Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 298/2023 de 07 de junio del 2023

PRIMERO.- Error en la valoración de la prueba.

Contra la sentencia cuya parte dispositiva se ha transcrito en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, se alza en apelación la parte demandante, Micaela, respecto de tres medidas de contenido estrictamente patrimonial, cuales son el uso de la vivienda familiar, la pensión de alimentos que la madre reclama en favor de sus hijos, y el porcentaje de participación de ambos progenitores en el pago de los gastos extraordinarios de la prole. En todos los casos, se parte de una valoración errónea de la prueba por parte de la Juez "a quo", a partir de la cual interesa los siguientes cambios en las medidas adoptadas:

- Respecto del uso de la vivienda conyugal, que la sentencia adjudicó a la esposa durante un plazo de 3 años desde la fecha de la sentencia, que ese uso se prolongue hasta la mayoría de edad del hijo pequeño Romulo ( NUM001 de 2032).

- Respecto de los alimentos, respecto de los cuales se estipuló que cada progenitor asumiría los gastos ordinarios de los hijos cuando los tuviera en su compañía, sin abono de pensión, se interesa que el padre satisfaga una pensión de 200 euros para cada hijo (400 euros en total al mes).

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- En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores (incluyendo los que expresamente se especificaron en la sentencia apelada), que la proporción fijada del 50% se sustituya por la de un 20% la madre y un 80 % el padre.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991, entre otras muchas). El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del art. 24 de la CE, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indican que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

En la sentencia recurrida se valoraron las siguientes circunstancias: 1) que los ingresos del padre se habían visto reducidos tras el auto de medidas provisionales a unos 1486 euros netos mensuales; 2) que los ingresos de la madre rondaban los 1.000 euros mensuales por un trabajo a tiempo parcial, pero que podría acceder a un empleo adicional o valorar ofertas de mayor horario; 3) que no se consideraba fraude de ley la circunstancia de que el padre, tras la comparecencia de medidas provisionales y antes de la vista principal, hubiera dejado su anterior trabajo fijo en una empresa privada por un puesto de interino en el HOSPITAL000 y que por este cambio hubiera visto reducidos sus ingresos prácticamente a la mitad de lo que anteriormente percibía, ya que el nuevo trabajo le proporcionaba una mayor disponibilidad horaria para atender a sus hijos en régimen de custodia compartida; 4) que al producirse la separación de hecho,

ambos cónyuges se repartieron los saldos bancarios (unos 25.000 o 26.000 euros cada uno, y 5) que aunque los ingresos del padre seguían siendo superiores a los de la madre, la diferencia se compensaba con la atribución temporal del uso de la vivienda familiar a la esposa, lo que también había provocado que el marido tuviera que ocupar una vivienda de su propiedad privativa que hasta entonces tenía arrendada a terceros, con lo que había perdido esos ingresos adicionales por rentas de alquiler.

La parte apelante interesa que se valoren las siguientes circunstancias: 1) que la esposa carece de otro inmueble en Vinaroz en el que residir, a diferencia del marido que tiene otra vivienda en propiedad en la que ahora reside, por lo que cuando no tenga asignado el uso de la vivienda común tendrá un gasto adicional de alquiler que no podrá sufragar; 2) que el padre dispone de otros inmuebles y unos saldos bancarios de 63.000 euros; 3) que la madre trabaja con contratos temporales en DIRECCION000, sin saber si se lo renovarán y con los consiguientes gastos de desplazamiento; 4) que el cambio de trabajo del demandado resulta injustificado y preordenado para aparentar una situación económica peor que la que tenía anteriormente, y 5) que incluso con los nuevos ingresos del demandado, existe desproporción entre sus respectivas capacidades económicas.

Para resolver las cuestiones planteadas, hay que fijar las siguientes circunstancias acreditadas de las partes:

1.- Que la vivienda que constituyó el domicilio familiar es un unifamiliar de 4 plantas y 269 metros cuadrados construidos, de titularidad común, gravada con una hipoteca por la que se abonan cuotas de más de 750 euros mensuales, con fecha de amortización el 4-6-2041.

2.- Que la esposa carece de otra vivienda en propiedad en la que residir cuando no tenga el uso de la vivienda común, mientras que el marido tiene otra vivienda privativa, en la que actualmente reside, respecto de la cual no constan cargas ni gravámenes. El Sr. Pedro Enrique es titular de otros inmuebles (una vivienda, tres plazas de garaje y alguna finca rústica) sin que conste que le generen rendimientos.

3.- Que la esposa trabaja para la Generalitat de Cataluña, con contratos temporales durante cada curso académico, que se van prorrogando anualmente, y lo hace a tiempo parcial con el 50% de jornada, actualmente en la localidad de Cambrils, a la que tiene que desplazarse dos veces por semana, con el consiguiente gasto de combustible. Aunque en sus nóminas constan salarios que rondan los 1.000-1.100 euros

netos al mes, más pagas extras, de su declaración del IRPF de 2021 se desprende que sus ingresos anuales por trabajo fueron de 15.685,91 euros brutos anuales que, restada la cuota del impuesto (51,87 euros), le dejaron 15.634 euros netos anuales (unos 1302 euros netos mensuales).

