas) y parcialmente en el resto de las examinadas, con lo que existe el riesgo de que sea insuficiente sobre todo en conjunción con los otros elementos del sistema cuando (pag 24 del informe) admite "defectos de ejecución en la colocación de la cerámica ya que no en todas las piezas se ha aplicado la técnica de doble encolado y no todas las piezas disponen de anclaje mecánico de fijacion".

Y si examinamos incluso las fisuraciones que dice haber comprobado el perito Sr. Obdulio en pag 28 de su informe, se comprueba que todas salvo dos en un mismo piso, son en departamentos diferentes y separados incluso entre sí, y en las tres escaleras, lo que abunda en la generalidad de las patologías, y no su puntualidad por mala ejecución de algún operario, o defectos puntuales de acabado. Sin que quepa dar por probado como sostiene la apelante en méritos a lo declarado por sus testigos-peritos en juicio que el síntoma propio de patología es el abombamiento de la pieza, frente a la sintomatología defendida por la perito de la actora referida a las fisuraciones, pues no constando abombamientos y sí fisuraciones como las indicadas en demanda, se han caído piezas y apreciado separaciones con fisuras en el material de rejuntado del aplacado.

Añadir que en juicio el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra Sr. Daniel declara que visitaron todo el edificio, extrañando que no tomaran fotografías o vídeo del estado correcto que indica salvo de 3 o 4 piezas. Y añade que ellos añaden unos ganchos por si falla el mortero para que la pieza quede sustentada en los ganchos y esto era así generalmente en toda la fachada. Cuando se aprecia la falta de ganchos según se ha expuesto anteriormente. Y cuando, pese a añadir luego que en todas las piezas de la fachada se pusieron anclajes, se dieron las órdenes, y que si bien en algún punto puede haberse omitido, insiste en que se ordenó en todas y que no se ordenó no poner anclajes en esquinas, pero admite luego que en la esquina le consta que no se puso anclaje porque al cortar la pieza desaparecía el anclaje de la pieza. E igualmente admite que no es correcto poner piezas a pegotes. Con lo que no se desvirtúa lo razonado hasta aquí.

El perito Sr. Obdulio admite en juicio que en las piezas más pequeñas no se han colocado los anclajes pues al cortar la pieza se convierten en formato normal y pierdes los anclajes y por eso no se han colocado. Pero preguntado por qué en su propuesta de reparación sí las incluye contesta que lo propone porque es lo previsto en proyecto, por no cambiar el sistema, pero admitiendo que en las piezas pequeñas no propone anclajes porque no se puede. Y que en proyecto se preveía poner anclaje y (por tanto) propone que le hagan un corte a las piezas y que le pongan el anclaje para seguir el criterio que había en la obra.

Y posteriormente al ser preguntado sobre si observó algún defecto en cuanto a los paños caídos contesta que él asume que existen defectos a la vista de las fotos, en esas baldosas caídas y no dice que en otras zonas pueda pasar. Dice que las piezas no se aguantan por un anclaje o por un mortero sinó que es un conjunto. Si se hacen varias cosas mal la pieza no se adhiere; está de acuerdo en que en las zonas de lesión hubo problema de ejecución, pero no en el sistema; hay en los puntos esos un problema de sujección del aplacado mecánico en el mortero de sujección. Y que el problema de cada aplacado exactamente para saberlo tendría que verlo allí, pero el no lo examinó. Y que él se limita a decir que hay problema de ejecución por las piezas que no tienen toda la superficie con mortero o anclaje mal colocado etc, ese cúmulo de circunstancias provoca la caída. Pero que él hizo inspección visual de fachada sólo. Con lo que no se desvirtúa lo razonado a la vista del resto de prueba obrante, en especial en la pericial de la actora.

Por tanto procede desestimar en este punto el recurso de apelación, pues se acredita incumplimiento del sistema de aislamiento térmico colocado en la fachada principal, que genera daños y perjuicios y clara insatisfacción que justifica conforme art 1.101CC y art 621 . 37-1e)del CCCat , el derecho a ser resarcida la actora de los daños y perjuicios. No estamos ante meros defectos puntuales sinó ante sistema constructivo empleado en la generalidad de la fachada indicada con daños ya causados y apto para provocar en el futuro nuevos daños.

Sin que la valoración realizada en demanda por la perito Sra. Leticia deba modificarse pues la propuesta por la demandada se ciñe a una puntual actuación en las zonas que indica relacionadas con las microfisuras a que alude. Y porque el sistema de reparación cuya indemnización se pretende se asienta en la base de datos el ITEC y en algún punto -si no consta la partida- en la base del Generador de Precios de la Construcciói de CYPE, parámetros éstos no desmentidos o desvirtuados por la pericial del demandado.