4.- Que el padre, hasta junio de 2022, tenía un trabajo fijo a tiempo completo en una empresa privada en Amposta, con unas nóminas cercanas a los 3.000 euros netos mensuales. En su declaración del IRPF de 2020 constan unos ingresos por trabajo de 37.825,88 euros y unos rendimientos del capital inmobiliario de 821,65 euros que, descontada la cuota del IRPF (6.654,26 euros) le supusieron 31.993,27 euros netos anuales (unos 2.666 euros netos mensuales). En junio de 2022 cambió voluntariamente de trabajo al tener una oferta de la Bolsa de Trabajo de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana en la que estaba inscrito desde el año 2008, y ha pasado a trabajar en el HOSPITAL000, localidad en la que reside, pasando a tener un salario de 1.486 euros netos mensuales (más las pagas extraordinarias). Respecto de este cambio de trabajo, de carácter voluntario, hay que tener en cuenta que, por un lado, le permite conciliar mejor su vida profesional con la familiar y con el cuidado de sus hijos en el régimen de custodia compartida fijado en la sentencia (su horario laboral es más reducido y no tiene que efectuar desplazamientos para ir a trabajar), pero también que la reducción de sus emolumentos no puede ser utilizada sin más para minorar sus responsabilidades económicas familiares, en perjuicio de la madre de sus hijos.

5.- Que ambos progenitores se repartieron, al cesar en su convivencia, saldos bancarios, quedándose cada uno de ellos con 25.000 o 26.000 euros.

Sobre la base de las circunstancias acreditadas que se acaban de exponer, procede resolver sobre las tres medidas discutidas, en los términos que se expondrán en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.- Duración del uso de la vivienda familiar.

Sobre esta medida, existió conformidad en cuanto a que se atribuyera el uso a la esposa, centrándose las discrepancias en cuanto a su duración. En la sentencia de 19 de diciembre de 2022 se ha fijado un plazo de 3 años desde esa fecha (cuyo mantenimiento defiende la parte apelada), mientras que la apelante, apoyada por el Ministerio Fiscal, interesa que se prolongue hasta la mayoría de edad del hijo pequeño,

que se producirá el 21 de noviembre de 2032.

Sobre el uso de la vivienda en supuestos de custodia compartida la STS de 25 de noviembre de 2022 nos recuerda:

"En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20 de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido"

Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

" De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho

precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

"Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación."

La STS de 26 de octubre de 2020 señalaba en el mismo sentido "que nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC,

tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta

forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra jurisprudencia)."

En el presente caso, teniendo en cuenta que la vivienda pertenece a ambos cónyuges por mitades indivisas; que el marido tiene una alternativa habitacional de la que carece la esposa; que existe un régimen de custodia compartida de los dos hijos menores; que la esposa tiene menores ingresos que el marido incluso tras el reciente cambio voluntario de trabajo de éste, y unos gastos de desplazamiento (entre Vinaroz y DIRECCION000) de los que él carece al residir y trabajar en Vinaroz; que la esposa, aparte del plazo por el que se le ha asignado el uso a partir de la sentencia de divorcio, ya había venido disfrutando de hecho del uso del inmueble desde un año antes cuando se produjo el cese de la convivencia conyugal; que la esposa necesita un tiempo prudencial para estabilizar su vida laboral y poder encontrar un trabajo a tiempo completo o con mayores retribuciones, esta Sala considera que el plazo de duración de esta medida establecido en la sentencia (tres años desde su fecha) resulta adecuado, sin que sea admisible la pretensión de la apelante de prolongarla hasta la mayoría de edad del hijo pequeño, que se producirá el 21 de noviembre de 2032, pues ello supondría un periodo tan largo (10 años desde la fecha de la sentencia de primera instancia y 11 años desde la separación de hecho) que se considera contrario a la jurisprudencia expuesta sobre la necesaria temporalidad en la atribución del uso a quien no es titular único de la propiedad del inmueble. El plazo establecido se considera prudencial para que la progenitora pueda modificar sus circunstancias laborales para acceder a un trabajo mejor remunerado, compensa suficientemente la diferencia entre las respectivas capacidades económicas de las partes, y permitirá poner fin a la situación de indivisión de la finca en un tiempo razonable respetando también los intereses patrimoniales del otro copropietario.

TERCERO.- Pensión de alimentos y pago de gastos extraordinarios.

La sentencia apelada estableció la obligación de ambos progenitores de asumir los gastos alimenticios ordinarios de los hijos durante el tiempo que ostenten su

custodia, y la de abonar los gastos extraordinarios por mitad. La apelante pretende que el padre le abone una pensión de alimentos de 200 euros para cada hijo (400 euros en total) y que los gastos extraordinarios se abonen en la proporción del 80% el padre y el 20% por la madre.

Es doctrina jurisprudencial que el establecimiento de un régimen de custodia compartida, en el caso de desproporción de los recursos económicos de los padres, no es incompatible con la fijación de una prestación alimenticia adicional a cargo de uno de ellos; Así lo recoge la STS núm. 575/2019, de 5 de noviembre, cuando declara:

"Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil ( sentencia 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades del menor, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno.". En la misma línea, la STS núm. 564/2017 de 17 de octubre, que declara: "En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges (art. 146

C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.".

Aunque, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, se aprecia desproporción en cuanto a las capacidades económicas de las partes, siendo la del padre superior a la de la madre, estas diferencias se consideran suficientemente compensadas con la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Micaela durante 3 años desde la fecha de la sentencia de primera instancia (que en la práctica han sido 4 años desde el cese de la convivencia conyugal), sin que proceda, en consecuencia, ni establecer una pensión de alimentos ni modificar la contribución igualitaria al pago de los gastos extraordinarios de los hijos. De ahí que el segundo y el tercero motivo del recurso deban ser desestimados por los mismos razonamientos.

CUARTO.- Costas y depósito.

En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,