Y sin que el empleo de la técnica o solución y materiales de la casa STO represente mejora o enriquecimiento, pues se ha defendido en instancia que la construcción de la fachada no siguió ningún sistema de ninguna empresa conocida, sea STO u otra, sinó que se fueron adoptando decisiones por la dirección facultativa con lo que no se dio una solución constructiva unitaria como es la de STO u otra de cualquier empresa de la competencia, con lo que ahora se justifica emplear la planteada en demanda, sobre todo no probando la demandada otra solución igualmente unitaria o integral de otra empresa de la competencia que sea igualmente eficaz y de menor coste.

-Y respecto a la entrada de aire por las cajas de persianas, cuya pretensión fue sustancialmente estimada en la sentencia de autos (al admitir imdemnizar, pero sólo conforme la valoración planteada por el perito de la demandada Sr. Obdulio), procede confirmar la deficiencia acreditada en la sentencia de instancia por sus propios argumentos. En efecto si bien la perito de la actora no concreta en el informe las concretas casas (8) que visita, lo cierto es que sí constata mediante vídeo la existencia de la entrada de aire -se apague o no el mechero- no siendo necesario ni exigible abrir todas las persianas de las viviendas para comprobar que, como deja claro la perito Sra Leticia en juicio, se evidenciaba la misma patologia en las abiertas, como es la falta del sellado en laterales de las cajas de persiana, que permiten presumir( art 386LEC) que en el resto se habrá aplicado igual actuación incorrecta, que merita indemnización. Sobre todo si el perito de la demandada Sr Obdulio refiere en juicio que como nadie le aludió en su visita a 16 de 24 viviendas a este problema, no hizo comprobación alguna al respecto. Si conoce al acudir a las viviendas del contenido de la demanda y de la pericial de la actora, lo fácil y lógico era proceder a abrir algunas persianas y comprobar que no existía problema de falta de sellado, y fotografiar o grabar en vídeo tal cosa y en su caso con mechero -como su colega- comprobar si sale aire o no por enchufes etc. Por ello se confirma también en esto la sentencia, manteniéndose la cuantía fijada en la misma pues al mantenerse la partida indemnizable, la cuantía fijada en sentencia es la propuesta por la propia apelante, y la apelada no ha cuestionado en esta alzada tal cuantía fijada en sentencia.

-Finalmente por lo que hace a la solicitud en apelación de no imposición de costas en instancia, debe significarse que la estimación de la demanda de manera sustancial que hace la sentencia de instancia se comparte por la Sala. Como recuerda la SAP de Barcelona sección 13 del 15 de junio de 2023 ( ROJ: SAP B 6721/2023 - ECLI:ES:APB:2023:6721 ) "A la hora de definir los parámetros para apreciar si ésta concurre, es oportuno traer a colación la STS núm. 715/2015 de 14 de diciembre , que razona:

"En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación "sustancial" de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la " estimación sustancial " de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, " esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 , esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total".

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que " [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ".

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que " [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la " estimación sustancial "-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ". Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que " [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo ".

En el presente caso la sentencia no admite la indemnización postulada en demanda sobre entrada de aire por cajas de persianas (11.030,81 euros base) porque estima la tesis de la demandada de no resultar pertinentes las partidas excesivas de tal pretensión de la actora que incluyen no sólo el sellado de laterales de los bombos de las persianas, como postula la demandada (pag 35 de la pericial del Sr. Obdulio) sinó, además, de otro tipo de actuaciones que se estiman en sentencia innecesarias, como son el sellado de mecanismos de enchufes y cajas de conexión a la fachada y sellado de aislamiento térmico de la fachada y perfilería de aluminio.

Tal minoración y la aceptación en esta cuestión del informe pericial de la demandada no es relevante cuantitativamente en relación al total reclamado y estimado. Y desde el punto de vista cualitativo o conceptual la pretensión indemnizatoria es ciertamente estimada, con todo lo cual se justifica la sustancialidad, y la condena en costas acordada en instancia. Sobre todo si vemos cómo las partidas que no se admiten no resultan extravagantes o injustificables, sinó que guardan relación con elementos respecto de los que se predicaba igualmente la entrada de aire. Que no se hayan estimado estos conceptos es algo que pertenece al ámbito de valoración probatoria en cuestión de fijacion de los daños y perjuicios, de modo que conforme la jurisprudencia reseñada dado lo difícil del exacto acierto en este tipo de pretensiones resarcitorias, no se altera la sustancialidad de la estimación de dicha partida de la demanda y con ello de la total demanda.

No apreciándose por lo demás dudas de hecho o de derecho, sino simple discusión y debate probatorio resuelto en un determinado sentido que la Sala estima acertado.

Por todo lo razonado hasta aquí debe desestimarse el recurso de apelación y confirmar totalmente la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Conforme lo previsto en el art 398.1LEC, por desestimación del recurso, con imposicion al apelante de las costas causadas en esta alzada.